OJ-091-2007

12 de setiembre de 2007

 

 

Licenciado

Mario Quirós Lara

Diputado Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio sin número, de fecha 24 de agosto último, mediante el cual consulta en relación con el proyecto de carretera a San Carlos.

 

            Señala Ud. que la Contraloría General de la República autorizó al Estado a contratar en forma directa una empresa que es propiedad del Gobierno de Taiwán, a efecto de la construcción de la carretera. Al romperse las relaciones diplomáticas con dicho país, éste retiró el ofrecimiento de una donación por $ 15 millones de dólares, que no habían sido utilizados para la construcción de la obra. Ante lo cual, el Poder Ejecutivo ha manifestado que la obra se terminará con recursos de CONAVI o un préstamo que suscribiría el Gobierno de la República.

 

            Por ello consulta “en cuanto a los efectos jurídicos que conlleva sustituir la donación por fondos del Estado Costarricense, frente a la autorización que diera la Contraloría General de la República para una contratación directa de la empresa constructora”.

 

            A pesar del último renglón de la consulta, esta ha sido dirigida a la Procuraduría General de la República. Órgano Consultivo, la Procuraduría ejerce su función respecto de la Administración Pública y sobre materias que no sean objeto de la competencia de la Contraloría General de la República.

 

I-                   LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

 

(….).

 

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002.  

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

·                                              Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

·                                              Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

·                                              Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                                              Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·                                              La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

            Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.

 

Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Dado el objeto de la función consultiva, esta no se subsume en el derecho de petición que consagra el artículo 27 de la Constitución Política y desarrolla el 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En primer término, porque consultar el criterio de la Procuraduría está restringido a los jerarcas de las Administraciones Públicas. Por ende, ninguna persona, por su condición de tal, puede considerarse titular de un derecho de consultar a la Procuraduría. En segundo término, porque el derecho de petición no implica el derecho de obtener un criterio jurídico, así como tampoco la resolución o prestación que se solicita. De lo contrario, la Procuraduría como los otros órganos consultivos se verían obligados a conocer y responder todas y cada una de las consultas que los ciudadanos decidan presentarle y hacerlo dentro del plazo de los diez días. Circunstancia que solo sería admisible si el legislador hubiera configurado a la Procuraduría como un órgano de asistencia jurídica a la ciudadanía. Condición que no se conforma con su condición de Órgano Consultivo de la Administración Pública y de Abogado del Estado.

 

En consecuencia, al ejercicio de la función consultiva no le resultan aplicables los artículos 27 y 30 constitucionales ni el 32 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

 

II-        LA CONSULTA ES  COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA

 

            Se consulta respecto de las consecuencias que pueda tener sustituir una donación en un contrato administrativo, concluido en forma directa por autorización de la Contraloría General de la República.

 

            La consulta concierne, así, la materia de contratación administrativa. Un ámbito en que existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República. Además, se refiere a los efectos respecto de un procedimiento autorizado por el Órgano Contralor.

 

En virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que corresponde a dicho Órgano Contralor la competencia para evacuar consultas sobre la materia de contratación administrativa y, en general,  el “ámbito de su competencia”. Forma parte de ese ámbito de competencia no sólo el autorizar contrataciones directas, sino interpretar los alcances de las autorizaciones que acuerde. Función de interpretación que abarca, necesariamente, los efectos de las acordadas.

 

            A lo anterior se suma que la pregunta comprende los efectos de sustituir una donación, lo que plantea un problema de financiamiento con fondos públicos. Por ende, involucra la Hacienda Pública en los términos del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría.

 

            Todo lo cual viene a reforzar que la competencia para pronunciarse sobre lo consultado corresponde a la Contraloría General de la República. Esa competencia ha sido reafirmada por el propio Órgano de Control, al expresar luego de la entrada en vigencia de su Ley Orgánica:

 

"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, en todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio Nº 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996).

 

Criterio que también se encuentra presente en el oficio DAGJ-2267-2001 del 5 de diciembre de 2001.

 

            En el dictamen N° C C-268-2003 de 10 de septiembre de 2003 indicó la Procuraduría sobre esa distribución de competencias:

 

“La consulta gira en torno a aspectos estrechamente ligados a la disposición y manejo de recursos públicos mediante actividad contractual, y la competencia exclusiva y prevalente sobre la materia de la contratación administrativa está claramente delimitada a favor de la Contraloría General de la República (véase, entre otros, los dictámenes C-114-96 de 19 de julio de 1996, C-120-96 de 24 de julio de 1996, OJ-031-97 de 9 de julio de 1997, OJ-036-98 de 8 de agosto de 1998, OJ-032-98 de 23 de abril de 1998 y OJ-019-98, Op. cit., C-016-98 de 6 de marzo de 1998 y OJ-125-200 de 14 de noviembre del 2000; así como los artículos 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de septiembre de 1994-, 3º, 22 y 23 de la propia Ley de Contratación Administrativa).

 

Por consiguiente, esta Procuraduría no puede ni debe ejercer su función consultiva. “En primer término, porque la competencia en las materias aludidas atrás (hacienda pública y contratación administrativa), es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. En segundo lugar, porque, en el eventual caso de que la haya ejercido y exista un criterio del órgano contralor, y éste fuera discrepante del nuestro, podría crear confusión a los operadores jurídicos. Por último, y ante la ausencia de criterio de la Contraloría General de la República sobre el tema, se podría inducir a error a los operadores jurídicos, en el sentido de que la Procuraduría General de la República avala los convenios celebrados por la Municipalidad, así como el procedimiento seguido. En vista de lo anterior, lo más recomendable y oportuno, en este asunto, es darle la oportunidad al órgano contralor para que se pronuncie en las materias propias de su competencia.”   (Dictamen N° C-051-2002 del 20 de febrero de 2002).

 

Estima la Procuraduría que corresponde a la Contraloría General determinar los alcances de la autorización otorgada por oficio Nº 5091 (DAGJ-752-2002) del 7 de mayo de 2002 y, en particular, esclarecer si han desaparecido las razones por las cuales la otorgó. En su caso, qué efectos tiene esa desaparición sobre el contrato en curso de ejecución. Por consiguiente, nos permitimos sugerir que la consulta sea planteada al Órgano de Control.       

 

CONCLUSIÓN:

 

            Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       Al ejercicio de la función consultiva no le resultan aplicables los artículos 27 y 30 de la Constitución Política ni el 32 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

 

2-.       Corresponde a la Contraloría General de la República ejercer la función consultiva en relación con las potestades atribuidas por el ordenamiento.

 

3-.       Lo anterior comprende la materia de contratación administrativa. Ámbito en el cual la Contraloría goza de una competencia prevalente.

 

4-.       En consecuencia, la Procuraduría General es incompetente para  pronunciarse en los términos que Ud. solicitan. 

 

5-.       Recomendamos que, de subsistir las dudas que se anotan, se solicite el criterio de la Contraloría General para que actúe su competencia consultiva

 

            Del señor Diputado, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc