C-008-2008

14 de enero de 2008

 

Señora

Silvia María Centeno González

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Tilarán

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N° SCM-708-2007 de fecha 2 de octubre del 2006, mediante el cual nos comunica el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria N° 72 celebrada el día 12 de setiembre del 2007, el cual dispuso por unanimidad solicitar nuestro criterio sobre los siguientes aspectos:

 

1.         Si estando demandados ocho regidores de diez, tanto entre regidores suplentes como propietarios, estos pueden o no integrarse como órgano decisor, e inclusive conocer asuntos por los cuales están demandados.

 

2.         Si la Secretaria del Concejo Municipal, estando demandada penalmente, puede o no integrar el órgano director.

 

3.         ¿A quién le corresponde conformar el órgano decisor y quién estará conformando el órgano director?

 

Todo lo anterior, según se nos indica, en relación con una denuncia por los delitos de asociación ilícita, extorsión, falsedad ideológica, usurpación de autoridad, etc., interpuesta por una sociedad anónima.

 

I.         Consideración preliminar

 

La consulta que se nos plantea por parte de ese gobierno local se remite sin el criterio legal correspondiente, el cual constituye un requisito de admisibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Ley N° 6815, que dispone:

 

ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

 

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno) (La negrita no corresponde al original).

 

No obstante, en vista de que esa municipalidad no cuenta con un asesor legal que rinda dicho criterio, tal y como se nos indicó en el citado oficio N° SCM-708-2007,   esta Procuraduría –a modo de excepción– procede a brindar  respuesta a la consulta planteada, tal como ya se ha hecho en anteriores ocasiones en las que se presenta esta situación.[1]

 

II.                Sobre el fondo

 

1)                 El deber de abstención en el ejercicio de la función pública

 

Vista las interrogantes planteadas, procede, en primer término, abordar el tema de la posible participación de funcionarios de esa municipalidad en calidad de órgano decisor o director para tramitar y resolver la investigación de un asunto en el cual están directamente involucrados, al ser los propios denunciados en el caso.

 

Estamos ante un tema que ha sido tratado en varias oportunidades a nivel consultivo por parte de este órgano Asesor, de tal suerte que procede retomar lo señalado en nuestro dictamen N° C-368-2007 del 11 de octubre del 2007, que desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“Existe vasta jurisprudencia administrativa emitida por ésta Procuraduría General, en el sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, se entiende que el interés público debe prevalecer sobre el interés particular, motivo por el cual se impone que los funcionarios que concurran con su voto a la adopción de acuerdos o actos se encuentren libres de consideraciones o circunstancias que puedan poner en riesgo su independencia de criterio –necesaria en el ejercicio de la función pública- en detrimento del interés público.

 

Concretamente mediante dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005,  éste órgano asesor manifestó lo siguiente:

 

“1.       La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

 

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

 

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

 

(…) “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (C-245-2005 de fecha 04 de Julio del 2005. El subrayado es nuestro)

 

Atendiendo a las consideraciones señaladas en el dictamen transcrito, puede afirmarse, con toda certeza, que la prohibición establecida para el caso particular del alcalde municipal y los regidores -en los términos descritos en el inciso a) del artículo 31 referido anteriormente- se origina a partir de la necesidad de que estos funcionarios no intervengan en la discusión y votación de asuntos en que tengan un interés directo y que de alguna forma impliquen la obtención de un beneficio directo para sí o sus familiares.  Esto lógicamente en procura de evitar la existencia de conflictos de intereses, de ahí la importancia del apego al deber de abstención bajo ciertos supuestos, como ocurre justamente con la hipótesis sometida a consulta, según veremos más adelante.

 

En aras de lograr una mayor claridad sobre la determinación del interés público e interés particular, estimamos conveniente recordar lo dicho por este órgano asesor en una oportunidad anterior en que se estudió también el tema del deber de abstención:

 

“Ahora bien, nótese que la norma antes transcrita se refiere a casos en que el asunto discutido reviste un interés directo para el miembro del órgano colegiado, o bien para sus familiares cercanos en el grado que la norma indica, entendido ello en relación con un beneficio –o perjuicio- real o potencial para el ámbito personal del funcionario.

 

(…)    Para mayor ilustración sobre el tema, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido como interés público:

 

“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.” (ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público: Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 249-250)

 

Por otro lado, el interés personal se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los siguientes términos:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más esta decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta

 

Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

Así las cosas, es preciso señalar que el artículo 31 del Código Municipal, según vimos, se refiere a los asuntos en discusión que resulten de interés directo para el funcionario.” (Dictamen C-505-2006 de fecha 21 de diciembre del 2006)

 

Igualmente cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad, e igualmente garantice la transparencia de la función pública, de tal modo que la voluntad del servidor no se vea indebidamente desviada por la interferencia de un interés de carácter personal en el asunto que le corresponda conocer y resolver. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos

 

1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida.

 

Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)."

 

(Énfasis agregado. Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

De lo expuesto hasta ahora queda clara la relación que existe entre el deber de abstención y el correcto ejercicio de la función pública, en tanto esa obligación debe ser respetada íntegramente en el ejercicio de las funciones, a fin de que las situaciones o intereses personales del servidor no vicien de ningún modo su voluntad al momento de tomar una decisión en el desempeño de su cargo.

 

Y este aspecto necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado  expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004), que prescribe lo siguiente:

 

“Artículo 3º— Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El resaltado es nuestro)

 

En concordancia con esta norma, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo No. 32333 del 12 de abril del 2005, define el deber de probidad de la siguiente forma:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

13)     Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)         Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b)         Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)         Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

 

d)         Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e)         Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f)         Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)         Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el i        nterés público.” (El resaltado es nuestro)

 

Así las cosas, a tenor de lo anteriormente expuesto, resulta claro que aparejado a la imparcialidad que impone en general el deber de probidad, en el caso de los regidores existe además una prohibición legal expresa en el sentido de que no pueden intervenir en la discusión y votación de asuntos en los que ellos, o bien, familiares cercanos en el grado que allí se indica, tengan un interés directo.

 

Así las cosas, tenemos que esa prohibición encuentra sustento en las reglas éticas del ejercicio de la función pública, a partir de las cuales se entiende que en la actuación administrativa debe prevalecer indefectiblemente el interés público sobre el interés particular, y en consecuencia, esta prohibición le supone a los funcionarios mencionados el deber de abstenerse de concurrir a votar en los supuestos de la norma, esto en aras de evitar un posible conflicto de intereses.

 

Nótese que en una hipótesis como la consultada, no cabe la menor duda de la obligación legal y ética de abstenerse de conocer y participar en la votación de un asunto referido precisamente a una situación personal –y además eventualmente gravosa– del propio regidor, pues, como hemos expresado, al votar una decisión que se refiere justamente al propio funcionario el conflicto de intereses se expresa en un grado máximo y extremo (OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004).”

 

Como se advierte, las consideraciones transcritas resultan plenamente aplicables al asunto aquí consultado, toda vez que tratándose de la investigación y eventual imposición de sanciones en sede administrativa a raíz de hechos que han sido objeto de una denuncia penal en la que los propios regidores y la secretaria municipal figuran como denunciados, es evidente que surge un interés directo de estos funcionarios en el asunto, incluso, como señala el dictamen arriba citado, de permitirse su participación y eventual votación se estaría produciendo un conflicto de intereses en un grado máximo y extremo.

 

En consecuencia, y dado el alcance que poseen el deber de probidad, el deber de abstención y el principio de imparcialidad, según ha quedado expuesto, como mandatos derivados de la tutela del interés público que debe prevalecer en toda actuación administrativa, es evidente que si un grupo de regidores –propietarios o suplentes– o bien la misma secretaria del concejo, están directamente involucrados en la denuncia penal con motivo de la cual se habrá de iniciar una investigación en sede administrativa, constituye una obligación legal abstenerse de toda participación en el asunto.

 

Tal como se vio líneas atrás, la abstención obligatoriamente surge del artículo 3° de la Ley N° 8422, que consagra el deber de probidad, y, en el caso particular de los regidores, existe además norma expresa en el Código Municipal, concretamente su artículo 31, que contiene un elenco de de conductas que el legislador les ha prohibido a los alcaldes municipales y a los regidores realizar, mandato que desde luego resulta de acatamiento obligatorio para estos funcionarios.

 

De la serie de prohibiciones que se enumeran en la norma de referencia, interesa recalcar la dispuesta en el inciso a), cuyo texto dispone:

 

 “Artículo 31. — Prohíbase al alcalde municipal y a los regidores:

 

a)         Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.”

 

En consecuencia, de encontrarse en el supuesto que la norma indica, el funcionario de que se trate, en atención a la prohibición legal establecida, debe abstenerse de realizar la conducta descrita; en otras palabras, abstenerse de intervenir en la discusión y votación del caso concreto que le atañe, como lo sería en una hipótesis como la consultada, en donde existe un claro interés directo y personal sobre el asunto.

           

Y con relación a lo anterior, es conveniente recordar que existe una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, el primero como derivación específica del segundo. Lo anterior, en el sentido de que una infracción al deber de abstención indefectible y automáticamente apareja una violación al deber de probidad, dados los alcances de este último.

  

En efecto, como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc.  Así las cosas, tenemos que la imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención.

 

Siguiendo esta línea de razonamiento, tenemos que la acreditación efectiva de un incumplimiento del deber de probidad de un regidor ciertamente puede generar la imposición de sanciones, tanto de orden administrativo como penal.

 

En efecto, de presentarse un incumplimiento del deber de abstención –que se deriva del contenido del artículo 31 del Código Municipal- y, por inseparable consecuencia, una violación al deber de probidad, la posible sanción administrativa que corresponde aplicar, siempre y cuando haya sido debidamente acreditada la falta, es la pérdida de credencial de regidor.

 

Lo anterior con fundamento en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –reformado por el artículo 63° de la Ley N° 8422- en relación con el artículo 3 de la Ley No. 8422, tal y como pasamos a exponer. Dispone el artículo 73° de mención lo siguiente:

 

“Artículo 73— Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él. 

 

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales. Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”. (el subrayado es nuestro)

 

Como primera cuestión, encontramos que de la norma transcrita se desprende que el legislador ha encontrado necesario aumentar las causales de pérdida de credencial de regidor que se habían previsto en el artículo 24 del Código Municipal, agregando mediante reforma legal a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República una serie de supuestos adicionales, entre ellos, el hecho de que un regidor incurra en alguno de los actos previstos en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública, como generadoras de responsabilidad administrativa.

 

Y al estar ante una violación al deber de probidad, el cual se encuentra recogido expresamente en el artículo 3° de la Ley No. 8422, la conclusión que lógicamente se deriva de ello es la imposición de la sanción que el numeral 4° de la misma Ley 8422 prevé para la comisión de esa falta, cual es la separación del cargo sin responsabilidad patronal, que para el caso de los regidores implicaría obviamente la pérdida de su credencial.

 

Ahora bien, de conformidad con el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, publicado en La Gaceta N° 20 del 28 de enero del 2000, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones acordar la cancelación o anulación de las credenciales de los regidores, para lo cual debe seguirse el procedimiento administrativo previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, dentro del cual se le confiere a la Inspección Electoral la función de órgano director del procedimiento administrativo. En este sentido, dispone el artículo 1° lo siguiente:

 

“Artículo 1.

 

El Tribunal Supremo de Elecciones acordará la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular únicamente en los supuestos contemplados en el Código Municipal y luego de desarrollado el procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

El procedimiento se iniciará a instancia del Concejo Municipal correspondiente o de cualquier particular que presente denuncia fundada y en él intervendrá la Inspección Electoral como órgano director.

 

En su solicitud, el Concejo Municipal deberá indicar la dirección exacta en que pueda ser notificado el funcionario cuya credencial se insta cancelar.

 

La misma información deberá proporcionarla el particular denunciante, si fuera de su conocimiento. Si la solicitud de cancelación de credenciales no se ajusta a los requisitos exigidos en este reglamento, el Tribunal prevendrá su cumplimiento por única vez otorgando par ello el término de cinco días hábiles. En caso de incumplimiento, no se dará trámite a la gestión y se ordenará el archivo dentro del perímetro judicial de San José, o número de fax para recibir notificaciones; caso contrario, quedarán notificadas de las resoluciones posteriores con sólo que transcurran veinticuatro horas después de dictadas. Igual consecuencia se producirá si el lugar señalado fuere impreciso o incierto, o ya no existiere.”

 

Por otra parte, la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la imposición de una sanción penal, siempre que concurran los elementos necesarios para la configuración del delito; es decir, que la conducta, además de acarrear una sanción administrativa, se encuentre tipificada en las normas de carácter penal.

 

Ahora bien, previo a entrar a referirnos sobre este aspecto, conviene hacer la aclaración de que la determinación de la efectiva configuración de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia, tal como lo hemos señalado en varias oportunidades (ver opiniones jurídicas números OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004 y  OJ-153-2005 de fecha 4 de octubre del 2005).

 

Teniendo claro lo anterior, valga terminar mencionando que el incumplimiento del deber de abstención (que supone un incumplimiento del deber de probidad), podría llegar a configurar el delito de “incumplimiento de deberes” previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra sancionado con una pena de inhabilitación de uno a cuatro años.

 

2.         Sobre la conformación del órgano director y el órgano decisor

 

En la tercera de las interrogantes planteadas en la consulta de mérito, se cuestiona a quién le correspondería conformar tanto el órgano decisor como el órgano director, en una hipótesis como la consultada.

           

Tal como entendemos de los términos de la consulta en estudio, la posible investigación a realizarse tendría por objeto conocer la verdad real acerca de los hechos presuntamente irregulares que motivaron la interposición de una denuncia penal.

 

Así las cosas, el procedimiento en sede administrativa sólo podría tener como finalidad, a nuestro juicio, la eventual imposición de una sanción administrativa o civil derivada de los hechos que llegaren a ser acreditados.

 

Esto nos lleva al punto de que, siendo los regidores funcionarios de elección popular y dado el régimen legal al que están sujetos, la única sanción administrativa que podría caberles es la cancelación de su credencial, en caso de que se configure alguna de las causales establecidas al efecto en la normativa correspondiente, toda vez que no existe algún otro tipo de corrección de tipo disciplinario que pudiera ser aplicada.

 

Así las cosas, tenemos que la autoridad competente para abrir un procedimiento en su contra y eventualmente disponer la eventual cancelación de la credencial es el Tribunal Supremo de Elecciones. Lo anterior a la luz de lo dispuesto en el artículo 25 del Código Municipal, cuyo texto señala en lo conducente:

 

“Artículo 25. — Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

 

(b)       Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.”

           

A su vez, como hemos indicado reiteradamente, el órgano decisor es aquel que posee la competencia para emitir el acto final, y por ende resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo, pudiendo instruirlo directamente o delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, de donde nace precisamente la distinción entre órgano director y órgano decisor.  Sobre este tema existe profusa jurisprudencia emanada de esta Procuraduría, pudiendo consultarse, entre otros, los dictámenes números C-118-2006, C-106-2006, y en especial el C-294-2004, que aborda extensamente lo relacionado con esta materia.

 

De todo lo dicho podemos arribar a la conclusión de que, en la hipótesis planteada, los propios regidores no podrían instruir ni emitir una decisión de fondo sobre los hechos investigados, por razones de doble orden, pues no sólo carecerían de competencia para iniciar el procedimiento y tomar la decisión de fondo –competencia que es del TSE– sino porque tendrían un interés directo en el asunto que les obligaría a abstenerse de conocerlo.

 

El único caso que vendría a resultar distinto es el de la secretaria municipal.  Lo anterior, por cuanto el artículo 53 del Código Municipal dispone que “Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa.” (el subrayado es nuestro)

 

Así las cosas, en caso de tener que investigarse al secretario municipal, el Concejo sí ostentaría la competencia para instruir el procedimiento y disponer lo procedente respecto a una eventual sanción.  Sobre este particular, hemos indicado:

 

“En el caso de los órganos colegiados, como lo son los Concejos Municipales, la instrucción del procedimiento puede ejercerla el Concejo mismo, o bien, delegarla en la figura del Secretario Municipal, de conformidad con el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 53 del Código Municipal.” (ver los dictámenes números C-122-2004 y C-294-2004).

 

Como es obvio, en el particular supuesto que se nos consulta, si la propia secretaria municipal figurara justamente como la funcionaria investigada, es evidente que ella misma no podría encargarse de la instrucción del asunto, dadas las razones esbozadas en el aparte anterior.

 

Así las cosas, lo propio sería que el Concejo instruyera directamente el procedimiento. No obstante, en caso de que por razones justificadas ello no resultare posible, y dado que este órgano colegiado únicamente puede delegar la fase de instrucción en el secretario, pareciera que lo propio sería nombrar, para ese caso, un secretario ad-hoc, como posibilidad extraordinaria que se ha admitido cuando el fin público así lo justifique. 

 

Al respecto, hemos señalado:

 

“Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos  ala Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, o bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.

 

En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal.

 

El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. (C-173-95 del 7 de agosto de 1995)

 

De conformidad con lo indicado en el dictamen antes citado, el órgano director puede ser unipersonal o colegiado; puede ser integrado por funcionarios públicos, e inclusive, por particulares en casos excepcionales, cuando la realización del fin público así lo requiera, para lo cual deberá dictarse un acto motivado que justifique la decisión. Sin embargo, atendiendo a la transcripción que se realizara del criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en punto a la delegación de la tarea instructiva que hace el órgano director de procedimiento en tratándose de un órgano colegiado, cabe hacer la siguiente precisión:

 

Atendiendo la literalidad del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el secretario. Sin embargo, la claridad del texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g., configuración de una causal de abstención –artículo 230 de la Ley General-). Dado el imperativo de la continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo. Ello, claro está, bajo el entendido de que la decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.

 

Se deriva de lo indicado en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93 supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario municipal.

 

Excepcionalmente, y atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en éste último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente corporativo. (Dictamen N° C-294-2004 del 15 de octubre del 2004, reiterado por el dictamen N° C-258-2005 del 18 de julio del 2005)

 

Por último, valga agregar que, en caso de que para efectos de conocer el asunto y tomar la decisión final no se pudiera completar el quórum del Concejo Municipal aún con todos los suplentes, dado que un numeroso grupo de regidores está también involucrado en el asunto a investigar, se deberá completar el quórum para tales efectos solicitando al Tribunal Supremo de Justicia que haga la designación de los regidores suplentes faltantes, que participarían desde luego únicamente en el conocimiento y votación de ese asunto particular.

 

Lo anterior, por cuanto, de conformidad con todo lo expuesto, es evidente que los regidores que también están denunciados en la vía penal tendrían un interés directo que les obligaría a apartarse de la eventual investigación que se desarrolle con respecto a la secretaria municipal, por tratarse del mismo asunto en que ellos tienen tal interés.

 

III.      Conclusiones

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, es criterio de esta Procuraduría General que:

 

1.                  Existe una prohibición expresa del legislador (artículo 31 del Código Municipal) en el sentido de que los regidores no pueden intervenir en la discusión y votación de asuntos en los que ellos, o bien, familiares cercanos en el grado en que la norma indica, tengan un interés directo.

 

2.                  Existe una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, entendido el primero como derivación específica del segundo. La imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención.

 

3.                  La acreditación efectiva de un incumplimiento del deber de probidad por parte de un regidor  puede generar la imposición de sanciones, de orden tanto administrativo (con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 8422 en relación con el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República) como penal (en este caso por el delito de incumplimiento de deberes). 

 

4.                  De conformidad con el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones acordar la cancelación de las credenciales de los regidores,  para lo cual debe seguirse el procedimiento administrativo previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, dentro del cual se le confiere a la Inspección Electoral la función de órgano director del procedimiento administrativo.

 

5.                  Siendo los regidores funcionarios de elección popular y dado el régimen legal al que están sujetos, la única sanción administrativa que podría caberles es la cancelación de su credencial, en caso de que se configure alguna de las causales establecidas al efecto en la normativa correspondiente, toda vez que no existe algún otro tipo de corrección disciplinaria que pudiera ser aplicada. Así las cosas, tenemos que la autoridad competente para abrir un procedimiento en su contra y eventualmente disponer la eventual cancelación de la credencial es el Tribunal Supremo de Elecciones.

 

6.                  A su vez, como hemos indicado reiteradamente, el órgano decisor es aquel que posee la competencia para emitir el acto final, y por ende resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo, pudiendo instruirlo directamente o delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, de donde nace precisamente la distinción entre órgano director y órgano decisor. 

 

7.                  Así, en la hipótesis planteada, los propios regidores no podrían instruir ni emitir una decisión de fondo sobre los hechos investigados, por razones de doble orden, pues no sólo carecerían de competencia para iniciar el procedimiento y tomar la decisión de fondo (siendo el TSE el competente), sino porque tendrían un interés directo en el asunto que les obligaría a abstenerse de conocerlo.

 

8.                  El único caso que vendría a resultar distinto es el de la secretaria municipal, de ahí que  en caso de tener que investigarse a esta funcionaria, el Concejo sí ostentaría la competencia para instruir el procedimiento y disponer lo procedente respecto a una eventual sanción.

 

9.                  Si la propia secretaria municipal figurara justamente como la funcionaria investigada, es evidente que ella misma no podría encargarse de la instrucción del asunto, de ahí que lo propio sería que el Concejo instruyera directamente el procedimiento. No obstante, en caso de que por razones justificadas ello no resultare posible, y dado que este órgano colegiado únicamente puede delegar la fase de instrucción en el secretario, lo propio sería nombrar, para ese caso, un secretario ad-hoc, como posibilidad extraordinaria que se ha admitido cuando el fin público así lo justifique.

 

10.              En caso de que para efectos de conocer el asunto relativo a la secretaria municipal y tomar la decisión final no se pudiera completar el quórum del Concejo Municipal aún con todos los suplentes, dado que un numeroso grupo de regidores está también involucrado en el asunto a investigar (y, por ende, no podrían participar en la investigación), se deberá completar el quórum para tales efectos solicitando al Tribunal Supremo de Justicia que haga la designación de los regidores suplentes faltantes, que participarían desde luego únicamente en el conocimiento y votación de ese asunto particular.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

ACG/msch