OJ-139-2007

10 de diciembre de 2007

 

 

Licenciado

Sergio Iván Alfaro Salas

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PAC-DSIAS-0057-2007 de fecha 12 de setiembre del año en curso, mediante el cual nos señala que en corriente legislativa se encuentra en este momento el proyecto de “Ley para reformar el tope de pago de anualidades establecido en el artículo 5 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública”, tramitado bajo el expediente N° 16.361 .

 

            Sobre el particular, nos indica que su consulta nace del hecho de que su esposa labora para la Dirección General de Tributación Directa, por lo que, a pesar de tratarse de un proyecto genérico, ella resultaría beneficiada, de tal suerte que desea que esta Procuraduría le aclare si podría existir un conflicto de intereses para su persona respecto del citado proyecto, para así abstenerse de votarlo.

 

I.         Observación Preliminar

 

Conviene recordar que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica, Ley N° 6815, la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. No obstante, atendiendo a su atenta solicitud, y con el afán de colaborar con el señor diputado en su labor, nos permitimos emitir una opinión jurídica no vinculante en relación con la inquietud planteada.

 

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría General expresó las siguientes consideraciones:

 

“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

 A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva (…)”.

 

            Aclarado lo anterior, procedemos a entrar al fondo de la consulta planteada en el oficio arriba mencionado.

 

II.-       El deber de imparcialidad y los conflictos de intereses en la función           pública

 

            La inquietud en cuanto a la valoración cuidadosa de la posibilidad de que se configure un conflicto de intereses ciertamente es muy válida, en tanto toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública en cualquier poder, órgano o ente del Estado, está obligada a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades de la colectividad a través de conductas objetivas que tiendan a un eficaz, transparente y recto ejercicio de las potestades públicas.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

“(...)DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

En otra sentencia de suma importancia que fija el mandato de imparcialidad con raigambre constitucional, derivándolo directamente del numeral 11 de la Carta Fundamental, señala ese mismo Tribunal:

 

“… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…” (resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995).

 

En este punto conviene hacer una pequeña digresión relativa al especial régimen de los diputados, en lo que atañe al campo de la función pública. Al respecto, como ya hemos sostenido en anteriores oportunidades, debe tenerse presente que estamos en presencia del ejercicio de una potestad pública –la de legislar- que es delegada por medio del sufragio en la Asamblea Legislativa (artículo 105 de la Constitución Política), compuesta a su vez por cincuenta y siete diputados (artículo 106 de la Constitución Política). Por esa razón, y dentro del esquema del sistema democrático, le corresponde al diputado ejercer esa alta función, que es pública, y en esa medida le resultan aplicables los principios constitucionales en el campo de la función pública, aunque ciertamente con la aclaración de que ello no los convierte en servidores públicos como parte de la Administración Pública en sentido estricto, justamente porque, como vimos, no ejercen función administrativa, sino legislativa; no se encuentran bajo una relación de subordinación con un órgano administrativo, sino que ejercen una función gubernativa: la función parlamentaria (véase dictamen de esta Procuraduría General N° C-195-83 del 17 de junio de 1983, retomado y confirmado por la opinión jurídica N° OJ-174-04 del 13 de diciembre del 2004).

 

Una vez aclarado lo anterior, volvemos al tema en el sentido de que a la luz de los mandatos y la ideología constitucional, queda claro que la posición de superioridad que ostenta el interés público obliga a evitar la interferencia o colisión que pueda enfrentar quien ejerce una función pública con respecto a sus intereses personales, sean o no de carácter patrimonial o comercial. Sobre el tema, el dictamen de esta Procuraduría General N° C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresa lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véase el voto n.° 5549-95).”

 

En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Valga hacer la acotación de que precisamente por el rango superior que tiene este mandato, el numeral 2° de ese cuerpo normativo se ocupó de señalar expresamente que para efectos de esa ley “se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.(…)” diseñando con ello un ámbito de cobertura sumamente extensivo precisamente dirigido a tutelar los altos fines que persigue ese cuerpo normativo.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del

12 de abril del 2005, publicado en el Alcance N° 11 a la Gaceta N° 82 del 29 de abril del 2005) establece:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Adicionalmente, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general (Directriz N° D-2-2004-CO), cuando señala lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

En cuanto a una definición del tema de fondo al que atañe la consulta, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo. Sobre este tema, se explica:

 

“Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad par la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./  La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará  su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que la Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico adoptó medidas que previenen y penalizan el comportamiento que subordina el interés público por el interés personal. La intención de la referida Ley es preservar la confianza del pueblo en sus instituciones públicas y asegurar la transparencia en las funciones oficiales del Gobierno. Ésta pretende evitar que los servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o aparentes.(…)/ Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184)

 

Como vemos, el conflicto de intereses se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

Ahora bien, en el caso de las leyes, es innegable que existe la eventualidad de que su contenido –el cual abarca todos los más diversos campos– de alguna manera, por ejemplo, de forma “refleja” o secundaria, puedan afectar positiva o negativamente los intereses personales de los diputados.  Sin embargo, en tanto se trate de legislación de carácter general, aplicable a todo un sector o a la generalidad de la población, a nuestro juicio ello no configura un motivo de abstención, pues se trata de decisiones generales que afectarán objetivamente a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, la colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés directo de naturaleza comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública.

 

Valga mencionar que este órgano superior consultivo se ha pronunciado en otras ocasiones con respecto al tema de la abstención, en relación con aquellos casos donde sea evidente el interés personal, señalando incluso que a pesar de no estar expresamente regulado el motivo de abstención, el funcionario debe inhibirse de conocer los asuntos que pueden colocarlo ante un conflicto de intereses. Refiriéndonos puntualmente al tema, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006, señalamos lo siguiente:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

 

Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del

 

interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

Asimismo, en cuanto al interés personal, hemos señalado en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997 (reiterado mediante opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005), lo siguiente:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario

–de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más esta decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

En consonancia con todo lo expuesto, podemos afirmar que para los legisladores, determinada ley ciertamente puede tener a la postre algún efecto sobre sus actividades personales, de algún familiar, o sobre los intereses de algún grupo al que pertenece. No obstante, en tales hipótesis en que la normativa tiene un carácter general, aplicable a todo un sector, a nuestro juicio ello no involucra un conflicto de intereses, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Bajo ese entendido, es claro que una ley puede pueden generar efectos indirectos sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos, de ahí que la colisión de intereses tienen que ser palpable.  Así, existen gran cantidad de leyes respecto de las cuales los propios diputados o sus familiares eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de normas generales que serán aplicadas indistintamente a todos aquellos sujetos que se fijen como sus destinatarios-actuales y futuros– en la propia legislación, o bien al común de la población, estaríamos en presencia de normas que parten de una base objetiva y general y que, por tanto, regulan supuestos que participan igualmente de tales características, de ahí que pueda estimarse que no derivan o producen un favorecimiento directo a los diputados que aprueban tales normas, y desde ese punto de vista no se configuraría un conflicto de intereses.

 

En el supuesto sometido a consulta, estimamos que la cónyuge del diputado consultante, como eventual destinataria del beneficio laboral que pretende introducir el proyecto, lo obtendría simplemente por ser parte de los miles de funcionarios públicos que existen en el país, con fundamento en una norma de carácter totalmente general en materia de empleo público.  Bajo esa óptica, no estarían presentes los elementos que hemos señalado para que se produzca un conflicto de intereses para el funcionario, que pueda motivar o justificar una abstención.

 

En todo caso, sobre el tema de la abstención, en el especial caso de los diputados resulta importante retomar lo que ya expresado por este Despacho en la opinión jurídica N° OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004.  Si bien en esa oportunidad las consideraciones expresadas obedecieron a un análisis del delito tipificado en el artículo 48 de la Ley N° 8422, lo cual no es realmente el objeto de la presente consulta, sí contiene algunas apreciaciones respecto de la posible abstención de los señores diputados al momento de votarse una determinada ley, a lo cual resulta provechoso acudir en esta ocasión. Señala el referido pronunciamiento:

 

“Antes de entrar al fondo del asunto, debemos hacer dos aclaraciones de rigor. En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no

 

justiciables…" (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales –cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.

 

En segundo término, por mandato de nuestra Ley Orgánica el Órgano Asesor no puede referirse a casos concretos. El ejercicio de la función consultiva está referido a cuestiones jurídicas en genérico, es decir, sin que se pueda identificar un caso en concreto que esté en estudio o tenga que ser decidido por parte del órgano consultante. Así las cosas, no nos vamos a referir a la situación particular y concreta que se presenta en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos. No obstante ello, esperamos que de esta opinión jurídica los diputados puedan extraer los criterios heurísticos que les permitan actuar conforme al ordenamiento jurídico.

 

El tema que nos ocupa, fue abordado por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 07242-2004 (opinión consultiva o dictamen). En esa oportunidad, indicó lo siguiente:

 

"(…) En cambio, nuestro criterio es que la disposición del artículo 48 que se refiere específicamente a la reacción penal contra los legisladores que pronuncien votos favorables para la aprobación de las leyes, es contraria a lo que dispone el artículo 110 de la Constitución Política, en la parte que dice: ‘El Diputado no es responsable por las opiniones que emita en la Asamblea’. Este fuero de indemnidad alcanza a las manifestaciones de opiniones que los diputados hagan en los procedimientos legislativos; obviamente, tiene rango constitucional y es intangible para la ley ordinaria, porque está previsto como una garantía propia de quienes tienen el encargo de ‘representar a la Nación’, de modo que este mandato representativo se pueda ejercer con una irrestricta libertad. Se trata, pues, de una garantía funcional que la ley ordinaria no puede recortar o reducir. Por otra parte, la expresión ‘opiniones’ implica, evidentemente, la manifestación que se hace en los procedimientos legislativos de los puntos de vista o criterios de los diputados, cualesquiera que ellos sean y no importa de qué manera o en qué términos se expresen, ni porqué medio, es decir, si verbalmente o por escrito. Ahora bien, el voto es, bien mirado, una manifestación de opinión que se produce en las fases decisorias de los procedimientos legislativos, como una consecuencia habitualmente necesaria y lógicamente derivada de la actividad deliberativa que lo precede. A nuestro modo de ver, carece de consistencia sostener que la indemnidad que predica el artículo 110 de la Constitución se reduce a las opiniones que se manifiestan durante o con motivo de la deliberación, y no cubre las que se expresan en fase decisoria mediante el voto. De allí, en suma, que la inclusión en el artículo 48 del proyecto del supuesto ‘voto favorable de las leyes’ contravenga lo que se dispone en el principio del artículo 110 de la Constitución."

Las razones expresadas por el Tribunal Constitucional, dada su claridad y contundencia, serían suficientes para concluir este informe. No obstante ello, daremos algunos argumentos adicionales que refuerzan la postura del órgano fundamental del Estado.

En primer lugar, el Derecho de la Constitución, en nuestro medio, no le impone ninguna restricción a los parlamentarios, excepto aquellas que se derivan de los artículos 105, 110, 111 y 112 constitucionales. Incluso, consultando las Constituciones Políticas de Iberoamérica, tememos que solo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su numeral 190, establece que, durante las votaciones sobre causas en las cuales surjan conflictos de intereses económicos, los miembros de la

Asamblea Nacional, que estén involucrados en dichos conflictos, deberán de abstenerse. En el caso nuestro, al igual que ocurre en la mayoría de Constituciones Políticas, el derecho del parlamentario al voto y a emitir las opiniones que juzgue pertinente, es amplio. Por consiguiente, no resulta congruente, lógico y justo que la Carta Fundamental otorgue un derecho al parlamentario y, posteriormente, la legislación ordinaria lo penalice por su ejercicio.

Por otra parte, como es bien sabido, el Derecho parlamentario costarricense no regula el derecho del diputado a la abstención. Esta es una grave omisión que tiene el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Todo lo contrario, y de conformidad con el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, ningún diputado que haya estado en la discusión de un asunto puede retirarse cuando vaya a procederse a su votación; debe dar su voto, afirmativo o negativo. Más aún, la inobservancia de esa norma parlamentaria acarrea la pérdida de la dieta correspondiente a la sesión en que se produzca. Así las cosas, también sería incongruente, ilógico e injusto que el ordenamiento jurídico le imponga un deber al legislador, so pena de una sanción administrativa en caso de incumplimiento, por un lado, y que, en el caso de que cumpla con él, se vea expuesto a una sanción de tipo penal, por el otro. En pocas palabras, el ordenamiento jurídico vigente coloca al diputado en un dilema: si se abstiene, aduciendo un conflicto de interés, incumple con un deber y se expone a una sanción administrativa; si cumple con su deber, se expone a una sanción penal.

En tercer término, y aquí respondemos su quinta interrogante, en el Derecho parlamentario costarricense está prohibida la abstención de los diputados en las votaciones, tal y como se explicó en el párrafo anterior. Más aún, en los casos de que el diputado alegue que no vota porque existe un conflicto de intereses, los órganos competentes deben siempre aplicar la sanción prevista en el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Ahora bien, la abstención no es inconstitucional per se; es posible en nuestro medio introducir y regular esta institución en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sin que por ello se quebrante el Derecho de la Constitución. Conforme a lo anterior, desde la óptica jurídica, ningún diputado puede abstenerse de votar un asunto en el cual ha participado de su discusión, por lo que, en estos casos, no existe ningún procedimiento a seguir jurídicamente válido. Incluso, adoptando como marco de referencia lo que ocurre en las discusiones y votaciones para integrar los órganos parlamentarios, resulta jurídicamente válido que un parlamentario vote por él mismo. Si puede votar por él mismo, donde el conflicto de interés se expresa en un grado máximo y extremo, tampoco existen razones para que se le impida votar, en otros casos, como los que usted señala. Ahora bien, lo ideal sería que en nuestro medio se le permitiera al diputado abstenerse de una votación en la cual existe un conflicto de intereses. Empero, mientras ello no ocurre, lo importante, en estos supuestos, es que el parlamentario advierta a la Cámara que existe el conflicto, es decir, que actúe siempre con toda transparencia y teniendo como eje central el interés público. Corresponderá a los otros colegas y a la opinión pública el determinar si el parlamentario buscó favorecer el interés particular o el interés general con sus intervenciones y voto; de comprobarse ese proceder, evidentemente, el parlamentario se expondría a la sanción política y moral, lo que incluso, en algunos casos, podría truncar su carrera política. No obstante lo dicho, y he aquí lo absurdo de la situación que estamos comentando, al estar vigente el tipo penal, aun cuando el diputado actúe con transparencia y adoptando como norte el interés público, podría incurrir el delito que tipifica el numeral 48 de la Ley n.° 8422, a pesar de los problemas de inconstitucionalidad que presenta la norma. Ante este sinsentido, y como medida precautoria, lo recomendable es abstenerse de votar, aunque con ello se infrinja el ordenamiento jurídico y sea sancionado administrativamente, parafraseando aquella máxima de la sabiduría popular, la cual indica que entre dos males, se debe optar siempre por el menor.

Por otra parte, el legislador, a la hora de ejerce la función legislativa, así como las otras que el Derecho de la Constitución le asigna a la Asamblea Legislativa, debe tener como eje central de su actuación el interés público. Por consiguiente, ha de anteponer los intereses particulares, gremiales y sectoriales frente al interés general. Empero, esta operación no es fácil de precisar en la práctica, porque, muchas veces, el interés general se entrecruza con el interés sectorial o gremial, además de que se presentan otros factores. Sobre estos últimos, hemos expresado lo siguiente:

"Tampoco es posible sostener hoy en día la tesis de la ley como norma abstracta y general del comportamiento humano para cierto tiempo, es decir, un mandato orientado en función de la justicia, y no la expresión de una voluntad orientada a un fin. En pocas palabras, la ley como expresión de "la voluntad general" que tutela, promueve y realiza el interés general por encima de los intereses particulares o de grupos que interactúan en la sociedad. El concepto de la potestad de legislar, la que reside en el pueblo, la cual la delegada en sus representantes para que estos promuevan el bienestar general o la justicia, es un concepto en crisis; al igual que lo es que dicha potestad no está sujeta a límites o limitaciones (artículo 105 constitucional). ‘En el moderno ‘Estado social’, ‘Estado de prestaciones’, ‘Estado distribuidor’ –o como se le quiera llamar- la ley ha pasado a primer plano como acto de conformación política orientado a un fin, como una medida determinada para superar esta situación totalmente concreta y, por ello, planteada a corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses.’ ‘Tales leyes son actos de dirección política, ciertamente no por ello exentas de la sujeción al valor de la justicia; pero no son primariamente expresión de ese valor, sino de una voluntad de conformación política condicionada a la situación y al momento. Lamentarse de esta evolución es inútil, porque es algo inevitable, adecuado al Estado moderno y, finalmente, porque no se puede impedir.’

La Ley se nos presenta, pues, como un medio para la realización de cambiantes fines políticos, más que como un instrumento de promoción y aseguramiento del interés general. Las razones de este cambio que ha tenido el Parlamento en el ejercicio de su potestad más importante no están claras; empero, siguiendo a BACHOF, se pueden afirmar, con un alto grado de certeza, que entre ellas se encuentran: la penetración de los partidos políticos, con un agravante en la actualidad –agregamos nosotros-, y es su pérdida de legitimidad social, lo que ha provocado que el Parlamento ya no represente el pueblo en su conjunto, como otrora sucedió con los diputados independientes. En pocas palabras, se ha fracturado la confianza en la objetividad y neutralidad de los órganos legislativos. A ello se adiciona, los grupos extraparlamentarios que a menudo obligan al Parlamento a posponer decisiones políticas fundamentales en aras de no afectar sus intereses, los cuales no necesariamente coinciden con el interés general. Por último, tampoco hoy existe confianza en el producto de la ley, no solo en cuanto a la capacidad del acto parlamentario final de realizar el ideal de justicia o el interés general, sino en cuando a la calidad en sí misma de la ley, concretamente: a su capacidad efectiva de dar una solución adecuada y justa al problema que pretende resolver." (Véase CASTILLO VÍQUEZ, Fernando. " La Sala Constitucional, el Parlamento y el Matrimonio entre Personas del mismo Sexo" Edición digital. 2004).”

 

Así las cosas, las anteriores consideraciones habrán de tenerse en cuenta en el eventual caso de que efectivamente el diputado considere que un determinado proyecto, al momento de su votación, inevitablemente lo coloca en un conflicto de intereses, dado el contenido de la legislación de que se trate.

 

III.-     Conclusiones

 

En virtud de todo lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que:

 

1.         Toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública en cualquier poder, órgano o ente del Estado, está obligada a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública.

 

2.-       El conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial.

 

3.-       La colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés directo de naturaleza comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública.

 

4.-       Bajo ese entendido, es claro que una ley puede generar efectos indirectos sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos, de ahí que la colisión de intereses tienen que ser palpable.  Así, existen gran cantidad de leyes respecto de las cuales los propios diputados o sus familiares eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de normas generales que serán aplicadas indistintamente a todos aquellos sujetos que se fijen como sus destinatarios –actuales y futuros– en la propia legislación, o bien al común de la población, estaríamos en presencia de normas que parten de una base objetiva y general y que, por tanto, regulan supuestos que participan igualmente de tales características, de ahí que pueda estimarse que no derivan o producen un favorecimiento directo a los diputados que aprueban tales normas, y desde ese punto de vista no se configuraría un conflicto de intereses.

 

5.-       En el supuesto sometido a consulta, estimamos que la cónyuge del diputado consultante, como eventual destinataria del beneficio laboral que pretende introducir el proyecto, lo obtendría simplemente por ser parte de los miles de funcionarios públicos que existen en el país, con fundamento en una norma de carácter totalmente general en materia de empleo público.  Bajo esa óptica, no estarían presentes los elementos que hemos señalado para que se produzca un conflicto de intereses para el funcionario, que pueda motivar o justificar una abstención.

 

6.-       En todo caso, sobre el tema de la abstención, en el especial caso de los diputados resulta importante retomar lo que ya expresado por este Despacho en la opinión jurídica N° OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004, en el sentido de que el Derecho de la Constitución, en nuestro medio, no le impone ninguna restricción a los parlamentarios, excepto aquellas que se derivan de los artículos 105, 110, 111 y 112 constitucionales, y que el  Derecho parlamentario costarricense no regula el derecho del diputado a la abstención, sino que, al contrario, según lo dispuesto en el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, ningún diputado que haya estado en la discusión de un asunto puede retirarse cuando vaya a procederse a su votación; sino que debe dar su voto, afirmativo o negativo.

 

7.-       No obstante, de conformidad con el mismo pronunciamiento señalado en el punto anterior, la abstención no es inconstitucional per se; por lo que resultaría posible en nuestro medio introducir y regular esta institución en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sin que por ello se quebrante el Derecho

 

de la Constitución, de ahí que lo ideal sería que en nuestro medio se le permitiera al diputado abstenerse de una votación en la cual existe un conflicto de intereses. Empero, mientras ello no ocurra, lo importante, en estos supuestos, es que el parlamentario advierta a la Cámara que existe el conflicto, es decir, que actúe siempre con toda transparencia y teniendo como eje central el interés público.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/Esch