OJ-114-2007

2 de noviembre, 2007

 

 

 

 

Licenciada

Hannia M. Durán

Jefa del Área

Comisión Permanente Especial del Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio, sin número, de fecha 7 de agosto de 2007, por medio del cual la Comisión Permanente Especial de Ambiente de la Asamblea Legislativa nos confiere audiencia sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Justicia Salarial para los Guardaparques del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) y Operativización del Fideicomiso de Áreas Silvestres Protegidas”, que se tramita ante la Asamblea Legislativa bajo el expediente n.° 16626.

 

 

A.        OBSERVACIONES PREVIAS

 

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos indicar que aun cuando se nos previno contestar la audiencia conferida dentro del plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, dicha norma no es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.   Así lo hemos sostenido en otras oportunidades al señalar:

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998).

 

            Asimismo, aclaramos que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir un criterio económico, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

B.        EL PROYECTO DE LEY N.° 16626

 

            Según su artículo 1°, el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia tiene como finalidad otorgar a algunos funcionarios remunerados del Ministerio de Ambiente y Energía, que laboren dentro y fuera de las Áreas Silvestres Protegidas, de acuerdo a su condición laboral particular, incentivos (sobresueldos) por concepto de riesgo policial y disponibilidad.  Además, pretende la operativización del “Fideicomiso de Áreas Silvestres Protegidas”, el cual fue autorizado mediante el artículo 36 de la ley n.° 7788 de 30 de abril de 1998, denominada Ley de Biodiversidad. 

 

El proyecto literalmente dispone:

 

“LEY DE JUSTICIA SALARIAL PARA LOS GUARDAPARQUES DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA (MINAE) Y OPERATIVIZACIÓN DEL FIDEICOMISO DE ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS

 

ARTÍCULO 1.-         Objeto de la Ley.-  La presente Ley tiene por objeto crear los incentivos salariales a favor de las y los funcionarios remunerados, que laboren dentro y fuera de las áreas silvestres protegidas, del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), según corresponda a su condición laboral particular, previo estudio, autorización y acreditación por parte del Departamento de Recursos Humanos de dicho Ministerio, tomando en cuenta los siguientes conceptos:

a)        Riesgo policial y,

b)        Disponibilidad

Asimismo, tiene como finalidad operativizar el fideicomiso de las áreas silvestres protegidas, creado mediante la Ley n.° 7788, de 30 de abril de 1998.

ARTÍCULO 2.-         Definiciones.- a)        Riesgo policial: se entenderá por riesgo policial aquel peligro al que está expuesto el o la funcionaria que labora en forma remunerada, en prevención, control y protección de los recursos naturales, en la categoría de autoridad de Policía, del Ministerio de Ambiente y Energía.  En concordancia con la disponibilidad en el ejercicio de sus funciones de carácter policial y en el fiel cumplimiento propio de sus labores, deberán ser acreditados como autoridad de Policía conforme a la normativa vigente, para salvaguardar la integridad física, ambiental y natural de las áreas silvestres protegidas, de conformidad con las Leyes forestal, vida silvestre, biodiversidad, parques nacionales, geología y minas, de aguas, de suelos, artículo 50 de la Constitución Política, Ley orgánica del ambiente y los convenios y tratados internacionales firmados y ratificados por Costa Rica.

b)        Disponibilidad.  Se denominará “disponibilidad” a aquella obligación en que se encuentren los servidores del Ministerio de Ambiente y Energía, que en cumplimiento de períodos consecutivos laborales, deban permanecer expectantes y atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello, la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y de acatamiento de las órdenes de sus superiores, para atender las necesidades reales, complejas e impostergables que demanda el buen servicio público.

ARTÍCULO 3.- Del incentivo por riesgo policial.-  Reconózcase un incentivo salarial fijo de 18%, por concepto de riesgo policial, sobre el salario base, a las y los funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía que tengan la categoría de autoridad de policía, con el objeto de otorgarles una compensación económica por riesgos de peligrosidad o riesgo a la integridad física en el desempeño de sus cargos.  Se exceptúan de ello las personas que ejerzan una función exclusivamente administrativa.

ARTÍCULO 4.- Del incentivo por disponibilidad.- Reconózcase un incentivo salarial fijo de 25%, por concepto de disponibilidad, sobre el salario base, a las y los funcionarios destacados en las áreas de conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, con el objeto de otorgarles una compensación económica en función de la lejanía con su lugar de residencia, que los obliga a pernoctar en el sitio donde labora y por los servicios que presten después de la jornada ordinaria de trabajo, conforme a las directrices institucionales en materia de disponibilidad.

ARTÍCULO 5.- Del cumplimiento de requisitos.-  El reconocimiento y pago de los incentivos por concepto de riesgo policial y disponibilidad estará sujeto al cumplimiento de lo siguiente:

a)        En la evaluación anual de desempeño, el servidor deberá obtener una calificación favorable, de acuerdo a las disposiciones interiores de trabajo del Ministerio de Ambiente y Energía.  Para tales efectos, se deberán tomar en cuenta cualesquiera quejas respecto del trato y la vocación de servicio de dichos funcionarios durante el respectivo período.

b)        No deberán existir sanciones disciplinarias por faltas graves, impuestas en firme al funcionario, ante incumplimiento injustificado de sus funciones durante el año inmediato anterior correspondiente.

ARTÍCULO 6.-         De la jornada mensual acumulativa.-  Créase la jornada mensual acumulativa para las y los funcionarios de las áreas de conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, que consiste en el cumplimiento laboral de alguna o algunas de las siguientes jornadas de trabajo:

a)        De 5 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida, con dos días libres igualmente consecutivos.

b)        De 12 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida, con 6 días libres igualmente consecutivos.

c)         De 16 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida, con 8 días libres igualmente consecutivos.

d)        De 24 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida con 12 días libres igualmente consecutivos.

e)         La jornada de 30 días laborados de manera consecutiva e ininterrumpida con 22 días libres, igualmente consecutivos, para los funcionarios destacados en el Parque Nacional Isla del Coco.

ARTÍCULO 7.-         De la capacitación.- Aquellos funcionarios que gocen del incentivo de riesgo policial y/o disponibilidad y reciban capacitación atinente al desempeño de sus funciones, podrán percibir dichos incentivos durante el tiempo que dure su capacitación, siempre y cuando no exceda un período académico de 3 meses calendario y cuente con la autorización de la Unidad de Capacitación del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Ambiente y Energía y de los jerarcas correspondientes.

ARTÍCULO 8.-         Del financiamiento.-  Operativícese el fideicomiso de las áreas silvestres protegidas, creado mediante la Ley N.º 7788, de 30 de abril de 1998, para que se aplique al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, que en adelante se denominará SINAC, el cual está adscrito al Ministerio de Ambiente y Energía, para el financiamiento estable de las actividades relacionadas con la sostenibilidad, protección, conservación, desarrollo, consolidación y vigilancia de las áreas silvestres protegidas bajo la responsabilidad del Estado, incluidos los incentivos salariales  creados mediante esta Ley.

ARTÍCULO 9.-         De los ingresos del Fideicomiso.-  Los ingresos del presente Fideicomiso estarán constituidos por los beneficios, ganancias, donaciones y recursos generados por las áreas silvestres protegidas, así como por las transferencias, venta de servicios no esenciales de las áreas de conservación y recursos provenientes de cooperación nacional e internacional o cualquier otro recurso que obtenga el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, todo de conformidad con lo definido dentro de la Ley de biodiversidad, N.º 7788, de 30 de abril de 1998.

Los ingresos que perciba el Fideicomiso de fondos del erario público serán administrados en cuentas especiales separadas y definidas por el fiduciario seleccionado dentro del Sistema Bancario Estatal, con la aprobación de la Contraloría General de la República.

Formarán parte de los ingresos del fideicomiso el pago por servicios ambientales que se reciban de las instituciones públicas o privadas, que generen las áreas protegidas de conformidad a lo establecido en la Ley Forestal, N.º 7575, de 13 de febrero de 1996, artículo 3, inciso a).

ARTÍCULO 10.-       Fines del Fideicomiso.- La operativización del Fideicomiso creado mediante la Ley N.º 7788, de 30 de abril de 1998, tendrá los siguientes fines:

a)        Disponer de los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar el mantenimiento, administración y conservación de las áreas silvestres protegidas, incluidos los incentivos salariales creados en la presente Ley.

b)        Fomentar la generación de nuevos conocimientos y la investigación, para el manejo y conservación de los recursos naturales existentes en las áreas silvestres protegidas.

c)         Disponer de instrumentos financieros para la infraestructura de las áreas silvestres protegidas y cancelación de tierras adeudadas que se encuentran dentro de parques nacionales y reservas biológicas.

d)        Fomentar la creación de nuevos recursos para la reinversión en las áreas silvestres protegidas, que les permita al sistema el sostenimiento, inversión y protección de dichas áreas, con eficiencia y eficacia.

e)         Contribuir con la educación y concientización, en el ámbito nacional e internacional, orientadas al uso, conservación y conocimiento de los recursos de la biodiversidad en las áreas silvestres protegidas.

f)         Promover y facilitar planes, programas y acciones para fortalecer la conservación y manejo sostenible de los recursos naturales en las áreas de amortiguamiento de las áreas silvestres protegidas y corredores biológicos vinculados a estas.

h)        Contribuir a la creación de alianzas estratégicas entre el Estado y otros actores públicos y privados, nacionales e internacionales, para el rescate y consolidación de las áreas silvestres protegidas como patrimonio natural y cultural de los costarricenses.

ARTÍCULO 11.-       De la Junta Directiva.- Para la administración de los fideicomisos se integrará una Junta Directiva que estará integrada de la siguiente manera:

a)        El ministro de Ambiente y Energía o su representante, el cual la presidirá.

b)        El director ejecutivo del Sinac o a quien este designe.

c)         Un director de Área de Conservación designado por el Consejo Directivo.

d)        Un representante de la Asociación Sindical de Trabajadores del Ministerio de Ambiente y Energía e instituciones afines de conservación.

e)         El director ejecutivo de la fundación de Parques Nacionales o en su defecto un representante de una fundación con fines de conservación de los recursos naturales, que será elegido mediante una convocatoria para este efecto por parte del Sinac.

f)         Un representante del Consejo Nacional de Áreas de Conservación, que será elegido de una terna, que le presentará el director ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

g)        El director financiero o jefe financiero del Sinac.

Una vez constituida la Junta Directiva, la misma definirá su respectivo reglamento para su operación, todo de conformidad con la Ley general de la Administración Pública, N.º 6227, de 2 de mayo de 1978, en lo que compete a órganos colegiados.  Corresponderá a la Junta Directiva la selección del fiduciario o fiduciarios que serán definidos en el contrato de fideicomiso respectivo.  Para coadyuvar en el seguimiento y cumplimiento de los objetivos de los fideicomisos, se autoriza al Poder Ejecutivo para la creación de una unidad ejecutora para cumplir con los fines descritos.  El fideicomitente será el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) o en su defecto el Ministerio de Ambiente y Energía.

ARTÍCULO 12.-       De las contrataciones.- Con cargo a los recursos del fideicomiso, la Junta Directiva, para el cumplimiento de los fines de este fideicomiso, podrá contratar bienes y servicios necesarios para la adecuada administración, manejo y conservación de las áreas silvestres protegidas bajo la responsabilidad del Estado costarricense, bajo los principios que regulan la contratación administrativa del Estado.  Igualmente, el personal por contratar para ejecutar las actividades relacionadas con la protección, conservación, desarrollo y consolidación, tendrán la calidad de funcionarios públicos y solo podrán laborar dentro del Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

ARTÍCULO 13.-       De la autoridad de policía.-  El personal contratado para cumplir funciones del Sistema Nacional de Áreas de Conservación y por este Fideicomiso, que desarrolle funciones policiales y que implique riesgo a su integridad física, tendrá carácter de autoridad de Policía, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley forestal, N.° 7575, de 13 de febrero de 1996, en el artículo 9 de la Ley de creación del servicio de parques nacionales, de 24 de agosto de 1977 y el artículo 15 de la Ley de conservación de vida silvestre, N.° 7317, de 30 de octubre de 1992, y sus reformas.

ARTÍCULO 14.-       De las áreas de conservación.-  Cada área de conservación será responsable de representar las áreas protegidas dentro de su competencia y de administrar los recursos que se le asignan por medio de la Junta Directiva del Fideicomiso, para la cual en el Reglamento respectivo de esta Ley, se establecerán sus funciones y responsabilidades en esta materia.

ARTÍCULO 15.-       De la apertura de cuentas.- Con el propósito de cumplir los principios de desconcentración, descentralización y democratización, la Junta Directiva podrá autorizar la apertura de cuentas por áreas de conservación para el manejo de parte de los recursos que generen las áreas protegidas, siempre y cuando formen parte de los planes de trabajo de las mismas y hayan cumplido con la reglamentación fiduciaria emitida al respecto.

ARTÍCULO 16.-       De la reglamentación.- El Poder Ejecutivo en los próximos treinta días, reglamentará esta Ley con el fin de facilitar su aplicación.

TRANSITORIO ÚNICO.-  El personal contratado con el Fondo de Parques Nacionales creado mediante la Ley de parques nacionales, N.º 6084, de 24 de agosto de 1977, el cual fue autorizado para convertirse en el Fideicomiso de áreas silvestres protegidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de biodiversidad, N.º 7788, de 30 de abril de 1998, tendrá la opción de ser contratado por este Fideicomiso, o bien acogerse al retiro de la Institución con todos los derechos laborales respectivos, con cargo al Fideicomiso regulado por la presente Ley, para lo cual contará con 3 meses para manifestar formalmente su intención de continuar prestando sus servicios al Fondo.”

 

 

C.        EL RIESGO POLICIAL, LA DISPONIBILIDAD Y EL ZONAJE

 

                        Uno de los objetivos fundamentales del proyecto de ley sobre el que se nos confiere audiencia, es el reconocimiento del riesgo policial y la disponibilidad a favor de los funcionarios del MINAE, de acuerdo con la condición laboral particular de cada uno de ellos.  Sin embargo, este Órgano Asesor ha detectado algunas imprecisiones técnico-normativas y algunas incompatibilidades conceptuales que consideramos oportuno mencionar.

 

En primer lugar, el proyecto presenta inconsistencias en cuanto a la definición y procedencia del sobresueldo por disponibilidad.  De la lectura completa del texto se observa que existen distintos criterios en cuanto a quiénes beneficiaría ese sobresueldo.  Su artículo 1° expresa claramente que los “incentivos” propuestos, se reconocen en beneficio de los funcionarios remunerados que laboran dentro y fuera de las Áreas Silvestres Protegidas, del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE); es decir, podrían reconocerse a cualquier funcionario de ese Ministerio, cuando su condición laboral así lo permita.  En esa misma línea, el artículo 2 inciso b), indica que ese sobresueldo beneficiaría a los servidores del MINAE.  Sin embargo, el numeral 4 de la iniciativa legislativa, al especificar el quantum del beneficio por disponibilidad, indica que procede a favor de los funcionarios destacados en las Áreas de Conservación. 

 

Aclarar la situación a la que se refiere el párrafo anterior es importante, porque de acuerdo con los artículos 10 inciso a) y 12 del proyecto, se pretende que el “Fideicomiso de las Áreas Silvestres Protegidas” pueda contratar personal para que labore en las distintas áreas de conservación, otorgándoles los sobresueldos aludidos.  Es decir, que de prosperar esa pretensión, no sería necesario ser funcionario del MINAE, ni mantener con él una relación de empleo público, para tener derecho a los sobresueldos.  Obsérvese que no todo funcionario del MINAE está destacado en las áreas de conservación y que no todos aquellos que laboran en ellas, son funcionarios de ese Ministerio.  

 

Por otra parte, la definición de disponibilidad que se encuentra en el artículo 4 del proyecto, engloba dos conceptos distintos: la disponibilidad y el zonaje o desarraigo.  Ese artículo, al disponer que el reconocimiento de un 25% sobre el salario base tiene como objeto “otorgarles (a los funcionarios) una compensación económica en función de la lejanía con su lugar de residencia, (lo) que los obliga a pernoctar en el sitio donde (sic) labora”,  se refiere a lo que jurídicamente se conoce como “zonaje”.  La segunda parte del artículo dispone que ese sobresueldo también se otorgaría en función de reconocer “los servicios que presten (esos funcionarios) después de la jornada ordinaria de trabajo, conforme a las directrices institucionales en materia de disponibilidad”.  Ese objetivo corresponde, sin duda alguna, al reconocimiento de lo que en materia laboral se conoce como “disponibilidad”.

 

En efecto, la disponibilidad se refiere a la compensación económica que recibe el funcionario por el hecho de “permanecer expectante y atender cualquier evento o emergencia que requiera de su participación, fuera de la jornada ordinaria”, durante períodos consecutivos laborales (artículo 2 del proyecto).  En otras palabras, se refiere al sobresueldo percibido por permanecer disponible fuera de la jornada ordinaria para la atención de asuntos relacionados con la función que se ejerce.  El zonaje o desarraigo, se refiere a aquella compensación económica que recibe el empleado público en razón de laborar lejos de su domicilio, situación que lo obliga a pernoctar cerca de su lugar de trabajo.  Obsérvese entonces que la disponibilidad y el zonaje son dos conceptos distintos e independientes: uno puede presentarse sin que necesariamente surja el otro.  Es decir, un funcionario bien puede tener disponibilidad laboral, pero permanecer cerca de su residencia; o viceversa: estar lejos de su hogar habitual, pero no tener disponibilidad.  En razón de lo anterior, la redacción del articulado hace surgir una serie de dudas que es necesario aclarar.  Por ejemplo, si el pago del sobresueldo procede con sólo que exista una de las condiciones que lo genera, si sólo en caso de que se produzcan ambas circunstancias se otorga ese 25% o si, eventualmente, podría implicar la posibilidad de un doble reconocimiento (50%). 

 

Adicionalmente, cabe señalar que las mismas consideraciones en torno a la falta de claridad en la definición de quiénes se verían beneficiados con el plus salarial por concepto de disponibilidad, son aplicables al reconocimiento del denominado “riesgo policial”, el cual se regula en los artículo 1, 2 inciso a), 3 y 12 y 13 de la iniciativa legislativa en estudio. Además, si bien el proyecto, en su artículo 3, indica que el riesgo policial no se otorga a quienes ejercen una función exclusivamente administrativa, es necesario indicar también si el sobresueldo se paga cuando las funciones son mixtas, situación que en otros casos ha provocado muchas dudas. (ver al respecto nuestros dictámenes C-225-98 del 3 de noviembre de 1998 y el C-337-2007 del 20 de setiembre de 2007).

 

Por otro lado, este Órgano Asesor considera que existe una imprecisión técnico-normativa en el proyecto debido a que cataloga al riesgo policial, a la disponibilidad y al zonaje como “incentivos salariales”, cuando en realidad son sobresueldos que se otorgan en razón de las especiales circunstancias en las que se ejecuta la labor asignada: la especial peligrosidad del trabajo a desempeñar, en el primer caso, y una especie de indemnización en razón de las consecuencias personales que se le generan al funcionario, en el caso de los otros dos supuestos.  El “incentivo”, en cambio, se refiere a un “estímulo, acicate, premio, recompensa” que recibe el empleado; una “prima laboral por asistencia o productividad,” (Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas).  Se refiere al reconocimiento, en términos económicos, de “una conducta personal que supere el debido cumplimiento de la prestación de trabajo”, en beneficio del servicio o función pública que se ha encomendado. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2006-6728 de las 14:43 horas del 17 de mayo de 2006).  En otras palabras, el incentivo es un estímulo para el mejoramiento laboral.  Por ello, su concesión puede verse supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones por parte del funcionario, como pueden ser el rendimiento o la realización de estudios, entre otros.  Al respecto, la Sala Constitucional, al analizar el incentivo que se otorga a los educadores por los doscientos días lectivos, indicó lo siguiente:

 

“… existen una serie de incentivos o pluses salariales que el trabajador recibe, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos legal o convencionalmente para ello. En ese sentido este Tribunal ha entendido que el hecho de que el patrono suprima el otorgamiento de dichos incentivos, no implica violación alguna en contra de los derechos constitucionales del trabajador, siempre y cuando no se irrespete el derecho al salario mínimo, consagrado en el artículo 57 constitucional.” (Sala Constitucional, resolución n.° 2004-14581 de las 16:09 horas del 21 de diciembre del 2004).

 

En el texto del proyecto, a contrapelo de las consideraciones anteriores, se trata como incentivo a los sobresueldos por disponibilidad, zonaje y riesgo policial, siendo que en virtud de esa imprecisión técnica, se supedita el pago de esos sobresueldos al cumplimiento de ciertas condiciones, tales como no haber sido sancionado disciplinariamente por faltas graves, o haber obtenido una calificación favorable en la evaluación anual de desempeño (artículo 5 del proyecto).  A nuestro juicio, la imposición de esas condiciones para reconocer sobresueldos que no constituyan incentivos, podría infringir los principios constitucionales de igualdad salarial, razonabilidad, proporcionalidad y debido proceso.   Si un funcionario incurre en alguna falta, la Administración puede sancionarlo disciplinariamente, incluso con la destitución, pero no puede disminuirle el salario, dejando de reconocerle sobresueldos que no puedan catalogarse como incentivos, como es el caso de la disponibilidad, el zonaje o el riesgo policial.

 

 

D.        LA JORNADA MENSUAL ACUMULATIVA

 

El artículo 6 del proyecto establece un listado de las jornadas laborales a las que podrían estar sujetos los funcionarios de las áreas de conservación del MINAE. 

 

            Al respecto, debemos indicar que, si bien es cierto, los artículos 58 de nuestra Carta Magna, y 143 del Código de Trabajo, admiten la posibilidad de que en casos excepcionales –muy calificados– se establezca una jornada laboral distinta a la ordinaria, también lo es que esa jornada debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad constitucionales.  Sobre el punto, pueden consultarse las resoluciones n.° 8724-97 de las 17:54 horas del 23 de diciembre de 1997, n.° 4881-2002 de las 14:56 horas del 22 de mayo de 2002 y n.° 5136-2006 de las 12:41 horas del 7 de abril de 2006, todas emitidas por la Sala Constitucional. 

 

Por ello, este Órgano Asesor considera que el artículo 6 del proyecto podría presentar problemas de constitucionalidad, al establecer jornadas mensuales acumulativas que sobrepasen los límites razonables de capacidad laboral de los funcionarios.  En ese sentido, obsérvese que jornadas de 16, 24 y 30 días de trabajo consecutivos e ininterrumpidos, son períodos sumamente largos.  Esa situación empeora si se toma en cuenta que durante ese periodo, los funcionarios sometidos a esas jornadas excepcionales podrían encontrarse en condición de disponibilidad. 

 

 

            E.        EL FIDEICOMISO CONSTITUIDO MEDIANTE LA LEY N.° 7788

 

El fideicomiso es un contrato privado cuya regulación se encuentra en el Código de Comercio, concretamente, en los artículos 633 y siguientes.  Mediante ese contrato, el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos, y el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de los fines lícitos predeterminados en el acto constitutivo, en beneficio del fideicomisario.  La administración del fideicomiso recae, por definición, en el fiduciario, bajo las reglas establecidas en el contrato de fideicomiso.

 

A pesar de lo anterior, en el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, se autoriza la constitución de una estructura paralela al esquema trilateral del fideicomiso.  El artículo 11 del proyecto autoriza al Poder Ejecutivo para que conforme una unidad ejecutora con el fin de coadyuvar al seguimiento y cumplimiento de los objetivos del Fideicomiso.  Asimismo, los artículos 11 y 12 prevén la conformación de una Junta Directiva, a la cual le correspondería, entre otras cosas, administrar el Fideicomiso, seleccionar al fiduciario y contratar los bienes y servicios necesarios para la adecuada administración, manejo y conservación de las áreas silvestres protegidas.  En ambos casos (el de la unidad ejecutora y el de la Junta Directiva) podría presentarse dualidad de funciones en relación con el fideicomitente y el fiduciario, situación a la cual se ha referido la Contraloría General de la República al indicar que “… la contratación de personas con recursos del fideicomiso para que realicen las labores que son obligación del Banco Fiduciario, es una duplicidad innecesaria de actividades y de costos, que constituye una actitud abusiva del Fiduciario”. (FOE-AM-0122 de 27 de febrero de 2006).

 

Por otra parte, el proyecto no especifica la posición estructural u orgánica que ocupará la Junta Directiva y la unidad ejecutora del Fideicomiso.  No se indica si son parte integrante del contrato de fideicomiso o si son fiscalizadores, administradores y/o interventores, ubicados fuera de él.

 

Además, es necesario advertir una inadecuada técnica legislativa en cuanto a la determinación del fideicomitente, punto medular del contrato de fideicomiso, pues es quien en principio entrega los bienes fideicometidos al fiduciario, y a quien le corresponde una serie de atribuciones y obligaciones.  El artículo 11 del proyecto permite que el fideicomitente sea el SINAC o en su defecto el MINAE.  En ese sentido, aun cuando podría pensarse que el fideicomitente sí está claramente determinado, en realidad no es así, pues la iniciativa legislativa no indica bajo cuáles circunstancias el MINAE entraría a sustituir al SINAC, ni bajo cuáles circunstancias el SINAC no podría constituirse como fideicomitente.

 

Cabe señalar además, que los artículos 11 y 12 del proyecto hacen referencia a “los fideicomisos”.  Sin embargo, a lo largo de la lectura de esa iniciativa, sólo se hace alusión expresa al que se autorizó mediante el artículo 36 de la ley n.° 7788.  Ese punto es importante en la medida en que los fideicomisos en el sector público solamente son viables si una norma de rango legal autoriza su constitución.  Por ello, una buena técnica legislativa impone la necesidad, no sólo de identificar con nombre y norma legal específica al Fideicomiso al que se hace referencia en la iniciativa, sino también, clarificar a cuáles otros fideicomisos podría estarse aludiendo. 

 

Finalmente, en lo que a este punto se refiere, debemos indicar que el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (n.° 8131 de 18 de setiembre de 2001) dispone que la ley que autorice la constitución de un fideicomiso debe regular “las condiciones generales que se incluirán en el contrato”.  Por ello, es importante que el proyecto defina claramente quién será el fideicomisario y cuál es la posición que se le atribuirá a la Junta Directiva y la Unidad Ejecutora.

           

 

 

F.         LOS FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

 

El proyecto de ley que nos ocupa plantea la posibilidad de que el Fideicomiso creado mediante la ley n.° 7788, funja como fideicomiso de inversión, en tanto permite fomentar la creación de nuevos recursos para la reinversión (artículo 10 inciso d del proyecto).  Esa disposición podría presentar problemas de constitucionalidad debido a que los fideicomisos de inversión en el sector público eventualmente vulnerarían el principio constitucional presupuestario de caja única, posición que ha sido expuesta claramente por este Órgano Asesor en su dictamen  C-297-2005 del 18 de agosto de 2005.  En esa oportunidad se concluyó, entre otras cosas, que “La gestión de los recursos líquidos mediante un fideicomiso de inversión resulta contraria al principio de caja única y a las competencias propias de la Tesorería Nacional”.

 

Por lo anterior, consideramos que el proyecto de ley en estudio podría presentar problemas de constitucionalidad en cuanto a ese aspecto.

 

           

G.        LAS CONTRATACIONES DE PERSONAL A CARGO DEL FIDEICOMISO

 

El artículo 12 del proyecto prevé la posibilidad de contratar, a cargo del Fideicomiso, y bajo los principios que regulan la contratación administrativa, al personal requerido para la adecuada administración, manejo y conservación de las áreas silvestres protegidas.  Más adelante, el artículo 13 dispone que ese personal, en tanto desarrolle funciones de policía, tendrá carácter de autoridad de policía.

 

Al respecto, debemos indicar que tanto esta Procuraduría, como la Contraloría General de la República, han sostenido reiteradamente que no es posible utilizar la figura del fideicomiso para contratar directamente, bajo una relación de empleo privado (no sujeta a las normas y principios del Régimen de Servicio Civil en materia de reclutamiento, selección, clasificación y valoración) a personas llamadas a ejercer funciones públicas, atribuidas por el ordenamiento jurídico a la Administración Pública.  Sobre ese tema pueden consultarse nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006; C-111-2007, del 11 de abril de 2007; C-117-2007, del 13 de abril de 2007; C-141-2007, del 7 de mayo de 2007; y C-352-2007, del 2 de octubre de 2007. También, de la Contraloría General de la República, pueden consultarse los pronunciamientos DFOE-AM-38/2004, del 10 de diciembre de 2004; DFOE-AM-47/2005, del 15 de diciembre de 2005; FOE-AM-0122, del 27 de febrero de 2006; y  DAGJ-0504-2006 del 15 de marzo de 2006.

 

A manera de ejemplo, en el DFOE-AM-38/2004 mencionado, la Contraloría General de la República indicó lo siguiente:

 

"Si bien existe fundamento legal para que ese Fondo administre los recursos otorgados para dichos fines bajo la figura del fideicomiso; en la práctica se ha producido un traslado de las funciones esenciales del FONAFIFO a la administración de los fideicomisos, a tal punto que podría decirse que el FONAFIFO se ha confundido con los fideicomisos. Para llegar a la anterior conclusión vasta efectuar un repaso al presupuesto del fideicomiso y darse cuenta de que la presupuestación de las remuneraciones del personal que labora para el FONAFIFO, así como el resto de gastos administrativos, se carga al presupuesto de los fideicomisos y que el FONAFIFO, como órgano del MINAE, no somete su propio presupuesto para aprobación de este Órgano Contralor, tal como lo obliga el artículo 18 de la Ley Orgánica de esta Contraloría General, Ley N° 7428 del 7 de septiembre de 1994. Además, mediante la nota No. FONAFIFO D-267 de 2 de diciembre del presente año, el Director Ejecutivo de ese Fondo señala que el personal es contratado por el fideicomiso. Lo anterior es improcedente por cuanto, tal como se expuso, el Estado tiene entre sus funciones esenciales la administración de los recursos forestales y el pago por servicios ambientales, derivada de la Ley Forestal, y esa función esencial no es delegable”.

 

            En razón de lo anterior, el proyecto de ley en estudio, en tanto admite la posibilidad de que el Fideicomiso contrate directamente personal para el ejercicio de funciones públicas, podría ser contrario a los principios constitucionales que rigen el Régimen de Servicio Civil, así como al carácter indelegable de las funciones públicas esenciales.

 

 

H.        LAS ÁREAS DE CONSERVACIÓN

 

El artículo 14 del proyecto es impreciso en cuanto a un tema importante.  Establece que las áreas de conservación son las responsables de representar las áreas protegidas y de administrar los recursos asignados por la Junta Directiva del Fideicomiso.  Para ello, el reglamento –que deberá aprobarse una vez que entre en vigencia la ley sobre la que versa el proyecto en estudio– deberá delimitar las funciones y responsabilidades.  

 

En principio, las áreas de conservación no son órganos o entes que posean personalidad jurídica alguna.  De acuerdo con el artículo 28 de la Ley de Biodiversidad, son una “unidad territorial del país, delimitada administrativamente, regida por una misma estrategia de desarrollo y administración, debidamente coordinada con el resto del sector público”, cuya administración es ejercida por el Sistema de Áreas de Conservación a través de los distintos Consejos Regionales (artículo 29 de ese mismo cuerpo normativo).  De esa forma, la redacción del artículo pareciera sugerir la constitución de órganos denominados “áreas de conservación”, los cuales contarían con personalidad jurídica instrumental para el manejo de los fondos que se les asignarían.  Bajo ese supuesto, la iniciativa de ley es omisa en múltiples aspectos relativos a la constitución de esos órganos, tales como su nombre, sus funciones, su estructura, etc.

 

Ahora bien, si el artículo 14 se interpreta en el sentido de que no se le confiere personalidad jurídica instrumental a esas “áreas de conservación”, sería improcedente otorgar a esas “unidades territoriales” el manejo de fondos.

 

Por demás, la redacción del artículo 15 del proyecto es confusa.  La primera parte de ese texto, indica que en aplicación de los principios de desconcentración, descentralización y democratización, la Junta Directiva podrá autorizar la apertura de cuentas por áreas de conservación; sin embargo la descentralización y desconcentración se refieren a técnicas de distribución de competencias (en la primera, esas competencias se transfieren a un ente menor autónomo; en la segunda, la transferencia opera a favor de un órgano que se mantiene dentro de la estructura organizativa de la propia Administración, la cual ve debilitada o extinguida parcialmente su relación jerárquica) por lo que no constituyen, de forma alguna, principios jurídicos que informen esta materia, como erróneamente se desprende del proyecto.  Aunado a lo anterior, el proyecto no indica quién manejaría esos recursos una vez que estén en cuentas separadas.

 

Además, en el mismo artículo 15 del proyecto se observa otra inconsistencia.  La Junta Directiva es quien puede “autorizar la apertura de cuentas por áreas de conservación, para el manejo de parte de los recursos que generen las áreas protegidas siempre y cuando formen parte de los planes de trabajo de las mismas y hayan cumplido con la reglamentación fiduciaria emitida al respecto”.  Esa disposición es imprecisa y confusa.  Como se expresó, de la lectura del proyecto no se colige con exactitud cuál es la posición de la Junta Directiva dentro de la estructura del fideicomiso.  Tampoco se indica el límite de recursos que podrían ser transferidos a cada una de esas cuentas, sino que se recurre a un concepto sumamente impreciso: “parte de los recursos”.  Aunado a lo anterior, es importante destacar que como producto de esa norma surgen varias dudas, entre ellas, ¿qué o quiénes deben formar parte de los planes de trabajo referidos?; ¿de quién son esos planes de trabajo?; ¿qué o quiénes deben cumplir con la reglamentación fiduciaria?; ¿a qué tema se refiere esa reglamentación fiduciaria?

           

 

H.        CONCLUSIÓN

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta problemas de técnica legislativa relacionados con omisiones regulatorias, confusiones e imprecisiones jurídico-conceptuales, así como falta de claridad en algunas de sus disposiciones.  Además, el proyecto podría presentar problemas de constitucionalidad debido a que algunas de sus disposiciones podrían rozar con los principios de igualdad salarial, razonabilidad, proporcionalidad, jornada laboral máxima, caja única y con los que rigen el Régimen de Servicio Civil.

 

            De la señora Jefe del Área de Comisión Permanente Especial del Ambiente, atentos se suscriben;

 

 

 

 

 

            MSc. Julio César Mesén Montoya                              Msc. Irene Bolaños Salas

            Procurador de Hacienda                                             Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

JCMM/IBS/Kjm