C-291-2007

23 de agosto del 2007

 

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

S. D.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° DMT-206-2007, del 7 de febrero del 2007, por medio del cual nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173 párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP),  para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento, por traspaso, del derecho de pensión del régimen de Guerra a favor de la señora xxx, conocida como xxx, portadora de la cédula de identidad nº xxx, y que usted concretiza en la  resolución PG-9366-2004, dictada por ese Despacho, a las 11 horas del 6 de julio de 2004.

 

Lo anterior, por cuanto, dicha señora es beneficiaria a su vez de una pensión, también por sobrevivencia, del régimen de hacienda y de una pensión del régimen de comunicaciones por servicios propios. Siendo que, el beneficio del régimen de guerra indicado se otorgó cuando el monto de las otras dos pensiones, que ya devengaba la señora xxx, superaba el máximo legal permitido para percibir simultáneamente dos o más pensiones.

 

 I.                  ANTECEDENTES.

 

De las fotocopias certificadas de los expedientes administrativos que nos fueron remitidos a través del oficio n.° DTM-1043-2007, del pasado 10 de julio, a raíz de la prevención realizada en nuestro oficio ADPb-1795-2007, del 12 de junio del año en curso, se colige el siguiente cuadro fáctico de interés para la debida resolución de este asunto:

 

1.    Mediante resolución n.° R-DNP-2245-94, de las 09:00 horas del 25 de noviembre de 1994 notificada a la interesada ese mismo día, la Dirección Nacional de Pensiones le reconoce a la señora xxx una pensión del régimen de comunicaciones por un monto de treinta y dos mil novecientos setenta y ocho colones con ochenta céntimos (¢32,978.80) mensuales, suma que fue aumentada por gestión de revisión ante esa misma Dirección, mediante la resolución n.° R-RE-DNP-0194-97, de las 13:00 horas del 24 de noviembre de 1997 a un monto de treinta y siete mil doscientos diecinueve colones sin céntimos (¢37,219.00) a partir 1° de mayo de 1995. Dicha resolución le fue notificada a la citada señora el día 16 de diciembre de 1997 (visible a los folios 25-27, 55 y 56 del expediente de pensión del régimen de comunicaciones).

 

2.      El día 14 de julio de 2003, la señora xxx presenta ante la Dirección Nacional de Pensiones formal solicitud de traspaso de pensión del régimen de hacienda en virtud de ser la cónyuge supérstite del señor xxx, quien fuera beneficiario original de ese régimen y con fundamento en la ley n.° 148 del 23 de agosto de 1943 (visible al folio 1 del expediente de traspaso de pensión de hacienda).

 

3.      Por medio de la resolución n.° R-TP-DNP-NRE-13392-2003, de las 12:00 horas del 25 de agosto del 2003, la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones resuelve “OTORGAR a, XXX, de calidades indicadas, TRASPASO DE PENSIÓN DE HACIENDA, Ley N° 148 del 23 de agosto de 1943, por la suma de CIENTO DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO COLONES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (¢119,754.93), suma que corresponde al monto de pensión del causante al 1 de enero del 2003, con un rige a partir de exclusión de planillas”. Dicha resolución le fue notificada a la interesada el día 18 de setiembre del 2003 (visible a los folios 24 a 26 del expediente de traspaso de pensión de hacienda).

 

4.      El día 20 de agosto de 2003, la expedientada presenta a su vez ante la Dirección Nacional de Pensiones formal solicitud de traspaso de pensión de guerra, pues su difunto esposo, el señor xxx, también era beneficiario original de ese régimen (visible al folio 1 del expediente de traspaso de pensión de guerra).

5.      Mediante resolución n. ° JPIG-3944-2004, de las 14:00 horas del 24 de febrero del 2004, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, declara con lugar la solicitud incoada por la señora xxx y le confiere pensión de guerra por la suma de cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y un colones con sesenta céntimos (¢49.481,60) mensuales y en forma vitalicia a partir del 1° de julio del 2003, sin perjuicio de los aumentos que por costo de vida se hayan decretado a la fecha. Dicha resolución le fue notificada a la expedientada el día 10 de mayo del 2004 (visible a folios 28-30 del expediente de traspaso de pensión de guerra).

 

6.      Posteriormente, a través de la resolución n.° PG-9366-2004, de las 11:00 horas del 6 de julio del 2004, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social resuelve impartir la aprobación final a la citada resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra en los términos del párrafo anterior. Dicha resolución le fue notificada a la señora xxx el día 27 de agosto del 2004 (visible a folios 32 y 33 del expediente de traspaso de pensión de guerra).

 

7.      Por oficio de fecha 4 de octubre del 2004, n.° DNP-NPRE-640-2004, el Lic. Arturo Rojas del Núcleo de Pagos de Regímenes Especiales, remite el expediente de la señora xxx a la Licda. Lucy Castillo Chavarría del Núcleo de Guerra y Gracia “para la autorización de doble pago de pensión; ya que de acuerdo (sic) con el sistema cuenta con pensión de hacienda por viudez, de comunicaciones por servicios propios y de guerra por viudez, por lo que se (sic) necesario contar con dicha autorización” (visible al folio 42 del expediente de traspaso de pensión de guerra).

 

8.      Que de conformidad con el estudio técnico legal del Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (sin fecha), se debe “corregir la resolución del ministro N° PG-9366-2004, con respecto a que se le debe denegar la pensión por traspaso de guerra a la suscrita, ya que, queda demostrado a folios 44-45, la señora xxx (sic) xxx C/C xxx, devenga una pensión por hacienda por un monto de ¢123.946.35; y otra por comunicaciones por un monto de ¢102.797.95, lo cual las dos sumadas dan un monto de ¢226.744.30, lo cual (sic) cuyo monto sobrepasa el tope establecido por la ley, el cual esta (sic) en ¢108.538.45, por consiguiente procédase conforme a derecho (visible al folio 46 del expediente de traspaso de pensión de guerra).

9.      Por resolución n.° 322, de las 10:30 horas del 29 de marzo del 2005, el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, decide nombrar un órgano director integrado por los funcionarios Marcela María Zamora Jara y Alexander Rojas Salas, para que procedan, según se establece en su parte dispositiva, “a la determinación de la existencia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, de conformidad con la Ley General de Pensiones N°14 del 02 de diciembre de 1935 y la  Ley n.° 7302 del 15 de julio de 1992 y sus reformas, Ley General de Administración Pública, en la declaración del derecho jubilatorio por el Régimen de Guerra, a favor de la señora xxx c.c xxx” (visible a los folios 2 a 6 del expediente del órgano director).

 

10.  Que a razón de anular el beneficio de guerra indicado, la Administración ha debido iniciar varias veces el procedimiento administrativo dirigido a tal efecto,  al incurrir el órgano director en vicios sustanciales durante su tramitación, principalmente en cuanto a la intimación e imputación de los cargos, detectados de oficio y por parte de esta Procuraduría, en sus dictámenes C-337-2005, del 27 de setiembre del 2005 y C-090-2006, del 3 de marzo del 2006, lo que ha ameritado la anulación de las actuaciones,  hasta desembocar en la resolución n.° 420-2006, de las 11:36 horas del 17 de marzo del 2006 notificada a la expedientada el día 20 siguiente – por la que el Ministro de Trabajo ordena enderezar nuevamente el procedimiento correspondiente (visible a folios 4 a 151 del expediente del órgano director).

 

11.  El órgano director, en acatamiento a lo dispuesto en la resolución citada en el punto anterior, mediante su resolución n.° ODP-0001-06, de las 10:00 horas del 24 de marzo del 2006, cita por quinta vez a la expedientada a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del 3 de mayo del 2006, en la sede de la Dirección Nacional de Pensiones; indicándosele al efecto, la posibilidad de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto y de ofrecer toda la prueba documental y testimonial que estime pertinente. Además pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo, incluida la referida resolución n. ° JPIG-3944-2004, de la Junta, “donde se otorga traspaso por pensión de Guerra” y  el informe de investigación preliminar, emitido por el Lic. Mario Esteban López Mora y el Lic. Carlos Roberto Ramos Monge, de fecha 17 de marzo del 2005. Del mismo modo menciona los recursos que caben contra esa resolución de apertura, el plazo y ante quién debe interponerlos. Al efecto se le hace saber a la expedientada que el procedimiento administrativo se va a volver a realizar “a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y de conformidad con la Ley General de Pensiones N° 14 del 02 de diciembre de 1935, la Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992 y sus reformas, la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra y la Ley General de la Administración Pública; en el otorgamiento del derecho de traspaso de pensión por el régimen de Guerra (…) Así mismo, se le indica a la señora xxx que en caso de que después de finalizado este procedimiento, se determine que efectivamente existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el otorgamiento de la pensión de traspaso de Guerra, las consecuencias de esa declaratoria serían la suspensión del beneficio de traspaso de pensión por el régimen de guerra a su favor.” Según se consigna en el acta de notificación, esta resolución le fue notificada a la expedientada el día 24 de marzo del 2006 (visible a los folios 152 a 156 del expediente del órgano director).

 

12.   De conformidad con el acta levantada al efecto, la comparecencia oral y privada se celebró a las 9:00 horas del 3 de mayo del 2006, con la presencia del órgano director, la Licda. Natalia Meneses Guillén, Coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia, la señora xxx y su abogada, la Licda. xxx. La  expedientada a través de su representante legal, realiza en dicho acto sus alegatos de hecho y derecho oralmente y por escrito mediante documento de fecha 3 de mayo del 2006, a la vez que solicita se incorpore la declaración de la Licda. xxx que consta en el acta de la audiencia realizada el 27 de mayo del 2005, lo que es aceptado por el órgano director.  Del acta interesa destacar la declaración de la licenciada Meneses Guillén, quien explica “que en el caso concreto del otorgamiento del beneficio de guerra de doña xxx, no se observaron los procedimientos que se requerían para la verificación de la existencia de otras pensiones en los sistemas de cómputo con que cuenta el núcleo, sea OTM, hoy en día verificación de sistema de pagos y el régimen de la CCSS, para efectos de analizar si se superaban los topes de ley; así poder determinar si le correspondía el beneficio de traspaso.” Mientras que del escrito de descargo presentado por la interesada, consta en la consideración de hecho tercero, la plena identificación por su parte, del acto declaratorio del derecho que se pretende anular, es decir, la resolución n. ° JPIG-3944-2004, del 24 de febrero del 2004, así como el entero conocimiento de la investigación preliminar elaborada por los licenciados López y Ramos (visible a los folios 157 a164 del expediente del órgano director).

 

13.  El órgano director rinde su informe final con fecha del 11 de mayo del 2006, en el que luego de valorar la prueba incorporada al expediente y los alegatos presentados por la señora xxx, recomienda el traslado  del expediente administrativo al despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social para que gestione ante la Procuraduría el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de otorgamiento de la pensión por traspaso del régimen de Guerra de la referida señora, al constatar que ella disfrutaba ya de dos pensiones las cuales a su vez excedían el tope máximo de ley señalado para el segundo semestre del año 2003 (visible a los folios 168-176 del expediente del órgano director).

 

14.  El Ministro de Trabajo y Seguridad Social dicta la resolución DTM-1578-2006, del 24 de julio del 2006, en la que conoce los argumentos y recomendaciones del informe final recién mencionado, y resuelve solicitar a este órgano asesor el dictamen de rigor a fin de poder emitir el acto final de declaratoria de la nulidad alegada (visible a los folios 178-182 del expediente del órgano director).

 

15.  Que luego de revisados y estudiados, minuciosamente, los cinco expedientes administrativos remitidos con su gestión, no consta en ninguno de ellos, el informe de investigación preliminar, del 15 de marzo del 2005, emitido por los licenciados López Mora y Ramos Monge, del que se hace mención en varias partes del expediente del órgano director.

 

II.                  CUESTIONES PRELIMINARES: EL ACTO SOBRE EL CUAL DEBE RECAER LA ANULACIÓN Y LA AUSENCIA DEL INFORME DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

 

Tal y como se le ha indicado a ese Despacho ministerial por parte de esta Procuraduría en dictámenes de fecha muy reciente (C- 215-2007, del 2 de julio, C-171-2007, del 31 de mayo, C-138-2007, del 3 de mayo, y C-131-2007, del 30 de abril, todos del año 2007), el procedimiento administrativo debe encauzarse tanto y primordialmente contra la resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, que declara el derecho, como contra la resolución aprobatoria del Ministro de Trabajo; pues esta última  se emite por el Ministro cuando conoce en consulta de una resolución mediante la cual la Junta ha declarado con lugar una solicitud de pensión, por lo que constituye un requisito de eficacia (no de validez) para el otorgamiento del derecho, de conformidad con el párrafo cuarto del artículo 145 de la LGAP. De manera que si solo se llega a anular esta última resolución (la del Ministro), el Derecho jubilatorio declarado en la resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra se mantendría vigente.

 

En el caso bajo estudio, en la citada resolución n.° 322 por la que el entonces Ministro nombra al órgano director del procedimiento, en el informe final de este último, del 11 de mayo del 2006, y en la resolución DMT-206-2007, por la que el señor Ministro requiere de nuestro pronunciamiento, únicamente se hace mención de la resolución n.° PG-366-2004, no así de la resolución n.° JPIG-3944-2004 de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra.

 

No obstante, pese al referido criterio jurisprudencial de esta Procuraduría expuesto líneas atrás, a nuestro parecer el procedimiento seguido en contra de la señora xxx sí es apto para proceder a la anulación de su  beneficio jubilatorio del régimen de guerra.

 

En efecto, el órgano director, al momento de intimar a la expedientada mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales, apegándose a las observaciones realizadas en los dos pronunciamientos previos que se le hicieron mediante dictámenes C-337-2005 y C-090-2006, dirigió el procedimiento, según se indicó en el punto onceavo de los antecedentes, contra “el otorgamiento del derecho de traspaso de pensión por el régimen de Guerra” haciendo alusión expresa a la resolución n. ° JPIG-3944-2004 de la Junta al igual que a la resolución PG-366-2004 del Ministro de Trabajo.

 

Ahora bien, la Procuraduría ha afirmado en varias oportunidades (entre esas, los dictámenes C-118-2005, del 31 de marzo y C-277-2005, del 4 de agosto, ambos del año 2005) que las precisiones del órgano decisor en la resolución de nombramiento del órgano director delimitan su ámbito de acción, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero; sin embargo, aún cuando la citada resolución n.° 322 solo menciona a la resolución PG-9366-2004 del Ministro de Trabajo en sus apartados de resultandos y  considerandos, lo cierto es que en su parte dispositiva fija de forma genérica la competencia del órgano director al encomendarle que determine la existencia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas “en la declaración del derecho jubilatorio por el Régimen de Guerra” a favor de la señora xxx (ver al efecto el punto 9 de los antecedentes).

 

De ahí que consideremos que la actuación del órgano director, en la forma que encauzó el procedimiento de marras, estuvo conforme con la resolución n.°322 del Ministro de Trabajo que lo nombró. Si bien lo procedente hubiera sido que en dicha resolución se hiciera mención expresa de la resolución JPIG-3944-2004 de la Junta, su omisión a la luz de las actuaciones que constan en el expediente en el que se tramitan estas diligencias, no es motivo suficiente para considerar que a la expedientada se le colocó en un estado de indefensión.

 

Partiendo de la máxima de que no hay nulidad sin perjuicio (recogida por la Sala Constitucional en su sentencia n.°2003-01424, de las 10:46 horas del 21 de febrero del 2003, y por la Sala Primera en su resolución n.° 528-F-2006, de las 10:15 horas del 15 de agosto del 2006), esto es, que su declaratoria debe ser útil a las partes y que la inercia del afectado no la convalidó, tenemos que en el caso bajo estudio, la señora xxx pudo ejercer su derecho defensa de forma debida,  pues de su escrito de descargo se denota que tuvo pleno conocimiento que el acto declarativo de su derecho jubilatorio contra el cual se dirigió este procedimiento fue, precisamente, la mencionada resolución n. ° JPIG-3944-2004 de la Junta (ver punto 12 de los antecedentes).

 

En esta misma línea, no nos parece que la mención de tan solo la resolución PG-9366-2004 del Ministro de Trabajo en el informe final del órgano director provoque la nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la LGAP. Ya que como se mencionó antes, se observaron las formalidades sustanciales del procedimiento durante la fase de intimación y la fase de audiencia, quedando claramente identificado por el órgano director y sobre todo por la parte interesada, el acto que constituye el objeto de impugnación durante las presentes diligencias. Basta recordar, en todo caso, la recomendación final que en ese sentido hace el órgano director en el citado informe del 11 de mayo del 2006 (ver el punto 13 del apartado de antecedentes), que dicho sea de paso no constituye, en principio, una pieza fundamental del procedimiento administrativo.

 

Lo mismo hay que decir de la resolución DMT-206-2007, por la que el señor Ministro nos solicita el dictamen preceptivo del artículo 173 de la LGAP, pues aún cuando tampoco se haga mención en ella de la resolución n. ° JPIG-3944-2004 de la Junta, esa circunstancia no impide que esta Procuraduría pueda entrar a realizar el control de legalidad sobre la serie de actuaciones plasmadas en el expediente administrativo a fin de constatar la validez de la decisión final que se vaya a tomar, pues lo que determina en realidad es el órgano competente y el momento procedimental oportuno para requerir nuestro dictamen (ver al efecto, los pronunciamientos de este órgano asesor C-240-2007 y C-223-2007, del 19 y 5 de julio, respectivamente, C-194-2007, del 13 de junio, C-054-2007, del 22 de febrero, todos del año 2007 y C-313-2006, del 4 de agosto del 2006).

 

Empero, es importante aclarar que en el supuesto de que esta Procuraduría, sobre la base de las consideraciones que se expongan más adelante, rinda un dictamen favorable para la anulación en sede administrativa del beneficio jubilatorio de la señora xxx, el acto final que al efecto se dicte por el señor Ministro debe pronunciarse expresamente respecto a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución n.° JPIG-3944-2004 de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra y no solo de la resolución PG-9366-2004 de ese Despacho ministerial, si se quiere suprimir completamente el derecho a la pensión del ordenamiento jurídico. Ya que como se ha señalado en ocasiones anteriores por parte de este órgano asesor, “si se anula únicamente la resolución de la Junta, deja de existir la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, por ser accesoria de aquella; sin embargo, si se anula solamente la resolución aprobatoria emitida por el Ministro, se mantendría vigente la resolución emitida por la Junta mediante la cual se declaró el derecho a disfrutar de la pensión” (ver los pronunciamientos ya citados C- 215-2007, C-171-2007, C-138-2007, y C-131-2007).

 

Resta referirse, por otra parte, al informe de investigación preliminar, del 15 de marzo del 2005, emitido por los licenciados López Mora y Ramos Monge, a que se hizo mención en el punto 15 de los antecedentes, y que se echa de menos en el grupo de expedientes administrativos que se remitió con su gestión, cuya importancia radica en que fue uno de los presupuestos o fundamentos que motivó el inicio de este procedimiento.

 

Si embargo, pese a la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría, en el sentido de que el expediente administrativo debe de venir completo e íntegro como requisito ineludible para poder emitir el dictamen que se nos solicita (ver los dictámenes C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007, de 11 de abril, y el C-138-2007, todos del año en curso); siendo coherentes con la postura señalada, de que no cabe declarar la nulidad por la nulidad misma, debemos aclarar que la ausencia del informe dicho en los expedientes que se nos enviaron, no es un vicio tal que pueda provocar la anulación de todo lo actuado, debido a que no desvirtúa la adopción del acto final que se vaya a tomar y más relevante aún, no genera un estado de indefensión en la interesada, pues la señora xxx tuvo pleno conocimiento de dicho informe, como así consta de su escrito de descargo en el que se hace referencia expresa a la investigación preliminar elaborada por los licenciados López y Ramos (ver punto 12 de los antecedentes).

 

Cabe agregar, que la ausencia de la investigación preliminar dicha en los expedientes enviados e incluso, de la resolución n.°912, de las 12:15 horas del 3 de marzo del 2005,  del Ministro de turno de la cartera de Trabajo por la que nombra la comisión investigadora que lo preparó, pudo obedecer a un error al momento de su reprografía y confección para su envío, pues según se consigna en el punto sétimo del apartado de antecedentes del citado dictamen C-090-2006 de esta Procuraduría, que conoció antes de este asunto, el referido informe corría agregado al expediente administrativo que en su momento conoció este órgano asesor y que fue puesto a disposición de la parte interesada.

 

Hechas estas aclaraciones previas, podemos ahora pasar a analizar por el fondo la procedencia de emitir el dictamen favorable que se solicita.

 

 III.            SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n. °3667, del 12 de marzo de 1966.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Dicho artículo dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 173 -

1.      Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.   Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.”

 

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...” (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los  dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y C-100-2007, del 3 de abril del 2007).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

 

De igual manera, el inciso 3 de dicho artículo establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario de previo a declarar la anulación del acto administrativo, todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado.

 

A mayor abundamiento, cabe cerrar este apartado con la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional que se ha encargado de explicitar los alcances de la potestad de revisión de oficio que contempla nuestro ordenamiento jurídico:

 

“III.-LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada   le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995). La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la   Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto. ”. A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante del que no puede apartarse el órgano o ente consultante, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene puede suprimir naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave.  En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

V.-LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva autora del acto que se pretende anular o revisar, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio).

 

IV.                  RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO

 

Luego del análisis de los elementos de juicio que se desprenden de los expedientes administrativos aportados, esta Procuraduría considera que en la especie sí existe una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En ese sentido, nótese que el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (n.° 1922, del 5 de agosto de 1955), admite otorgar una pensión de ese tipo simultáneamente con otra de cualquier otro régimen, siempre que la suma de ambas no supere el tope legalmente previsto. Ese tope, de conformidad con el mismo artículo 11 citado, en relación con el ordinal 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) se fijó en la suma inicial de treinta mil colones, pero se incrementa, automáticamente, en la misma proporción en que aumentan los salarios de los servidores públicos. Las normas mencionadas disponen lo siguiente:

 

“Artículo 11 - El monto de las pensiones establecidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de esta Ley y el mecanismo para su reajuste serán iguales a los que se fijen para las pensiones de los excombatientes. Asimismo se les reconocerá el derecho al decimotercer mes. El beneficiario o los beneficiarios tendrán derecho a la pensión, a la que se refiere esta Ley, aunque estuvieran gozando de otras, en cuyo caso la totalidad del monto de las pensiones no podrá ser mayor a treinta mil colones (¢30.000), tope máximo que automáticamente se sustituirá en la Ley No.14 del 2 de diciembre de 1935 y sus reformas.” (Así reformado por el artículo 32 de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992) (El subrayado es nuestro).

“Artículo 15.- Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado, excepto en los siguientes casos:

a) Que se trate de pensiones provenientes de regímenes de cotización obligatoria, y por servicios diferentes;

b) Que se trate de pensiones convenidas entre la Caja Costarricense de Seguro Social y grupos de trabajadores independientes o colegiados, sin mediar cotización estatal de ninguna clase;

c) Cuando se trate de pensiones no contempladas en los incisos anteriores, siempre que no excedan de treinta mil colones (¢30.000). Este monto se reajustará cuando el Poder Ejecutivo decrete incrementos para los servidores públicos, por variaciones en el costo de la vida y en los mismos porcentajes decretados para estos.

No existirán pensiones inferiores a diez mil colones (¢10.000). Este monto se reajustará por el procedimiento establecido en el párrafo anterior…”

(Así reformado este inciso por el artículo 34 de la ley No.7302 de 8 de julio de 1992) (El subrayado es nuestro).

 

De conformidad con las normas transcritas, para actualizar el tope de treinta mil colones al cual se hizo referencia, es necesario aplicar a esa base los incrementos decretados por el Poder Ejecutivo para los salarios de los servidores públicos por variaciones en el costo de la vida. El resultado de ese cálculo para el 1° de julio del 2003 (fecha de rige del derecho a la pensión que se pretende anular) arroja que el monto máximo a percibir por la concurrencia simultánea de una pensión de guerra y una de otro régimen era de noventa y nueve mil ochocientos cincuenta y dos colones con noventa y cinco céntimos (¢99.852,95), correspondiente al segundo semestre del año 2003.

 

Se tiene por demostrado de los estudios técnicos y de demás documentación que corre agregada a los distintos expedientes que nos remitieron con su gestión, que para el momento en que se le otorgó a la señora xxx el traspaso de la pensión de guerra en virtud de la resolución n.° JPIG-3944-2004, confirmada por la resolución n. PG-9366-2004 del Despacho Ministerial (en julio del 2004), ella ya gozaba de una pensión del régimen de Hacienda, por un monto que por sí solo superaba el tope aludido al fijarse inicialmente en la suma de ciento diecinueve mil setecientos cincuenta y cuatro colones con noventa y tres céntimos (¢119.754,93)  ver punto 3 de los Antecedentes; el cual incluso para cuando se celebró la comparecencia oral y privada y se rindió el informe final seguía sobrepasando el límite legal correspondiente al primer semestre del 2006, ya que la expedientada percibía la suma actualizada de ciento veintitrés mil novecientos cuarenta y seis colones con treinta y cinco céntimos (¢123.946,35) y el tope legal para ese semestre estaba fijado en ciento veintitrés mil doscientos sesenta y cuatro colones con noventa y cuatro céntimos (¢123.264,94).

 

Del mismo modo, la señora xxx es beneficiaria originaria de una pensión del régimen de comunicaciones por servicios propios desde el año 1994, por un monto inicial de treinta y dos mil novecientos setenta y ocho colones con ochenta céntimos (¢32.978,80) mensuales, suma que fue aumentada tres años después a treinta y siete mil doscientos diecinueve colones sin céntimos (¢37.219,00) y que ya para el primer semestre del 2006, ascendía a la suma de ciento dos mil setecientos noventa y siete colones con noventa y cinco céntimos (¢102.797,95); para un total por ambas pensiones de doscientos veintiséis setecientos cuarenta y cuatro colones con treinta céntimos (¢226.744,30) (ver el punto 8 de los antecedentes).

 

Ante esa situación, se aprecia que el acto sobre el cual versa este dictamen presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues mediante él se otorgó el derecho a una pensión de guerra en contraposición directa con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, en relación con el artículo 15 de la Ley General de Pensiones, ya citadas.

 

La gravedad de este vicio se evidencia en la ausencia de motivo, contenido, y fin del beneficio jubilatorio en cuestión. Pues la violación a las dos disposiciones anteriores, priva de  todo fundamento de Derecho y en consecuencia de motivo, a la pensión otorgada (artículo 133 de la LGAP), lo que acarrea a su vez una falta de contenido del acto, al ser éste ilícito (artículo 132.1 de la LGAP), impidiendo en definitiva, la realización del fin que debe perseguir este tipo de actos. (artículo 131 de la LGAP). Siendo que, de conformidad con el artículo 166 de la LGAP, habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos. Lo que se puede constatar de la sola lectura de los expedientes administrativos que se nos remitieron en su momento, lo que permite afirmar el carácter evidente y manifiesto del acto absolutamente nulo emitido por la Administración.

 

En efecto, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, por lo que resulta innecesario acudir a la interpretación o exégesis para constatar su existencia, pues basta la mera confrontación del acto administrativo con las normas legales atinentes (ver en ese sentido, los dictámenes C-037-95, del 27 de febrero de 1995; C-196-97, del 17 de octubre de 1997; C-119-2000, del 22 de mayo del 2000; y C-227-2004, del 20 de julio del 2004).

 

Cabe aclarar que la eventual anulación en vía administrativa del otorgamiento del traspaso de la pensión del régimen de guerra, no impide que la señora xxx pueda solicitar nuevamente una pensión de Guerra en caso de que el tope previsto en el artículo 11 de la ley n.° 1922 citada, llegue a ser mayor que el monto acumulado que percibe actualmente por concepto de la pensión de hacienda y de comunicaciones.

 

V.                        CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la pensión por traspaso del régimen de Guerra otorgado a la señora xxx, conocida como xxx, portadora de la cédula de identidad n.° xxx; a saber, la resolución n.° JPIG-3944-2004, de las 14:00 horas del 24 de febrero del 2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra y que fuera objeto de aprobación final en virtud de la resolución n.° PG-9366-2004, de las 11:00 horas del 6 de julio del 2004, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, dado el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad.

 

Del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, atentos se suscriben;

 

 

Alonso Arnesto Moya                                 María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                                   Abogada de Procuraduría a. i.

 

 

AAM/MGPL/acz