(Nota de SINALEVI: Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 092 del 18 de abril del 2008, y de conformidad con los artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General de la Administración Pública, y los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispensa a la Administración Pública, tanto central como descentralizada, del acatamiento obligatorio, efectos vinculantes y de jurisprudencia administrativa de este dictamen)

C-043-2008

12 de febrero de 2008

 

Ingeniero

Pedro Quirós Cortés

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio número 0060-005-2008 del 9 de enero de 2008, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen número C-445-2007 de 14 de diciembre del año pasado.

 

            Al respecto, tengo a bien señalarle que la Asamblea de Procuradores, en sesión número I-2008 del día 12 de febrero del año en curso, conoció y aprobó el proyecto de dictamen elaborado por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional, que a continuación se transcribe.

 

         Dentro del término establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el señor Presidente Ejecutivo del ICE solicitó que este Órgano Consultivo reconsiderara el dictamen número C-445-2007, por considerar que sí hay un ordenamiento jurídico compuesto para el otorgamiento de concesiones del recurso hídrico para generación hidroeléctrica.

 

I-.  ANTECEDENTES

 

            Se expondrá, en primer término, lo expresado por la Procuraduría en el dictamen número C-445-2007, para luego referirnos a los argumentos de la solicitud de reconsideración.

 

1-.  Dictamen número C-445-2007

 

            En el dictamen de mérito la Procuraduría General de la República concluyó:

 

a)                 El aprovechamiento del agua pública para generación hidroeléctrica requiere concesión de agua en virtud de de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, que establece una reserva de ley en la materia.

 

b)                 El sistema legal para el otorgamiento de concesiones de agua para fines de generación hidroeléctrica  no puede ser construido a partir  de normas de rango reglamentario, como es el caso del Reglamento  a la Ley de Generación Eléctrica Autónoma, N° 20346 de 21 de marzo de 1991 y del Decreto Ejecutivo N° 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula el ‘canon por concepto de aprovechamiento de aguas’.

 

c)                 En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta que el Decreto N° 32868 de cita no solo no regula el otorgamiento de las citadas concesiones, sino que la aplicación de sus disposiciones presupone la existencia de una concesión.

 

d)                 En razón de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 258 de  18 de agosto de 1941, en el otorgamiento de concesiones de agua para generación hidroeléctrica no resultaba aplicable el artículo 21 de la Ley de Aguas.

 

e)                 El plazo para el otorgamiento de las concesiones de agua para fines hidroeléctricos se regía por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Aguas.

 

f)                   La caducidad de las concesiones de agua para generación hidroeléctrica se regía por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en los numerales 25 y 26 de la Ley de Aguas.

 

g)                 Se sigue de lo anterior, que la Ley de Aguas no integraba un único cuerpo normativo con la Ley del SNE a efecto del otorgamiento de la concesión de agua para generación hidroeléctrica.

 

h)                 Frente a lo dispuesto por la Ley N° 258 antes citada, la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela constituía una norma especial reguladora de una generación para un destino específico (venta al ICE). Dado ese objeto, sus disposiciones prevalecían sobre lo dispuesto por la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, que mantuvo su vigencia hasta la derogatoria formal por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, salvo en lo relativo al artículo 7. 

 

i)                   Los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública no regulan el otorgamiento de una concesión de dominio público. En virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política, no es posible concluir que el régimen jurídico para el otorgamiento de concesiones para uso de la fuerza de las aguas para generación eléctrica puede derivar de normas reglamentarias. Simplemente, las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su regulación en la ley, de modo que no es el reglamento la norma para establecer los requisitos de la concesión.

 

j)                   Puesto que la Ley N° 7200 no regula las condiciones y estipulaciones propias de la concesión de agua para generación hidroeléctrica, su Reglamento Ejecutivo tampoco puede tener como contenido el establecimiento del régimen jurídico correspondiente.

 

En consecuencia, procede reiterar que no existe un marco regulador de rango legal que pueda considerarse desarrollo del artículo 121, inciso 14 a) de la Constitución Política y, por ende, que permita el otorgamiento de una concesión de agua para generación hidroeléctrica. Se exceptúa la situación del segundo capítulo de la Ley N° 7200 de cita y lo dispuesto en la Ley 8345 de 26 de febrero del 2003”.

 

         En el dictamen que se pide reconsiderar, se hace un análisis de la normativa sobre el tema, arribando a la conclusión de que hay un vacío normativo producto de la derogatoria de la Ley del Servicio Nacional de Electricidad por la Ley que crea la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Así las cosas, se considera que la Constitución Política otorga una protección especial a las fuerzas que pueden derivarse del agua. “En efecto, las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o “de acuerdo” con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares”. En este sentido, hay una reserva de ley que vincula a los poderes públicos, por lo que la exigencia constitucional no puede satisfacerse con la incorporación vía reglamento de las disposiciones que deberían contemplarse en la Ley.

 

         Por otra parte, se pasa revista por varios dictámenes de la Procuraduría General de la República, en especial  los números C-181-98 de 28 de agosto de 1998 y C-221-98 de 28 de octubre de 1998, y por la sentencia de la Sala Constitucional número 10.466-00, para concluir que efectivamente hay un vacío normativo. Se indica, en el dictamen cuestionado, que “(…) el ICE ha compartido el criterio en orden a la ausencia de disposiciones en la Ley 7200, primer capítulo, que permitan otorgar concesiones de agua para generación eléctrica. En ese sentido, ha afirmado que en el ordenamiento no se encuentran las condiciones, requisitos y especificaciones que intervienen en la concesión del aprovechamiento de las aguas públicas para fines de desarrollo hidroeléctrico.  A diferencia de lo que lo que ocurre con el capítulo introducido por la Ley N° 7508, en el primer capítulo de la 7200 no se encuentra una autorización legislativa para que un privado se dedique a la actividad de aprovechamiento del recurso hídrico a los fines de producir electricidad”. “La Sala no solo indica que existe un vacío legislativo, sino que agrega que la norma que la Asamblea Legislativa emita debe contener mayores regulaciones que las establecidas en su momento por la Ley N° 258 y en su caso por la actual Ley de Aguas, lo que se comprende por el énfasis que en los últimos años se ha dado al ambiente y, en general, la apreciación del recurso agua para un desarrollo sostenible del país”.

 

En cuanto al sistema normativo integrado que aduce el ICE que existe, se hace un análisis pormenorizado de la Ley de Aguas, de la Ley 7200, de los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública. En cuanto a la primera, se indica que su carácter supletorio ha sido puesto en evidencia por los distintos pronunciamientos del Órgano Asesor y por la Sala Constitucional, por que no debe ser objeto de discusión en estos momentos. En relación con la segunda, se afirma que remite a la Ley del SNE, la número 258 de 18 de agosto de 1941, en orden al otorgamiento de la concesión, lo que implica que ello está dispuesto en una Ley derogada, sin que se haya previsto norma que la modifique. Por último, en relación con los numerales de la Ley General de la Administración Pública, se expresa que “(…) es necesario recordar que el vacío legal derivado de la derogación de la Ley N° 258 no se presenta por falta de determinación del organismo competente para otorgar las concesiones. Por el contrario, de los artículos 17 y 176 de la Ley de Aguas, reformados por la Ley de la ARESEP, resulta evidente que dicha competencia corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía. El problema es que el imperativo constitucional del artículo 121 inciso 14 no se satisface con la sola determinación del sujeto competente. Por el contrario, se hace necesario que la ley defina las condiciones y estipulaciones, como lo ordena la Constitución, para el otorgamiento de la concesión. Por demás, no puede caber duda alguna en orden a que el otorgamiento de una concesión es ejercicio de una potestad de imperio. Por ende, la determinación del órgano competente no puede dejarse al reglamento autónomo. Ergo, el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública no resulta aplicable en la materia”.

 

         En otro orden de ideas, en el dictamen que se cuestiona, se expresa, en forma categórica, que el sistema normativo, en este caso, no puede construirse con normas de rango infralegal. Específicamente en relación con el decreto número 32868, se señala que no puede formar parte del sistema normativo para el otorgamiento de concesiones  de recurso hídrico para la generación de electricidad, pues si bien se establece el canon que  debe pagar el concesionario de agua, incluido el generador de energía hidroeléctrica, no regula, en modo alguno, las condiciones y elementos para otorgar la concesión. En cuanto al Reglamento a la Ley 7200, se señala que este cumple la función propia de la norma reglamentaria de la ley, sea complementarla, desarrollarla para permitir su ejecución, sin innovar en los ámbitos propios de la ley, pero desde ninguna perspectiva suple el vacío normativo, innovando en orden a las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de la concesión, las cuales deben ser impuestas por Ley.

 

Por último, se hace un análisis del dictamen C-306-2001, llegándose a la conclusión de que la Ley número 7200 no regula, en forma clara y definitiva, el aspecto de la concesión de agua. “Por otra parte, tampoco la Ley 7200 contiene una disposición que indique que la concesión de agua otorgada al generador caduque por el hecho de que finalice la relación contractual con el ICE. Ciertamente, no se podría generar para el mercado interno, pero sí para el mercado centroamericano en los términos del Tratado Marco de Mercado Eléctrico de América Central.

 

           En resumen, procede recordar que la Sala Constitucional expresamente ha indicado que la ley que regule el otorgamiento de las concesiones para generación hidroeléctrica debe contener disposiciones más detalladas que las contenidas en las Leyes 258 y 276, a las que califica de insuficientes. En ese sentido, mal podría la Procuraduría interpretar que existe un sistema normativo a partir de los artículos 3, 5 de la Ley N° 7200 y 17 y 26 de la Ley de Aguas y mucho menos integrando normas reglamentarias, como propone el ICE. No puede considerarse que existe un marco regulatorio de rango legal a partir de la simple definición del órgano competente, la regulación del plazo de concesión para constituir centrales eléctricas, las causales de caducidad. Simplemente, para dar debido cumplimiento al artículo 121, inciso 14, se requiere que una ley establezca los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. El legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales se explotará el agua para generar energía, el procedimiento para otorgar la concesión, las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y al sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a favor de la Administración y del Estado por el uso del demanio y, en su caso, por el control”.

 

2-. Fundamentos de la reconsideración

 

En su escrito de reconsideración se indica, en relación con el tema de una reserva de ley que vincula a los poderes públicos, que la Ley de Aguas forma parte del sistema normativo, la que interpretada en su conjunto sí constituye la normativa marco para el otorgamiento de concesiones. Así las cosas, la Ley marco no comprende exclusivamente la Ley de Aguas, “(… sino que nos encontramos frente a una realidad jurídica más compleja, de suerte que más que una ley marco para el otorgamiento de concesiones de recurso hídrico para generación hidroeléctrica, estamos frente a un ordenamiento compuesto para el cumplimiento del mismo fin”.

 

           En lo referente al vacío legislativo afirma usted, entre otras cosas, que la Procuraduría General de la República omite referirse a dos antecedentes judiciales de relevancia en el desarrollo del tema, concretamente: la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 110 del 17 de noviembre de 1978, en la que se afirma que el ordenamiento jurídico “(…) debe considerarse también como un sistema cerrado en el que no caben vacíos. Las lagunas que dejan las normas cuando se consideren separadamente han de llenarse a base de recurrir a los principios que lo presiden”; y a la sentencia de la Sala Constitucional, el voto número 6669-01, en la que se señala que la posibilidad de conformar un conjunto normativo que cumpla con los objetivos que ha previsto la Constitución Política en el inciso 14) del artículo 121, resulta un tema de legalidad que le corresponde a la Administración definir. Así las cosas, “(…) no puede existir un vacío legal que regule lo relacionado con la explotación del recurso hídrico para producción de energía eléctrica, por el contrario, la determinación debe ser necesariamente determinado por la Administración, lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución No. 2001-06669”. También afirma usted que la Procuraduría General de la República desplegó la competencia al afirmar, en el dictamen C-3006-2001, que este asunto es de legalidad, en el cual, obviamente, el Órgano Asesor ejerce la competencia.

 

          Por último, en lo tocante al dictamen C-306-2001, se indica que una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico permite entender que “(…) la prórroga de las concesiones del primer capítulo de la 7200 puede realizarse sin autorización legislativa en tanto no exceda el límite máximo fijado en la Ley de Aguas, es decir, mientras no supere los treinta años, lo anterior de conformidad con el artículo 19 de la Ley n.° 276, norma cuya vocación es erigirse como una disposición normativa de carácter general y aplicable a toda clase de aprovechamiento de recurso hídrico”.

 

           Con fundamento en lo anterior, solicita usted que se aclare lo siguiente:

 

·         “La ley marco para el otorgamiento de concesiones de recurso hídrico para generación hidroeléctrica está conformada por un sistema normativo que comprende las Ley No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la ley No. 7200 del 28 de setiembre de 1990 y sus reformas, la Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996 y sus reformas, así como los decretos reglamentarios que las desarrollen.

 

·         La existencia de un vacío legal es jurídicamente inviable, de ahí que la determinación del sistema normativo requerido para el otorgamiento de aquellas concesiones de recurso hídrico para generación hidroeléctrica recae en la Administración.

 

·         En el estado actual de nuestro ordenamiento la prórroga de las concesiones para el otorgamiento de aquellas concesiones de recurso hídrico para generación hidroeléctrica no pueden exceder el límite máximo fijado en la Ley de Aguas, a saber, treinta años”.

 

II.- SOBRE EL FONDO

 

          Antes de entrar al meollo de la cuestión debemos hacer una aclaración de rigor. Debe quedar claro que cuando se habla de vacío normativo este debe ubicarse en un segmento del ordenamiento jurídico costarricense, y no en él como un todo. En efecto, el vacío normativo está referido la competencia del Poder Ejecutivo, debido a la falta de la Ley marco o de un sistema normativo integrado para que la Administración pueda otorgar concesiones del recurso hídrico para generación hidroeléctrica. Ahora bien, sería erróneo ampliar esa conclusión, en el sentido de que el ordenamiento jurídico, en su estado actual, no prevé un sujeto y un procedimiento para otorgar este tipo de concesiones, cuando en realidad el numeral 121 inciso 14) de la Carta Fundamental señala en forma clara, precisa y contundente que la Asamblea Legislativa tiene competencia plena para otorgar este tipo de actos. En el informe de la Procuraduría General de la República a la Sala Constitucional, en la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente judicial número 07-001244-0007-CO, expresamos lo siguiente:

 

“Con la promulgación de la Ley número 7593 de 9 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, se produjo, involuntariamente, un vacío legal que, en la actualidad, le impide al Ministerio del Ambiente y Energía -MINAE- conferir nuevas concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía hidroeléctrica.

 

            Como es bien sabido, el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política señala que las ‘fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público’ no podrán salir definitivamente del dominio del Estado y sólo podrán ser explotados por la Administración Pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.   Por otra parte, la Ley de Aguas (número 276 de 27 de agosto de 1942), declara que la Nación es la propietaria de las aguas del dominio público, dentro de las que se incluyen el mar territorial, lagunas, esteros, lagos interiores, ríos, arroyos, manantiales y todas las demás que aparecen descritas en su artículo 1º.

            Adoptando como marco de referencia lo anterior, la Procuraduría General de la República, en el dictamen número C-181-98 de 28 de agosto de 1998, concluyó que todo aprovechamiento especial de las aguas públicas, incluido cualquier desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, debe ser previamente autorizado mediante el otorgamiento de una concesión al particular interesado.

            De ahí que la producción de energía hidroeléctrica emprendida por empresas particulares para su suministro posterior a terceros es una actividad que, en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo requiere contar con la respectiva concesión de servicio público (que corresponde otorgar a la ARESEP cuando se trate de proyectos de generación eléctrica autónoma o paralela), sino que también de una concesión de uso de dominio público (conferida por el MINAE o la Asamblea Legislativa), atendiendo al carácter dominical tanto de los ríos, arroyos y manantiales existentes en nuestro país, como de las  fuerzas que puedan derivarse de ellos.

 

            La Procuraduría General de la República infiere del ordenamiento jurídico que  la primera de tales concesiones -que también se exige cuando se produce electricidad a partir de otro tipo de fuente- permite someter a controles al prestatario del servicio público y planificar el desarrollo energético nacional; en cambio en la segunda concesión la autoridad encargada de otorgar  vela por la preservación y aprovechamiento racional del correspondiente recurso natural.  Como se aprecia, el exigir una y otra persigue finalidades diversas.

 

            Ahora bien, el artículo 27 de la Ley de Aguas nos ilustra sobre distintos tipos de aprovechamientos especiales de aguas públicas, al momento de establecer un orden de preferencia entre los mismos:

 

‘I.-       Cañerías para poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública;

II.-       Abastecimiento de poblaciones, servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños;

III.-      Abastecimiento de ferrocarriles y medios de transporte;

IV.-      Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios   públicos;

V.-       Beneficios de café, trapiches, molinos y otras fábricas; 

VI.-      Riego;  

VII.-     Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares;

VIII.-   Canales de navegación; y 

IX.-      Estanques para viveros’.

 

            Los artículos 46 y 176 de la misma Ley estipulan lo siguiente:

 

‘Artículo 46.- Las concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo. Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley, mientras éstas no contradigan los preceptos de la referida ley número 258.

 

Artículo 176.-      El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:

I.- Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941; y

II.- Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley’.

 

            La Ley de Aguas regula el otorgamiento y la forma de explotación de las concesiones para los aprovechamientos especiales de las aguas públicas, salvo que dicho aprovechamiento fuera para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas.  En este último caso, la Ley de Aguas remite a las reglas especiales contenidas en la Ley del Servicio Nacional de Electricidad -SNE- (número 258 de 18 de agosto de 1941). 

 

Resulta entonces que, por mandato de la propia Ley de Aguas, la obtención y el disfrute de las concesiones de aguas para producción de energía eléctrica aparecen integralmente regulados por la Ley del SNE (la primera sólo se aplica subsidiariamente); es decir, existe una voluntad legislativa claramente expresada de someter las concesiones eléctricas a reglas especiales en relación con los cánones de la Ley de Aguas.

 

            Ahora bien, la referida Ley del SNE fue derogada por el artículo 68 de la Ley de la ARESEP, lo cual provocó un vacío normativo que impide otorgar al Poder Ejecutivo nuevas concesiones bajo el marco de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela (número 7200 de 28 de setiembre de 1990).

 

            Así las cosas, concluyó la Procuraduría General de la República que dicho vacío es insubsanable para el operador jurídico y, en ese orden de ideas, calificó como fraudulentos dos procedimientos que podrían intentarse para esquivar ese vacío soslayando la intervención del legislador.  El primero de ellos es entender que la Ley de Aguas pasó de ser supletoria a constituirse en regulación principal en el concesionamiento de aguas para desarrollos hidroeléctricos; lo cual es una interpretación inaceptable, puesto que traiciona la comentada voluntad legislativa de someter este asunto a reglas distintas y especiales en relación con las contenidas en dicha Ley.  Igualmente inaceptable es suponer que, estando indicado en la Ley de Aguas que dicho concesionamiento es posible y determinado por ella el órgano competente para otorgar las concesiones, el reglamento a dicha Ley podría proporcionar el resto de la regulación necesaria; tesis que significaría burlar la reserva de ley estipulada constitucionalmente, puesto que no existen parámetros mínimos establecidos legalmente (y por tal vía autorizar a los particulares y la autoridad concedente para que actúen en esta materia libres de todo control establecido -ad hoc o genéricamente- por el legislador).

 

            Ergo, no existiendo -desde la promulgación de la Ley de la ARESEP- un régimen legal que regule las concesiones de aguas de dominio público para la generación de energía eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución Política es someter toda concesión de ese tipo a su otorgamiento puntual por parte de la Asamblea Legislativa.

 

            De ahí que, en el estado actual de la legislación vigente, el MINAE carece de competencia para otorgar nuevas concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica.

La Sala Constitucional, en el voto número 10.466-00, sobre el tema que nos ocupa,  expresó que el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política establece la necesidad de una concesión para el aprovechamiento de las aguas para la producción de energía, lo que incluye la transmisión, transformación y distribución de la energía obtenida de las aguas. Concesión que no podría ser otorgada por la Administración Pública en estos momentos. En ese sentido, toma en cuenta la Sala que el artículo 176 de la Ley de Aguas a partir de la reforma al Transitorio V de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996 atribuye competencia al MINAE para otorgar concesiones destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de energía eléctrica. Asignación de competencia que, empero, no puede asimilarse a una ley marco reguladora del proceso de otorgamiento de la concesión. Consideración que la Procuraduría comparte por cuanto ha sido el criterio que se ha sostenido en los dictámenes Ns.  C-181-98 de 28 de agosto de 1998 y C-221-98 de 28 de octubre siguiente. Expresa la Sala:

 

‘La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de “condiciones y estipulaciones”, que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley N. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos “marcos” resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico…’.   (Las negritas no se encuentran en el original).

 

            Igualmente, señala:

 

‘No basta con establecer que una determinada cuenca tiene potencial hidroeléctrico, como lo exigía la Ley de SNE, es necesario planificar la instalación de este tipo de proyectos de manera que, entre otros aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se impida a las futuras generaciones –cuyos derechos se encuentran tutelados por el Derecho de la Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales’.

 

La Procuraduría comparte plenamente estas consideraciones puesto que en anteriores pronunciamientos se ha manifestado en sentido similar al que se ha indicado. Precisamente porque se ha considerado que dichas leyes resultan insuficientes para lograr la adecuada regulación del agua, ha estimado la Procuraduría que debe integrarse el ordenamiento jurídico, de modo que más allá de las regulaciones que específicamente normen las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de la concesión de aguas, se debe respetar las diversas disposiciones que en los últimos años se han emitido para proteger el medio ambiente y, en particular, dicho recurso. Disposiciones que tienden a concretizar la protección del recurso para efectos de que las futuras generaciones tengan posibilidad de su goce y disfrute. Para lo cual se hace indispensable que su explotación se enmarque dentro de una concepción del desarrollo nacional sostenible. Por ende, que su explotación sea ecológicamente razonable.

 

En otro orden de ideas, pero indisolublemente ligado a lo anterior, tenemos que la Sala Constitucional ha definido los alcances del inciso 14) del numeral 121 de la siguiente manera:

 

‘... el artículo 121 inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar «la enajenación o aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación».  Por otra parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no «podrán salir definitivamente del dominio del Estado».  Para esas categorías que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a «salir del dominio del Estado», pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser «explotados por la administración pública o por particulares» de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente.  Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto.  Pero la existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa; tales bienes «no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado».  La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión «directa o indirectamente», en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (en sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencias o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan teóricamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo).  A continuación, este rigor se confirma con la expresión «ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado», expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma...’.”  (Voto n° 3789-92, de las 12 horas del 27 de noviembre de 1992).

 

“Sin embargo, leyendo con detenimiento el texto constitucional encontramos que la omisión relativa es más aparente que real, pues el vacío normativo como tal no existe, de tal manera que cuando se afirma que hay un vacío, este está referido únicamente a la competencia del Poder Ejecutivo para otorgar la respectiva concesión del aprovechamiento de las aguas públicas para la producción de energía hidroeléctrica, pues sí hay un órgano y un procedimiento para otorgar la concesión a los sujetos que se encuentran en el mismo supuesto de hecho de la accionante. En efecto, tal y como se indicó atrás, la norma constitucional prevé, a nuestro de ver, varias opciones para otorgar este tipo de concesiones. La primera, que se promulgue una “ley marco” donde se regule, entre otras cosas, el sujeto competente, el procedimientos, requisitos, plazos, etc. La segunda, que se dicte una ley especial para determinados sujetos a causa de su naturaleza jurídica (empresas públicas) o su relevancia social (entidades privadas sin fines de lucro). La tercera, tal y como sucedió en el pasado, que la ley marco defina en qué casos la concesión la otorga el Poder Ejecutivo y en cuáles otros la aprueba sujeta ad-referéndum de la Asamblea Legislativa v. gr.: las leyes n.° 3069 de 3 de diciembre de 1962 y n.° 3318 de 31 de julio de 1964, por citar sólo un par de leyes de entre muchas que hay, donde el asunto de la concesión se enviaba a la Asamblea Legislativa, con fundamento a la Ley del SNE y  en el artículo 54 del Reglamento n.° 1 de 26 de agosto de 1948 al Servicio Nacional de Electricidad, hoy derogado, para que resolviera, en forma definitiva, la concesión cuando se trata de una fuerza superior a quinientos caballos de fuerza. Por último, la cuarta, es que el interesado le solicite directamente a la Asamblea Legislativa le otorgue la concesión, pues el texto constitucional señala que este Órgano fundamental del Estado puede aprobar la concesión en forma directa, por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establecería en el respectivo acto parlamentario.

 

Explorando más en el asunto, en el caso de la cuarta opción, vemos que la competencia a la Asamblea Legislativa se la asigna directamente la Carta Fundamental. Pero no solamente eso, sino que el numeral 124 establece el procedimiento para conocer la solicitud de concesión: mediante el trámite de la Ley al no estar contemplado el inciso 14) dentro de los incisos que ahí se mencionan, los cuales se tramitan a través de los distintos procedimientos para adoptar los acuerdos legislativos. Más adelante, ese mismo numeral, expresa que la aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa (supuesto en el que nos encontramos), no les da a esos actos carácter de leyes, aunque se haga a través de los trámites ordinarios de estas; lo que nos resuelve un problema y es que, al no ser una ley aunque se apruebe mediante el trámite de ley, no se podría alegar que, las personas que se encuentran en la situación de la accionante, carezcan de la iniciativa en la formación de la ley de conformidad con el artículo 123 constitucional, lo que les impediría presentar directamente la solicitud de concesión a la Asamblea Legislativa, pues, al tratarse de un acto de naturaleza distinto al de la ley,  no operaría lo que dispone el citado numeral. Además, habría que concluir que cuando no existe una ley marco, o no existiendo hay una regulación parcial para determinados sujetos, ha de interpretarse que la Asamblea Legislativa se ha reservado la competencia para conocer, en forma directa, del otorgamiento o no de las concesiones de aprovechamiento de las aguas públicas, en cuyo caso, de esa norma constitucional (inciso 14 del numeral 121), habría que derivar una norma implícita que habilita, en estos supuestos a los particulares a solicitar directamente la concesión a la Asamblea Legislativa, la que debe tramitarse mediante el procedimiento de la formación de la ley, aunque el acto parlamentario final no tenga el carácter de tal, sino de un contrato de naturaleza administrativa. En pocas palabras, sí hay un órgano habilitado por la Constitución Política para otorgar un acto a favor de los particulares a través de un determinado procedimiento, aunque no se diga en forma expresa, lo que también la norma constitucional está reconociendo, en forma implícita, es que esos particulares están habilitados jurídicamente para requerir a ese órgano a dictar un acto en el que defina si se les otorgan o no la concesión respectiva.

 

Ahora bien, lo que venimos afirmando no es extraño en el Derecho parlamentario costarricense, pues, precisamente, aunque en otra materia de regulación constitucional, se admite que los habitantes de la República requieran directamente a la Asamblea Legislativa para que se pronuncie sobre un determinado asunto, concretamente nos referimos la opción que prevé el numeral 189 del Reglamento de la Asamblea que permite acusar directamente ante la Asamblea Legislativa a algunos de los funcionarios públicos citados en la fracción novena del artículo 121 de la Carta Fundamental.  En este caso, se reconoce esa facultad en forma expresa; en el supuesto del inciso 14) del 121, en forma implícita.

 

De todo lo dicho hasta acá, se extrae una conclusión necesaria, y es que aquellos sujetos privados que no se encuentran regulados en la Ley que la accionante impugna, sí tienen un procedimiento para solicitar una concesión de aprovechamiento de las aguas públicas para la producción de energía hidroeléctrica a la Asamblea Legislativa, por lo que no se puede afirmar de que haya una omisión legislativa de naturaleza relativa. En vista de esta situación y, como consecuencia de lo anterior, no se ha vulnerado el principio de igualdad ni, mucho menos, las normas y principios que se alegan como quebrantados en la acción”. (Las negritas no corresponden al original).

 

         En realidad, en la solicitud de reconsideración, no se aportan nuevos elementos de juicio donde se cuestionen los argumentos que esbozó la Procuraduría General de la República en el dictamen que se impugna. Lo que se hace es reiterar los puntos de vista que esgrimió la Dirección Jurídica del ICE en sus dictámenes jurídicos, los cuales fueron aportados a la solicitud de consulta. Esos argumentos fueron debidamente analizados por la Procuraduría General de la República y, de forma precisa y contundente, se estableció su falta de sustento jurídico. Así las cosas, no tiene sentido volver sobre lo mismo, pues, con rigurosidad jurídica, se estableció que mantener la posición de que hay un sistema normativo integrado, a partir de un conjunto de leyes y reglamentos, que constituyen la Ley marco para otorgar las concesiones del recurso hídrico para generación hidroeléctrica, no es conforme a Derecho. La posición de la existencia de una Ley marco es una interpretación que fuerza las cosas y conlleva peligros y violaciones a principios nucleares y cardinales del sistema democrático como se verá en este estudio. Empero, de la solicitud de reconsideración sí debemos rescatar algunos elementos, específicamente la objeción de la no referencia a las resoluciones de la Sala Primera y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. A estos aspectos y a otro nos abocamos de aquí en adelante.

 

          La labor hermenéutica del operador jurídico, en sede administrativa, como es bien sabido, difiere del ejercicio de la función jurisdiccional la cual está regentada, entre otros principios, por el de la plenitud del ordenamiento jurídico, el cual le impide al juez excusarse de dictar sentencia en un caso concreto, aduciendo que no hay norma para resolverlo; principio que está recogido en el numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley número 7733 de 05 de mayo de 1993, al señalar que los tribunales no pueden excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma que aplicar y deben hacerlo de conformidad con las normas escritas y no escritas del ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. Cuando se presentan estos vacíos, los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia sirven para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tienen el rango de la norma que interpreten, integren o delimiten. Cuando se trate de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes tienen rango de ley. Los usos y costumbres tienen carácter supletorio del Derecho escrito.

 

       Un principio y una norma de esta naturaleza y alcances no los encontramos en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de la función administrativa, por lo que, la labor del operador jurídico, a la hora de interpretar el ordenamiento jurídico administrativo, es diferente. Significa lo anterior que el operador jurídico, cuando se trata de la función administrativa, no tiene competencia para integrar el ordenamiento jurídico administrativo? De ninguna manera. Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su numerales 7, 8 y 9, prevé esa opción exegética; empero, a diferencia de lo que ocurre con la función jurisdiccional, su alcance es diferente, como veremos a continuación.  

 

           Don Eduardo Ortiz, cuando analiza el tema de la integración del Derecho Administrativo, en relación con el numeral 5 de la LOPJ se plantea la siguiente interrogante: ¿Es aplicable esta norma al Derecho Administrativo? La respuesta es que sí se aplica a este Derecho, pero con ciertas limitaciones. Según él, una doctrina legalista pretendería restringir la potestad de imperio de la Administración al caso de expresa y específica autorización legal, lo que constituiría una interpretación estrecha del principio de legalidad por lo siguiente:

 

·         Hay silencios u omisiones deliberadas de la ley, con el fin de permitirle a la Administración la libertad de acción sin conflictos con estas. Son silencios que fundan una potestad discrecional y comprenden las llamadas lagunas técnicas, que es cuando la ley dispone que se debe hacer tal o cual cosa, pero no se señalan los medios para ello.

·         Hay exigencias finalistas de la Administración, que permiten derivar una potestad implícita de otra expresa,  como un medio indispensable para el cumplimiento de los fines públicos.

·         Hay finalmente reglas jurisprudenciales, sin base constitucional y legal, pero compatibles con estas, que son los principios generales del Derecho, sea normas no escritas que fundamentan el ordenamiento jurídico escrito, que sirven para complementarlo e interpretarlo.

 

         “Todas estas posibilidades pueden transformarse en verdaderas reglas de la administración e integrar, con la Constitución y la ley, el llamado bloque de la legalidad.

 

Es posible que una norma no escrita pueda fundar la existencia de una potestad administrativa, aun en completo silencio de las normas escritas. En este supuesto, de acuerdo con el artículo 5 de la LOPJ., puede haber potestades administrativas, inclusos desfavorables al particular, que nazcan de una laguna de la ley.

 

En todas estas hipótesis, es posible, como se dijo, no sólo que haya un principio que llene la laguna imponiendo deberes y obligaciones particulares a la Administración, sino también un principio que le otorgue potestades o facultades”. (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Medellín-Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, 2002, tomo I, págs. 225-226).

 

          Por su parte,  el Profesor Manuel Francisco Clavero Arévalo nos recuerda que el problema de las lagunas en el Derecho Administrativo ofrece mayores dificultades, sobre todo cuando se trata de la Administración activa, deliberante, consultiva y de vigilancia. E incluso, indica este autor, que en relación con los órganos de la Administración el problema de las lagunas se relaciona con la potestad reglamentaria, planteándose un problema adicional de hasta cuándo y hasta qué punto puede la Administración, por vía reglamentaria, llenar las lagunas e imperfecciones de la ley. Este autor nos indica, sobre la actitud de los órganos administrativos cuando se encuentran ante una laguna e imperfección de la legislación, en el caso de que la cuestión que se presenta lo es en el ejercicio de la potestad de mando o en el de gestión sin que se plantee petición de ningún administrado, el órgano administrativo habrá de resolver sí así lo exigen los intereses públicos, ya que estos no pueden quedar en suspenso por la imperfección de una ley. Ahora bien, cuando el ejercicio de la potestad de la Administración es a causa de la petición de un justiciable, la obligación de resolver se presenta con características propias y especiales.

 

          “A nuestro juicio, el administrador, al enfrentarse con una laguna del ordenamiento, debe resolver en el ejercicio de su función administrativa según los principios generales del Derecho, a falta de costumbre del lugar.

 

 No quiere decirse con ello que la función del administrador en estos casos se confunda con la del Juez, ya que en éstos, como en todos los supuestos, existe una diferencia, que no es el caso de señalar, entre las funciones administrativas y jurisdiccionales en relación con el Derecho. Lo que queremos decir es que en estos casos el administrador, en su función se encuentra, como el Juez, en la suya, regulado por los principios generales del Derecho”. CLAVERO ARÉVALO, Manuel Francisco. “La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del Ordenamiento Jurídico Administrativo”.  Madrid-España, Revista de Administración Pública, número 7, 1975, págs. 93-100).

 

        Como puede observarse de lo anterior, y así se desprende claramente del expediente legislativo base de la Ley número 6227 de 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública, la labor de integración está reservada a las fuentes no escritas (principios generales de Derecho, jurisprudencia y costumbre) (véanse QUIRÓS CORONADO, Roberto. Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional. San José, Editorial Aselex S.A., 1996, págs. 81, 90-91), no así a las fuentes escritas, pues lógicamente si así fuera, no existiría tal laguna. Desde esta perspectiva, sí es posible que hayan lagunas en el ordenamiento jurídico, pero frente a esta patología jurídica este ofrece un remedio a través de la técnica de la integración, precisamente recurriendo a las fuentes no escritas.

 

          Es dentro de esta tesitura que debe interpretarse la sentencia que usted cita de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; nótese que con insistencia los magistrados de esa Sala hablan de principios; y si ubicamos la cita en su contexto, el asunto cae por su propio peso. En efecto, se indica lo siguiente:

 

“A pesar de que el artículo 46 de la Ley del Sistema Bancario Nacional solamente ordena que para destituir el Auditor de un Banco se debe levantar una información previa, y no se indica cómo ha de hacerse ésta, ni expresa que de tal investigación se debe conceder audiencia y plazo para la defensa a la persona contra quien dirige la misma, cabe entender que en tales diligencias debe cumplirse con los requisitos básicos propios de esas informaciones, entre los que están esos dos antes mencionados, los cuales por su naturaleza son esenciales, y no deben omitirse bajo pena de nulidad absoluta sí así se hiciere. A esa conclusión se llega si se toma en cuenta que el nuestro es un sistema de derecho, y que por consiguiente, no porque en el artículo 46 solamente se hable de información previa, es factible suponer que esta puede realizarse en forma libre, sin restricciones de ninguna clase, hasta el extremo de que sea posible desentenderse de ciertos principios de derecho atinentes. No puede ser así, porque el ordenamiento jurídico administrativo debe concebirse como un sistema estructural, que en sí mismo es fuente de derecho, en cuyo seno las normas vigentes cobran su sentido armónico. Es una unidad con vida propia en la que rigen determinados principios de carácter básico, y por ese motivo la compresión del sentido de cada regla legal, su interpretación, debe hacerse no de manera aislada, sino como formando parte de ese ordenamiento a que está integrada, y del cual toma su significación. Ese ordenamiento debe considerarse también como un sistema cerrado en el que no caben vacíos.  Las lagunas que dejan las normas cuando se consideran separadamente han de llenarse a base de recurrir a los principios que lo presiden. Estos han de tomarse de las fuentes que son las normas constitucionales, las leyes que coexisten y que deben considerarse articuladas las unas con las otras, y la doctrina en que esos preceptos se inspiran. Los principios son conceptos de carácter básico que dan soporte al sistema entero, al que prestan su sentido; son generales, porque trascienden de un precepto concreto y organizan, constituyen y dan orientación a determinadas instituciones del derecho. Además, son lo que tienen capacidad para resolver los problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos, con miras a su solución, integran el sistema porque suplen normas subsidiarias aplicables allí donde falta norma expresa. Por todo esto, si la Ley habla de levantar información, cabe interpretar que debe seguirse un procedimiento administrativo, en el que han de participar varios sujetos y en el que debe actuarse tomando en cuenta los principios aplicables, porque toda actuación singular de la Administración debe estar fundada en una ley previa, pues no puede actuar por propia autoridad, sino amparándose a la de la Ley”. (Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, número 110 de las 10 horas del 17 de noviembre de 1978. Las negritas no están en el original).

 

         Obsérvese que el caso que analizó la citada Sala lo fue uno de insuficiencia de la ley, y no uno de ausencia. Por otra parte, en todo momento, se habla de los principios generales del Derecho para resolver esa patología jurídica, no de recurrir a otras fuentes normativas, ni mucho menos escritas y aún peor de menor rango al de la Ley.

 

         Cabe resaltar, en el asunto de estudio, que sí hay un mandato expreso de la Carta Fundamental, en el sentido de que las concesiones de aprovechamiento del recurso hídrico para generación hidroeléctrica deben otorgarse con base en las condiciones y estipulaciones que se encuentren en una ley marco, no podría el operador jurídico, sin violentar la Carta Fundamental y, por ende, el principio de supremacía constitucional, amén de los principios de reserva de ley, legalidad y el de separación de funciones, recurrir, para definir este marco jurídico, a normas infralegales y normas legales que nunca tuvieron como objetivo el establecer precisamente ese marco.  En estos casos, el intérprete actúa al margen el ordenamiento jurídico, lo que necesariamente provoca que sus actos sean absolutamente nulos. Dicho en forma afirmativa, la interpretación del ordenamiento jurídico, cuando hay insuficiencias o lagunas, siempre debe ser conforme con el Derecho de la Constitución, pues una tesis en el sentido contrario implicaría que, en aras de corregir una patología jurídica, se estaría creando una de dimensiones mayores, socavando los fundamentos de todo el sistema jurídico y del Estado social y democrático de Derecho.

 

         Lo que estamos afirmando también resulta de aplicación para la segunda resolución en la que usted basa su solicitud de reconsideración, nos referimos al voto número 6669-01 de la Sala Constitucional, en cuanto afirma que en este asunto de legalidad el Órgano Asesor despliega toda su competencia. Pues bien, efectivamente, en estos casos, la Procuraduría General de la República, como intérprete supremo en sede administrativo y en sus ámbitos competenciales del ordenamiento jurídico administrativo, lo cual no significa que sea su único, dado el efecto vinculante de sus dictámenes y debido a que estos constituyen jurisprudencia administrativa y, por ende, de acatamiento obligatorio para la Administración Pública  (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica), cuando despliega su función consultiva necesariamente lo debe de hacer conforme al Derecho de la Constitución y, por consiguiente, so pretexto de integrar ese ordenamiento, no está autorizada para hacerlo a costa de principios fundamentales del sistema, como los apuntados supra. Una actuación en tal sentido, implicaría, nada más y nada menos, sustituir al Soberano y al Parlamento, con clara violación del numeral 105 constitucional que les atribuye, en forma exclusiva, la potestad de legislar. Así las cosas, cuando el Tribunal Constitucional nos remite a ejercer nuestras competencias en el ámbito de la legalidad es de suyo suponer que estas se hacen conforme al Derecho de la Constitución, nunca en contra de este.

 

          Para finalizar, nos resta referirnos al tema de que el plazo de  prórroga de las concesiones está fijado en la Ley de Aguas, sin que este pueda exceder de 30 años.  Esta posición no resulta conforme a Derecho por la elemental razón de que la misma Ley de Agua, en su numeral 176, remite estos y otros aspectos a la Ley del SNE, derogada precisamente por la entrada en vigencia de la Ley de ARESEP. En todo caso, como se explicó en este estudio, el numeral constitucional (artículo 121 inciso 14) prevé la posibilidad de recurrir a la Asamblea Legislativa, máxime en este caso, donde en la Ley número 7200 se establece la posibilidad de la prórroga, pero sin indicar su plazo.   

 

III.- CONCLUSIÓN

 

           Se confirma, en todos sus extremos, el dictamen C-445-2007 de 14 de diciembre de 2007.

 

            De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General de la República

 

 

C.i.: Archivo