OJ-133-2007

26 de noviembre, 2007

 

 

Señor

Carlos Gutiérrez Gómez

Diputado

Partido Movimiento Libertario

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su atento oficio ML-CGG-AM-63-6-07 del 27 de junio del presente año, mediante el cual solicita el criterio sobre la posible desigualdad que supondría la exclusión de los servicios de radiodifusión y televisión abiertas del régimen tarifario previsto en el hoy proyecto de Ley General de Telecomunicaciones y que sería de aplicación para todos los operadores de telecomunicaciones.

 

            En este sentido, subraya Ud. que el proyecto de Ley prevé la imposición de una serie de cargas públicas que deberán soportar los eventuales operadores de telecomunicaciones. A saber el canon de regulación (art. 69), la tasa de reserva del espectro radioeléctrico (art. 70), la contribución parafiscal de FONATEL (art. 42) y el canon del 911 (art. 81). Sin embargo, remarca que en el proyecto de Ley se excluye a los servicios de televisión y radiodifusión abiertas de la aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones, de tal suerte que los operadores de estos servicios de radiodifusión continuarán rigiéndose por la Ley de Radio, N.° 1758 del 19 de junio de 1954. Y esta Ley contempla en su numeral 18, un régimen impositivo claramente más leve que el comprendido dentro del proyecto de Ley General de Telecomunicaciones.

 

            Desde la perspectiva del consultante, la subsistencia de un régimen especial para los servicios de radio y televisión abiertas – excluidos de la Ley General de Telecomunicaciones – constituiría una violación del principio de igualdad constitucional.

 

            De previo a referirnos al fondo de su consulta, se debe precisar el alcance de la función consultiva, dado que ésta ha sido formulada por un diputado y no por la Administración Pública.

 

I.-        EL OBJETO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significan que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

(….).

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4º.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N ° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, para consultar a la Procuraduría General, la Administración Pública debe sujetarse a una serie de requisitos. Entre ellos:

 

·                    Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

·                                Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

·                                Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                    Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·                                La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.

 

No obstante,   en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en el efectivo ejercicio de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva y su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública.

 

II.                            LA LEY DE RADIO COMO LEY MARCO PARA REGULAR LOS SERVICIOS DE RADIODIFUSION Y TELEVISION ABIERTAS

 

En el dictamen afirmativo de mayoría producido por la Comisión Especial conformada para conocer y dictaminar el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones se ha previsto excluir de dicho marco regulatorio a los servicios de radio y televisión abiertas.

 

No obstante las observaciones que se han realizado anteriormente atinentes a la insuficiencia de la Ley de Radio como marco regulador del régimen jurídico de radio y televisión, es menester recalcar que nada obsta para que el legislador opte por otorgar a la radio y televisión convencionales un marco jurídico diferenciado del régimen común a las telecomunicaciones en tanto existan razones técnicas que así lo determinen. Empero, dada la insuficiencia de la Ley de Radio ese régimen jurídico diferenciado debe ser otro que el establecido en la referida Ley. En ese sentido, la Procuraduría reafirma su criterio externado en la Opinión Jurídica OJ-15-2007 del 26 de febrero de 2007, en la cual se indicó:

 

“ La Ley de Radio fue dictada en 1954 en un entorno histórico y tecnológico radicalmente diferente al que vivimos. Lo que explica las deficiencias de esa normativa. El desarrollo tecnológico a nivel mundial era precario, se conocían y explotaban pocos servicios y se concebía el espectro electromagnético como un espacio infinito y no como un bien escaso y estratégico como sucede en la actualidad. Por lo que no puede ignorarse que la Ley de Radio no responde a las necesidades actuales en el ámbito de la radiodifusión. Si se examina cuidadosamente su texto, tampoco puede considerarse que responda a las exigencias constitucionales, tal como hoy día son interpretadas. En efecto, no contiene suficientes regulaciones sobre el mecanismo de otorgamiento de la concesión, lo que ha hecho necesario que en los últimos tiempos el Poder Ejecutivo emita regulaciones dirigidas a normar distintos aspectos relacionados con el uso del espectro y la explotación de los servicios. de radiocomunicación. Podría incluso afirmarse que la Ley de Radio remite al Poder Ejecutivo a efecto de que proceda a regular el procedimiento de concesión, en orden a aspectos tan importantes como los requisitos que debe llenar el solicitante, el plazo de la concesión, etc. Por lo que en la realidad es el Reglamento y no la Ley la que regula el uso del espectro electromagnético y la prestación del servicio de radiodifusión, desconociéndose la reserva de ley en la materia.

 

       Dado que el legislador se enfrenta a la necesidad de dar una respuesta normativa al uso del espectro electromagnético para la era de la convergencia, estima la Procuraduría necesario y razonable que ejercite su potestad legislativa para regular tanto el uso del espectro para servicios de radiodifusión como dichos servicios en sí mismos considerados. Al efecto, no parece razonable que la Ley que se propone resulte aplicable en materia de interconexión, administración y control del espectro pero se excluya dicha aplicación en tratándose del otorgamiento de la concesión y de la regulación del servicio. Por otra parte, la redacción del segundo párrafo deja la duda si “acceso” se refiere al acceso al servicio o bien a acceso al uso del espectro electromagnético”.

 

Dado que la Ley de Radio responde a un contexto jurídico y económico muy distinto del actual, se entiende que no contenga regulación alguna sobre una serie de aspectos que actualmente se consideran esenciales para la ordenación de los servicios de radiodifusión y de su régimen de concesiones. En efecto, la Ley de cita carece de una preceptiva que garantice la pluralidad de la oferta audiovisual  y que por ende, asegure el derecho a la información de la población. Asimismo, la Ley es omisa en cuanto a disposiciones relativas a la concentración de frecuencias en manos de un solo operador y en relación con la promoción de la competencia. Tampoco contiene disposiciones relativas a los requisitos financieros y técnicos que deben cumplir los solicitantes para obtener una concesión. De igual forma, no incluye mandatos sobre los criterios que debe seguir la Administración para otorgar una concesión – esto considerando que el espectro es un recurso limitado que debe ser administrado conforme el interés público.  No se establece el plazo máximo de la concesión ni las obligaciones mínimas de operación que debe cumplir el concesionario (verbigracia un mínimo de horas de programación y la determinación del área de cobertura territorial), así como tampoco abarca una regulación actualizada sobre las obligaciones de servicio público que ha de cumplir el concesionario. Todos estos son elementos que las actuales tendencias en materia de derecho audiovisual exigen en relación con la televisión convencional o abierta. (Al respecto, pueden tomarse como referencias la Ley española 10/1988 de 3 mayo de Televisión Privada y la Ley italiana 223/1990 de 6 de agosto.)

 

            Tal y como se ha dicho en la opinión jurídica OJ-015-2007 arriba citada, las carencias de la Ley de Radio han exigido que el Poder Ejecutivo haya intentado suplir sus deficiencias por la vía reglamentaria, particularmente en lo referente a las regulaciones del régimen de concesión. Reglamentación que podría implicar la deslegalización de la materia y, por ende, la consecuente violación del principio constitucional de reserva de Ley que está establecido en el numeral 121, inciso 14 de la Carta Fundamental.

 

Resulta claro que en el eventual supuesto de que los servicios de radio y televisión abiertas continúen rigiéndose por la Ley de Radio de 1956 y su reglamento, se estaría perpetuando una situación de virtual deslegalización del uso de espectro electromagnético lo que podría resultar contrario a la Carta Fundamental. Destáquese que en sendas opiniones jurídicas, esta Procuraduría General ha insistido en que el numeral 121, inciso 14 de la Constitución no solamente exige la obtención de una concesión para hacer uso del espectro electromagnético, sino que impone la obligación de que el otorgamiento de dichas concesiones se realice mediante concesión especial de la Asamblea o mediante concesión otorgada por la Administración conforme la ley que al efecto se dicte y que deberá establecer las condiciones bajo las cuales se otorgarán las mismas. Cabe citar lo establecido en la opinión jurídica OJ-88-2007 del 6 de setiembre de 2007:

 

“Ese “acceso limitado” deriva del requisito exigido por la Constitución: sólo puede hacer uso del espectro a efecto de su explotación quien sea titular de una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o bien, por la Administración Pública con base en una ley que se constituya, en virtud de sus regulaciones, en el marco legal de la citada explotación. Y para ello debe regularse no sólo la competencia para otorgar la concesión establecer las condiciones bajo las cuales se explotarán las ondas y se prestarán servicios: condiciones y procedimiento para el otorgamiento de la concesión, obligaciones y derechos del concesionario, potestades de la Administración concedente, entre las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, derechos de los usuarios del servicio, régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a la Administración.”(En un sentido similar: OJ-15-2007 del 26 de febrero de 2007 y OJ-060-1999 del 14 de mayo de 1999).

 

Por supuesto, esto no implica que los servicios de radio y televisión abiertas deban necesariamente ser regulados por el régimen general que para las telecomunicaciones se pretende establecer en la Ley General de Telecomunicaciones. Pero sí la adopción de disposiciones específicas que regulen los servicios audiovisuales en orden a una mejor y más eficaz utilización del espectro electromagnético.

 

III.-     UN RÉGIMEN ESPECIAL PARA LA REGULACION DE LA RADIO Y TELEVISION CONVENCIONALES.

 

La presente consulta se ha planteado en razón de que el Dictamen afirmativo de mayoría relativo al proyecto sustitutivo de Ley de Telecomunicaciones mantiene el criterio de no someter los servicios de radiodifusión y televisión abiertas al marco regulatorio dispuesto para las telecomunicaciones en general.

 

En este orden de ideas, resulta  claro que el proyecto de ley opta por establecer un régimen diferenciado para los servicios de radiodifusión y audiovisual de recepción abierta y de formato lineal – es decir, que no permiten la interacción-.  Cabe acotar que la creación de un régimen diferenciado para este tipo de servicios de radiodifusión resulta válida dentro del margen de discrecionalidad de que disfruta el legislador. En virtud de esta discrecionalidad o poder de configuración legal, la Asamblea Legislativa puede escoger, dentro de una gama de posibilidades políticas y técnicas, la solución que estime más justa y adecuada al contexto y momento socioeconómico. Esto dentro del marco del bloque de constitucionalidad. Sobre los alcances de la discrecionalidad legislativa cabe citar lo dictaminado por el Tribunal Constitucional en su sentencia N.° 5090-2003 de las 14:44 horas del 11 de junio de 2003:

 

“ La Asamblea Legislativa en el ejercicio de su función materialmente legislativa de dictar normas de carácter general y abstracto, esto es, leyes en sentido formal y material (artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política), goza de una amplia libertad de conformación para desarrollar el programa constitucional fijado por el Poder Constituyente. Ese extenso margen de maniobra en cuanto a la materia normada se ha denominado, también, discrecionalidad legislativa, entendida como la posibilidad que tiene ese órgano, ante una necesidad determinada del cuerpo social, de escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada e idónea para satisfacerla, todo dentro del abanico o pluralidad de opciones políticas que ofrece libremente el cuerpo electoral a través del sistema de representación legislativa. De esa forma, el legislador puede crear órganos públicos, asignarles funciones o competencias, desarrollar diversas instituciones o normar la realidad, según lo estime oportuno y conveniente para una coyuntura histórica, social, económica o política determinada. Evidentemente, la discrecionalidad legislativa es mucho más amplia que la administrativa, puesto que, la función legislativa no se puede reconducir a la simple ejecución de la Constitución. La libertad de configuración legislativa no es irrestricta, puesto que, tiene como límite el Derecho de la Constitución, esto es, el bloque de constitucionalidad conformado por los preceptos y costumbres constitucionales, los valores y principios -dentro de los que destacan los de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, no discriminación, debido proceso y defensa- de esa índole y las jurisprudencia vertida por este Tribunal para casos similares. Los límites a la discrecionalidad legislativa suelen ser más intensos cuando se trata de la regulación legal de los derechos fundamentales, puesto que, en tal materia se encuentra en discusión la extensión, contenido y alcances de las libertades de la persona humana, siendo que, en contraposición, tales límites son más laxos en aspectos meramente organizacionales.”

 

Es conveniente llamar la atención sobre el hecho de que el criterio para excluir a los servicios de radiodifusión y audiovisual abiertos del marco regulatorio común de las telecomunicaciones constituye un hecho tecnológico. Concretamente,  la imposibilidad tecnológica de estos servicios para  ofrecer, a través de una misma red, servicios de telecomunicaciones, información, radiodifusión o aplicaciones informáticas. Es decir, su incapacidad técnica de ofrecer servicios en convergencia.

 

            Así las cosas, es factible afirmar que las diferencias en la distinta naturaleza técnica entre los servicios de radiodifusión abierta y las nuevas tecnologías de la convergencia justificarían las diferencias en regulación. Afirmación que se comprueba con el examen del Derecho Comparado.

 

El Derecho español establece diferentes marcos regulatorios para la televisión analógica y para la televisión digital terrestre. La televisión de plataforma analógica encuentra su regulación en la Ley de Televisión Privada de 1988. Por el contrario, la regulación de la televisión digital encuentra su marco en la Ley de Medidas Urgentes para impulsar la Televisión Digital Terrestre –Ley 10/2005 del 14 de junio de 2005 -, consecuencia de la política comunitaria en materia de audiovisual. (Al respecto: García, Joaquín. El cambio audiovisual, la TDT sustituye a la televisión analógica en España en http://www.cienciared.com.ar/ra/usr/3/197/hologramatica4_pp87_98.pdf).

 

Por supuesto, es importante destacar que en el caso europeo, la co-existencia de dos regímenes obedece a una etapa de transición. Lo anterior en el contexto de la política del “switchover” o “apagonazo de la televisión analógica”  bajo la cual se aspira a una sustitución total de la plataforma analógica por una nueva plataforma digital. Lo que permitiría un uso más eficiente del espectro electromagnético y la prestación de servicios convergentes que incluyan la televisión. (En este sentido. “Communication from de Comission to the Council, the european Parlament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Com (2005) 204. Bruselas.) 

 

Cabe también resaltar que en la última enmienda propuesta a la Directiva 89/552/EEC – Directiva de Televisión Sin Fronteras de 1989 - se procura distinguir  para efectos regulatorios entre radiodifusión lineal y radiodifusión no lineal.

 

            De acuerdo con el artículo 1 inciso (c) de la propuesta de revisión de la Directiva en comentario, un servicio lineal se comprende como el servicio de media audiovisual que es provisto al público bajo un programa predeterminado. Asimismo, el inciso (e) de ese mismo numeral, define los servicios no lineales, o bajo demanda, como aquellos en que los contenidos audiovisuales son escogidos por el usuario final, sobre la base de un catálogo. La regulación diferenciada para los servicios de audiovisual no lineales tiene por objetivo proveer un marco más flexible que impulse los servicios audiovisuales no lineales. (IP/1573/2005 Comisión Europea, Bruselas.)

 

            Denótese que de acuerdo con el criterio de la Comisión Europea, no obstante el principio de neutralidad tecnológica, un Estado puede adoptar medidas proporcionadas destinadas a promover algunas técnicas de transmisión específicas de la televisión digital con el fin de aumentar la eficacia del espectro. (En este sentido: “Communication from de Comission to the Council, the european Parlament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Com (2005) 204. Bruselas).

 

Advierte este Órgano Consultivo que dentro de esta tendencia del Derecho europeo, si bien se admite una regulación dual de la televisión, resulta claro que en ese contexto el legislador ha optado por promover activamente el “tránsito” de los medios audiovisuales hacia nuevas plataformas tecnológicas que faciliten la convergencia.  Es este un elemento que no se encuentra en el proyecto de Ley General de Telecomunicaciones sobre el cual se pide esta opinión jurídica. En el texto sobre el cual la Procuraduría se ha pronunciado, el artículo 32 se circunscribe a señalar que en el momento en que los servicios de radiodifusión y televisión abiertas se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar otros servicios de telecomunicaciones, estos servicios de radiodifusión se regirán por las disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones. Es decir que el tránsito hacia la incorporación de nuevas tecnologías en el sector audiovisual queda sine die.

 

La necesidad de regular el tránsito hacia nuevas tecnologías está presente también en legislaciones sudamericanas. Así, mediante Decreto N.° 35/007 del 27 de agosto de 2007 la República Oriental del Uruguay inició el proceso de transición hacia la televisión digital. Asimismo, en la República de Chile, la Subsecretaría de Telecomunicaciones ha anunciado que antes de finalizar el 2007 se iniciará la discusión del proyecto de Ley de Televisión Digital.

(En: http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-03-20.1999683923/area_subtitulos.2007-03-20.2827899338)

 

Ahora bien, entiende la Procuraduría que la preocupación del consultante en orden a la exclusión de los servicios de radio y televisión abiertas de la Ley General de Telecomunicación radica en la posible exención de los tributos propios del régimen de telecomunicaciones.

 

De acuerdo con el proyecto que fue sometido a conocimiento de la Procuraduría, la exclusión de estos servicios del marco general de telecomunicaciones implicaría una no sujeción al pago de la tasa de reserva del espectro prevista en el numeral 70 del proyecto remitido. Tasa que gravaría a todo proveedor de servicios de telecomunicaciones u operador de red que haya obtenido una concesión de frecuencia. El importe de esta tasa se determinará con base en los parámetros de disponibilidad y uso de bandas, ancho de banda, valor de mercado y rentabilidad.

 

            Estarían los servicios de radiodifusión y televisión abiertas, por estar  sometidos a la Ley de Radio. En ese sentido, esos servicios continuarían gravados por el tributo del 18 de la Ley de Radio, el cual establece el impuesto de radiodifusión,  que ha sido conceptualizado como un impuesto por el derecho de uso y explotación del espectro electromagnético (en este sentido, dictámenes de la Procuraduría General de la República C-29-2006 del 30 de enero y C-235-2006 del 7 de junio, ambos de 2006).

 

El numeral 18 de cita reza:

 

“ARTICULO 18.-

A partir de la vigencia de la presente ley, deberá pagarse un impuesto anual de radiodifusión en la siguiente forma:

a) Las radiodifusoras de onda larga pagarán ajustándose a la siguiente tarifa proporcional a su potencia:

Hasta 1.000 watts, mil colones (¢ 1,000.00).

De 1.001 a 2.500 watts, mil quinientos colones (¢ 1.500.00).

De 2.501 a 5.000 watts, dos mil colones (¢ 2,000.00).

De 5.001 a 10.000 watts, dos mil quinientos colones (¢ 2,500.00).

De 10.001 watts en adelante, tres mil colones (¢ 3,000.00).

b) Las estaciones radiodifusoras de onda corta para servicio internacional pagarán por año mil quinientos colones (¢ 1,500.00); y

c) Las estaciones de fonía privadas dedicadas a actividades agrícolas o industriales pagarán cien colones (¢ 100.00) al año y las otras que sirvan a actividades comerciales pagarán quinientos colones (¢ 500.00)”.

 

El hecho generador del impuesto de radiodifusión establecido en el numeral 18 de la Ley de Radio es el uso y la explotación del espectro electromagnético. Un uso que en tratándose de la operación de redes y operación de servicios sujetos a la Ley General de Telecomunicaciones estaría gravado por la  “Tasa de Reserva del Espectro”. De acuerdo con el proyecto de ley, las empresas de radio y televisión abiertas se encontrarían sometidas a un régimen tributario radicalmente distinto, con el agravante de que se encuentra desfasado, del aplicable a los otros usuarios del espectro electromagnético.

 

El punto es si es constitucionalmente posible que el uso de un bien estratégico como el espectro electromagnético sea gravado de manera diferente según que se utilice para servicios de radiodifusión y televisión tradicionales o para otros servicios de telecomunicaciones. En tesis de principio, la respuesta es negativa, salvo si existen elementos que justifiquen el mantenimiento de un régimen diferenciado. Es decir, determinar si los objetivos en orden a la administración y mejor utilización del espectro electromagnético y criterios de carácter tecnológico justifican que haya una diferencia de régimen tributario entre uno y otros operadores de servicio.

 

Sobre este punto, cabe transcribir en lo conducente lo establecido en la sentencia N.° 2349-2003 de las 14:42 horas del 19 de marzo de 2003 de la Sala Constitucional:

 

“(…) se ha sostenido que la igualdad es lesionada solamente si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de esa justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida (en este sentido pueden consultarse las sentencias números 0336-91, 0337-91, 0464-91 y 1209-91). Así mismo en la sentencia número 1440-92 de las quince horas y treinta minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, esta Sala se refirió al mismo tema, considerando que:

" (...) lo que establece el principio de igualdad, es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría o grupo que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, lo cual sólo puede hacerse con aplicación de criterios de razonabilidad. De esta forma las únicas desigualdades inconstitucionales serán aquellas que sean arbitrarias, es decir carentes de toda razonabilidad. No corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino únicamente verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitución...".

 

La Sala también ha llevado el tema, específicamente, al plano del Derecho tributario y se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

"El principio de igualdad en materia tributaria implica que todos deben contribuir a los gastos del Estado en proporción a su capacidad económica, de manera tal que en condiciones idénticas deben imponerse los mismos gravámenes, lo cual no priva al legislador de crear categorías especiales, a condición de que no sean arbitrarias y se apoyen en una base razonable. De manera que resulta contraria a la igualdad, a la uniformidad y a la imparcialidad, el establecimiento de un impuesto que no afecta a todas las personas que se encuentran en la misma situación, sino que incide en una sola clase de personas, ya que se está infringiendo la obligación constitucional, de extenderlo a todos los que están en igualdad de supuestos. El principio de igualdad constitucional genera el principio administrativo de igualdad ante las cargas públicas, sea dar el mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones análogas, excluyendo todo distingo arbitrario o injusto contra determinadas personas o categorías de personas, en consecuencia no deben resultar afectadas personas o bienes que fueren determinados singularmente, pues si eso fuera posible, los tributos tendrían carácter persecutorio o discriminatorio. La generalidad es una condición esencial del tributo; no es admisible que se grave a una parte de los sujetos y se exima a otra."(sentencia 4829-98 y en similar sentido, 580-95, 633-94, 5749-93 y 2197-92);

 

            Es decir, la Asamblea Legislativa debe determinar si el hecho técnico en orden a los servicios de radiodifusión y televisión abierta justifica una regulación diferenciada en orden al tributo sobre uso del espectro electromagnético; sea determinar si las diferencias técnicas ameritan que el uso del espectro sea gravado de forma tan radicalmente diferente como sucedería de aprobarse el proyecto de ley, que no contempla modificación alguna al artículo 18 de mérito.  Y si esa diferencia favorece los objetivos a que tiende la Ley General de Telecomunicaciones.

 

CONCLUSIONES:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría que:

 

1.                  La Ley de Radio responde a un contexto económico y social muy distinto del vigente, por lo que sufre de una serie de carencias, por ejemplo en orden al procedimiento para adjudicar las concesiones, obligaciones de servicio público, condiciones mínimas de operación, plazo máximo de la concesión y otras que actualmente se consideran esenciales.

 

2.                  En aras de mantener el principio de reserva de ley establecido en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, es conveniente que los servicios de radiodifusión y televisión sea normados por una ley más acorde con las circunstancias actuales y en particular, con la consideración del espectro electromagnético como un recurso estratégico y escaso.

 

3.                  No obstante, corresponde al legislador decidir si sujeta los servicios de televisión y radio convencionales y abiertas al marco regulatorio de la Ley General de Telecomunicaciones, o bien si los somete a un régimen especial que actualice la gestión del espectro por medio de estos servicios y, al mismo tiempo, sirva de norma de tránsito para la migración de esos servicios hacia nuevas tecnologías que permitan la convergencia. Migración que en el proyecto de ley queda sine die.

 

4.                  La exclusión de los servicios de radiodifusión y televisión de la Ley General de Telecomunicaciones implicaría la no sujeción a los tributos propios del régimen de telecomunicaciones. La razonabilidad de esta  exclusión depende de que existan razones suficientes que determinen que el uso del espectro electromagnético por esos servicios justifica continuar manteniendo el impuesto de radiodifusión establecido en el artículo 18 de la Ley de Radio.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                  Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procuradora Asesora                                   Abogado de Procuraduría

 

 

MIRCH/JOA/mvc