C-040-2008

08 de febrero de 2008

 

Ingeniero

Walter Quirós Ortega

Director Ejecutivo

Oficina Nacional de Semillas

 

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su atento oficio n.° ONS 149-07 D. E., del día 1° de junio del 2007, por medio del que nos consulta si el artículo 6, inciso 6.32 del Reglamento Autónomo de Servicios (al que denomina también “Reglamento Interno de Trabajo”) de la Oficina Nacional de Semillas (en adelante ONS), aprobado por su Junta Directiva en el mes de julio del 2005, y sujeto a revisión de la Unidad de Control Interno, atenta contra el principio de igualdad de oportunidades o la legislación laboral vigente. La norma en cuestión literalmente reza:

“Artículo 6: Sin perjuicio de lo que al efecto disponga la Ley General de Administración Pública y demás normativa de Derecho público, son deberes de los servidores de la ONS: (…)

6.32 Someterse a reconocimiento médico sea al solicitar su ingreso al trabajo, a solicitud del máximo jerarca para comprobar que no padece de alguna incapacidad permanente que le impida cumplir sus funciones o alguna enfermedad de carácter contagiosa o incurable; o a petición de un órgano oficial de salud pública o seguridad social por cualquier motivo.”

Al efecto nos pone como ejemplo de la conveniencia o bondad de aplicar la norma anterior, el supuesto de los funcionarios que laboran para su Departamento Técnico, “quienes por la naturaleza de sus funciones, ejercen un esfuerzo físico muy importante durante las inspecciones de certificación en los campos de reproducción de semilla, en cuyo caso se requiere que el servidor no padezca de ciertos problemas de salud, tales como asma, presión alta, u otros, que podrían atentar contra su integridad física”. 

Finalmente, nos plantea como cuestión adicional en su consulta que “si en caso de duda, y con el propósito de prevenir riesgos al personal, y tomar medidas tendentes a evitar un contagio, el jerarca o el jefe de recursos humanos, debería tener la potestad de exigir un examen médico a un funcionario”. Ello para el supuesto de los empleados que se encuentran actualmente laborando en esa institución.

I.                  CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL ENTE CONSULTANTE.

De conformidad con el criterio legal rendido por el licenciado Luis Gerardo Dobles Ramírez, mediante documento de fecha 28 de mayo del 2007, que se adjunta con su consulta, la norma que se somete a nuestra consideración “no atenta contra ningún principio de igualdad de oportunidades, ni contraviene la legislación laboral vigente, concretamente a nivel de nuestro Código de Trabajo, por el contrario debe mencionarse e indicarse que es totalmente congruente con las regulaciones existentes respecto de esa clase de situaciones, con el articulado que presenta el Código de Trabajo, el cual sería más bien fundamento legal que ampara la regulación existente en el Reglamento Autónomo de Servicio de la ONS”.

 

Lo anterior con base en los numerales 66, 67 y 68 inciso g) del Código de Trabajo (Ley n.° 2, del 27 de agosto de 1943 y sus reformas), relativos a los reglamentos internos de trabajo, en los que se precisa las condiciones obligatorias a las que se debe sujetar el patrono y los trabajadores en la prestación concreta del trabajo; el artículo 273 y el capítulo octavo en general del mismo cuerpo normativo, que declara de interés público todo lo relacionado con la salud ocupacional; y particularmente, los numerales 71 incisos f) –que como veremos, el inciso bajo estudio es una reproducción casi literal de su contenido – y h); 81 incisos f) y h), 285 y 286, que contienen las obligaciones concretas del trabajador en esta materia de salud ocupacional y riesgos del trabajo – entre ellas someterse a exámenes y reconocimientos médicos – y las consecuencias que se pueden derivar de su incumplimiento.

 

Por lo que concluye “que las disposiciones comentadas del Reglamento Autónomo de Servicio o Reglamento Interno de Trabajo de la Oficina Nacional de Semillas, relacionadas con exámenes médicos a los funcionarios o trabajadores, nuevos o actuales, son totalmente congruentes con las regulaciones previstas por el sistema jurídico en materia laboral, y por lo tanto no sólo no atentan contra ningún principio de igualdad de oportunidades o de igualdad ante la ley, ni contraviene la legislación laboral costarricense, en razón de lo cual y según lo que al respecto se disponga administrativamente, ya sea el Jerarca o el Jefe de Recursos Humanos de la ONS, por las razones establecidas reglamentariamente, tendrían toda la posibilidad y potestad de exigir un examen médico a cualquier funcionario”.

II.              FONDO DEL ASUNTO.

En virtud de las consideraciones anteriores, particularmente, la asimilación que su persona y el asesor legal de ese organismo parecen hacer del Reglamento Autónomo de Servicio con el Reglamento Interno de Trabajo al denominar de forma indistinta la norma bajo estudio cuando en realidad se trata de dos clases de reglamentos diferentes, nos permitimos antes de dar respuesta a su consulta, aclarar la naturaleza de ambas categorías de normas cuya diferencia trasciende el aspecto meramente semántico de su nombre.

 

Puesto que el tipo de reglamento que resulte aplicable a la ONS condiciona indefectiblemente la conformidad del artículo 6.32 de cita, no ya con la legislación laboral, sino como veremos, con el ordenamiento jurídico administrativo.

 

A.                La consideración de la normativa interna de la ONS como un Reglamento Autónomo de Servicio y no como un Reglamento Interno de Trabajo (diferencias entre ambas categorías).

Ciertamente, como así lo pone de manifiesto el asesor legal del organismo consultante, los Reglamentos Internos de Trabajo tienen su fundamento básico en la legislación laboral, concretamente, en el Código de Trabajo. Así, su artículo 66 lo define como el reglamento elaborado “por el patrono de acuerdo con las leyes, decretos, convenciones y contratos vigentes que lo afecten, con el objeto de precisar las condiciones obligatorias a que deben sujetarse él y sus trabajadores con motivo de la ejecución o prestación concreta del trabajo”.

El artículo 67, por su parte, regula su procedimiento de emisión, modificación y derogación; en ese sentido, el reglamento “debe ser aprobado previamente por la Oficina Legal, de Información y Relaciones internacionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social será puesto en conocimiento de los trabajadores con quince días de anticipación a la fecha en que comenzará a regir; se imprimirá en caracteres fácilmente legibles y se tendrá constantemente colocado, por lo menos, en dos de los sitios más visibles del lugar de trabajo”.  Norma ésta que se relaciona con el artículo 29 inciso e) de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (n.° 1860, del 21 de abril de 1955), que confiere a la referida Oficina Legal la competencia de “aprobar los reglamentos internos de Trabajo de las empresas particulares y del Estado y sus instituciones, en cuanto se ajusten a la ley”. 

Finalmente, el artículo 68 hace referencia a su contenido, verbigracia,   el cuerpo de reglas de orden técnico y administrativo necesarias para la buena marcha de la empresa; las relativas a higiene y seguridad en las labores, las horas de entrada y de salida de los trabajadores, el tiempo destinado para las comidas y el período o períodos de descanso durante la jornada; el lugar y momento en que deben comenzar y terminar las jornadas de trabajo; los diversos tipos de salarios y las categorías de trabajo a que correspondan; el lugar, día y hora de pago; las disposiciones disciplinarias y formas de aplicarlas; las normas especiales relativas a las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores, entre otras disposiciones pertinentes.

La ubicación del Reglamento Interno de Trabajo dentro del marco normativo anterior se explica, según se señaló por este órgano asesor en su dictamen n.° C-034-2005, del 26 de enero del 2005, en que “constituye un instituto jurídico propio del derecho del trabajo que conforma el denominado “derecho normativo laboral”, y cuya finalidad es la de regular las condiciones de trabajo en el ámbito privado” (el subrayado no es del original). 

 

En efecto, la jurisprudencia de la Procuraduría ha precisado con claridad meridiana que no cabe la aplicación de Reglamentos Internos de Trabajo en las instituciones públicas, en virtud de la “publificación” operada con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública (n.° 6227, del 2 de mayo de 1978) en el régimen de empleo de los servidores del Estado, a partir, principalmente, de sus artículos 103.1, 111 y 112.  Lo cual conlleva una consecuencia muy importante por lo que respecta a la resolución de esta consulta, a saber: que el Derecho Laboral cede su campo de aplicación al Derecho Público (ver nuestro dictamen C-065-2005 de 14 de febrero del 2005).

 

De manera que, tratándose del sector público, tenemos que hablar de Reglamentos Autónomos de Servicio y no de Reglamentos Internos de Trabajo, cuyo referente de legalidad no va a ser ya – al menos de forma primordial – la legislación laboral, sino los preceptos de la Ley General de la Administración Pública y del Estatuto del Servicio Civil (Ley n.°1581, del 30 de mayo de 1953). Así, este órgano asesor en su pronunciamiento OJ-108-2002, del 31 de julio de 2002 sostuvo:

“Con relación a ese aspecto, este Órgano Asesor, se ha manifestando en anteriores oportunidades, aduciendo que: "(…)  la precitada ley, (entiéndase Ley General de la Administración Pública) viene a cambiar radicalmente el sistema que regía con anterioridad, al establecer que a las relaciones de servicio entre la administración y sus servidores públicos, les es aplicable el Derecho Administrativo (artículo 111 y siguientes), operándose en esa forma una "publificación" dentro del régimen del empleo público, entendiéndose por tal, la aplicación del derecho público y sus principios en lugar del derecho laboral." (Dictamen C-241-79, de 16 de octubre de 1979).

En concordancia con esa posición, el numeral 112 de dicho Cuerpo Legal, dispone:

"Artículo 112. - 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

(…)”

(El destacado no es del original.)

    Así las cosas, denotamos que para normar las relaciones de servicio entre los funcionarios públicos y el Estado, el Derecho Laboral y sus principios ceden a la aplicación del Derecho Público. De esta manera, debemos entender que las normas examinadas en cuanto a los Reglamentos internos de Trabajo quedan para ser aplicadas en el ámbito estrictamente privado del Derecho Laboral, y es precisamente en el campo del Derecho Administrativo que debemos encontrar respuesta a los reglamentos atinentes a las relaciones de servicio público.

En este sentido, encontramos la norma dispuesta en el artículo 103.1 de la Ley General de la Administración Pública, que textualmente expresa:

"Artículo 103. - 1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado (…) (El resaltado no es del original)

Del numeral transcrito, se deduce la potestad con que cuenta el jerarca, o superior jerárquico supremo, de organizar la Administración Pública, en el ramo que le corresponda, mediante la promulgación de reglamentos autónomos de organización y servicio, siempre y cuando la actividad regulada no se relacione con el uso de potestades de imperio. (…)

El doctor Mauro Murillo Arias, tratadista nacional, se ha referido también al tema, delimitando la diferenciación que existe entre el Reglamento Interno de Trabajo y el Reglamento Autónomo de Servicio, recalcando además la consecuencia directa de la "publificación" operada dentro del régimen de empleo público, al señalar que:

"…el reglamento autónomo es norma de Derecho Administrativo, y su violación implica la invalidez del acto correspondiente, vicio que puede perseguirse por la jurisdicción contencioso-administrativa; El reglamento interior o interno de trabajo es un instrumento de derecho privado, y su violación origina un simple ilícito, sin posibilidad de anular los respectivos actos de aplicación anormal. Por supuesto, que, y esto conviene aclararlo, una consecuencia de la publificación de un régimen privado de empleo, debe ser lógicamente la de que desaparece el clásico "reglamento interior de trabajo", para dar cabida al "reglamento autónomo de trabajo"; éste último no sería aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ni sufriría ninguno otro de los trámites del art.67 del Código Laboral." (Murillo, Mauro. "Ensayos de Derecho Público", San José, Costa Rica, EUNED, 1988, pp.195.) (El destacado no es del original) ”. Ver en el mismo sentido los pronunciamientos C-132-2006, del  30 de marzo y C-253-2006, de 19 de junio, ambos del 2006.

En este contexto, pese a que la Procuraduría criticó en varios pronunciamientos la falta de rigor técnico por parte del legislador en la definición de la naturaleza jurídica de la ONS en su ley constitutiva (n.° 6289, del 4 de diciembre de 1979) – debido a que, por un lado, el artículo 1° de dicha Ley indica que se encuentra adscrita al Ministerio de Agricultura y Ganadería, pero al mismo tiempo la considera un centro de imputación último de derechos y deberes al conferirle personalidad jurídica propia – ha sido conteste en afirmar que se trata de una institución semiautónoma, “una entidad pública estatal” que forma parte de la Administración pública descentralizada  (ver en ese sentido, el análisis realizado en los pronunciamientos C-161-81, del 30 de julio de 1981, C-022-90, del 19 de febrero de 1990, C-046-99, del 26 de febrero de 1999, C-339-01, del 10 de diciembre del 2001 y C-201-2007, del 20 de junio de 2007).

 

Se sigue de lo expuesto que el régimen de empleo que priva a nivel del personal de la ONS es de naturaleza pública, pues a tenor del citado artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública, el Derecho administrativo resulta aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos. Por ende, el tipo de norma reglamentaria que debe regular la relación de servicio o estatutaria entre la Oficina Nacional de Semillas y sus funcionarios es un Reglamento Autónomo de Servicio y no un Reglamento Interno de Trabajo. La principal consecuencia de esta afirmación es que su conformidad con el ordenamiento jurídico debe valorarse principal y fundamentalmente a la luz de las normas y principios del Derecho Administrativo y del Derecho Público en general, en lugar del Derecho Laboral, cuya incidencia en esta materia (la estatutaria) se ve relegada a favor de la primera (artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública).

Partiendo de esa consideración, procede ahora referirnos al objeto concreto de su consulta.

B.                 Encuadre sistemático de la consulta: la conformidad del artículo 6, inciso 6.32, del Reglamento Autónomo de Servicio de la ONS con el Principio de Igualdad de Oportunidades y con el Derecho Administrativo.

Tal vez, lo primero que hay que destacar es que, ciertamente, el inciso bajo estudio es una reproducción casi literal del artículo 71, inciso f) del Código Trabajo. Pues este último numeral dispone:

“ARTÍCULO 71.- Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los trabajadores:

(…)

f.               Someterse a reconocimiento médico, sea al solicitar su ingreso al trabajo o durante éste, a solicitud del patrono, para comprobar que no padecen alguna incapacidad permanente o alguna enfermedad profesional, contagiosa o incurable; o a petición de un organismo oficial de Salubridad Pública o de Seguridad Social, con cualquier motivo;

(…)” (El destacado no es del original).

En tanto que el numeral en torno al cual gira esta consulta, y que nos permitimos transcribir de nuevo, prescribe:

“Artículo 6: Sin perjuicio de lo que al efecto disponga la Ley General de Administración Pública y demás normativa de Derecho público, son deberes de los servidores de la ONS: (…)

6.32 Someterse a reconocimiento médico sea al solicitar su ingreso al trabajo, a solicitud del máximo jerarca para comprobar que no padece de alguna incapacidad permanente que le impida cumplir sus funciones o alguna enfermedad de carácter contagiosa o incurable; o a petición de un órgano oficial de salud pública o seguridad social por cualquier motivo.” (El destacado no es del original).

Como se puede apreciar fácilmente del extracto que nos hemos permitido subrayar, aparte de una cuestión formal en cuanto a la redacción, la única diferencia de fondo que se presenta entre ambos textos es que la norma reglamentaria restringe la exigencia del examen médico al momento de ingreso del funcionario a la ONS; mientras que el artículo 71 inciso f) del Código de Trabajo abre la posibilidad para que ese mismo reconocimiento se pueda practicar durante la relación laboral y no solo cuando el trabajador solicita su ingreso al centro de trabajo.   

Con lo cual, pudiera pensarse que esta sola circunstancia bastaría para estimar que la previsión del artículo 6, inciso 6.32, del Reglamento Autónomo de Servicio de la ONS es legítima. Al tener su fundamento en una norma de rango legal, como lo es el Código de Trabajo, que además del artículo trascrito contiene otras disposiciones que resultan pertinentes, como su artículo 81, inciso h), que recoge entre las causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: la negativa manifiesta y reiterada del trabajador “a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades”; al igual que el 285 inciso a), que entre las obligaciones del trabajador relacionadas con la salud ocupacional dispone: “Someterse a los exámenes médicos que establezca el reglamento de la ley u ordenen las autoridades competentes, de cuyos resultados deberá ser informado”.

Sin embargo, según se explicó en el epígrafe anterior, el contexto normativo dentro del cual hay que analizar la disposición consultada del Reglamento Autónomo de Servicio trasciende el ámbito concreto de la legislación laboral y amerita un estudio más a fondo desde la perspectiva del Derecho de la Constitución y del Derecho Administrativo.

En ese entendido, procederemos a estructurar nuestro dictamen en dos partes que se corresponden a su vez con las dos variables respecto a las cuales se nos pide que comprobemos la validez del artículo 6 inciso 6.32, a saber: 1) La vigencia del reconocimiento médico para diagnosticar una incapacidad permanente con ocasión del desarrollo que el legislador hizo del Principio de Igualdad de Oportunidades con la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (n.°7600, de 29 de mayo de 1996); y 2) El fundamento legal en el Derecho Administrativo para exigir a un funcionario que se someta a un examen médico para comprobar que no   padece alguna enfermedad profesional, de carácter contagiosa o incurable, tanto a su ingreso, como durante su relación de servicio.

1)                        La derogación tácita operada en el artículo 71 inciso f) del Código de Trabajo por la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad en relación al reconocimiento médico para diagnosticar una incapacidad permanente que sirve de sustento al inciso 6.32 bajo estudio.

La obligación legal impuesta a los trabajadores en general por el artículo 71 inciso f) del Código de Trabajo – independientemente de su condición como empleados públicos o no – de someterse a un examen médico, sea al momento de solicitar su ingreso a un determinado trabajo o bien, mientras se desarrolla la relación laboral, con el fin de determinar que no les aqueja ninguna incapacidad permanente que les impida desempeñar las funciones para ese puesto, no deja de plantear serias interrogantes acerca de su legitimidad y plena vigencia; si se toma en cuenta las normas – algunas incluso de rango supralegal – que con posterioridad al Código de Trabajo han entrado en vigor en el ordenamiento costarricense para evitar, precisamente, que la discapacidad se convierta en un factor de discriminación para aquellas personas que padezcan alguna y deseen acceder a un determinado trabajo.

De hecho, como así se puso de manifiesto en la reseña que esta Procuraduría realizó en su reciente pronunciamiento OJ-060-2007, del 5 de julio del año pasado, el compromiso del Poder Público para que las personas con discapacidad puedan desarrollarse en igualdad de condiciones y oportunidades que los demás en los diferentes ámbitos del quehacer diario (acceso a la salud, a la educación, al empleo, a los servicios públicos, etc.) encuentra un sólido fundamento en la propia Constitución Política, particularmente su artículo 33 (referido precisamente al principio de Igualdad), y en los distintos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, como por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 24), debidamente aprobada mediante Ley n.° 4534, del 23 de febrero de 1970, que en términos generales interdicen cualquier tipo de discriminación contraria a la dignidad humana.

Sin embargo, la protección de los derechos de las personas discapacitadas se potencia, como indicamos líneas atrás, con el reconocimiento expreso que se realiza en distintas normas internacionales, como el Convenio n.° 159 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la “Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas”, aprobado mediante Ley n.° 7219, de 18 de abril de 1991, que luego de definir a la persona discapacitada, como “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida” (el subrayado es nuestro); establece el deber de todo Estado miembro de promover su integración o reintegración en la sociedad (artículo 1°). Para tal efecto, deberá formular, aplicar (mediante la legislación nacional)  y revisar periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas discapacitadas; la cual se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre esta clase de trabajadores y los trabajadores en general y estará destinada a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas, así como a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular del empleo (artículos 2, 3, 4 y 6).

Finalmente, su artículo 7 estipula que las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas discapacitadas “puedan lograr y conservar un empleo” y progresar en el mismo; a lo que agregar que, siempre que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias.

Asimismo, la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados, ratificada por Ley de la República n.° 7948, del 22 de noviembre de 1999, después de reafirmar en su preámbulo “que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano”; establece el deber de todos los Estados signatarios – incluido lógicamente el costarricense – de prevenir y eliminar  todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad (artículo II); entendiéndose por discapacidad, “la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”; y por discriminación, “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (artículo I, incisos 1 y 2.a.). 

Para cumplir con la meta anterior, la Convención de cita dispone en su artículo III.1.a los compromisos que debe asumir el Poder Público, como “Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad”; incluidas aquellas “para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración” (el subrayado no es del original).

Los postulados anteriores encuentran su plasmación concreta en la citada Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (n.°7600, de 29 de mayo de 1996). En ese sentido, la Sala Constitucional en su sentencia n.°1998-06732, de las 15:18 horas del 18 de setiembre de 1998, al referirse a dicha Ley sostuvo:

"La Sala entiende que esta normativa tiene sustento fundamental en los artículos 33, 50, 51 y 67 de la Constitución Política, de manera que su dictado, más que un contenido meramente programático, implica la ejecución real de principios básicos para permitir el desarrollo moral, físico, intelectual y espiritual de las personas con discapacidad física. Es en realidad, la creación de un sistema de actualización y de promoción de las condiciones necesarias para que las personas con discapacidad alcancen su plena participación social (artículo 3 inciso a) de la Ley 7600) y por ello, el incumplimiento de sus disposiciones, implica una violación flagrante de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad” (el subrayado no es del original).

En ese entendido, la Ley n.°7600 desde su artículo 1° “declara de interés público el desarrollo integral de la población con discapacidad, en iguales condiciones de calidad, oportunidad, derechos y deberes que el resto de los habitantes” y precisa en el numeral siguiente el principio que nos debe de servir como parámetro en la presente consulta, al definir la Igualdad de oportunidades, como  el principio que “reconoce la importancia de las diversas necesidades del individuo, las cuales deben constituir la base de la planificación de la sociedad con el fin de asegurar el empleo de los recursos para garantizar que las personas disfruten de iguales oportunidades de acceso y participación en idénticas circunstancias”.

A partir de los enunciados teleológicos anteriores se desarrolla el resto del articulado de la Ley n.°7600 por el que se debe de encauzar la acción del Estado y de la sociedad en general, en aras de que las personas discapacitadas puedan disfrutar, al igual que el resto de la población, de una vida digna en todos los planos, como la “salud, educación, trabajo, vida familiar, recreación, deportes, cultura y todos los demás ámbitos establecidos” (artículo 3, inciso b) ius ibídem). Recordemos al efecto, las palabras de nuestro Tribunal Constitucional en su resolución n.° 2001-08559, de las 15:36 horas del 28 de agosto del 2001:

“II.- (…) En primer término, es importante señalar que la Constitución Política de Costa Rica y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (instrumento internacional con fuerza superior a la ley por disposición del artículo 7 constitucional) consagran el principio de igualdad de las personas y la prohibición de hacer distinciones contrarias a su dignidad –artículos 33 y 24 respectivamente-. Adicionalmente, los derechos de las personas discapacitadas están reconocidos en otros instrumentos internacionales como la "Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad", aprobada por la Asamblea Legislativa por ley número 7948 y la "Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad", número 7600, publicada en la Gaceta del veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y seis (…)

III.- A la luz de lo expuesto, es evidente que existen una serie de disposiciones vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, que prohiben todo tipo de discriminación contra personas en razón de su discapacidad, las cuales deben ser respetadas tanto por sujetos de derecho público como de derecho privado, pues la tutela efectiva de los derechos de las personas discapacitadas resulta ser uno de los medios por los cuales este grupo de población puede tener una vida lo más independiente y normal posible, en aras de que su integración a la sociedad sea plena” (el subrayado es nuestro).

Entre las obligaciones que el Estado debe asumir, de conformidad con la Ley de cita, y que nos interesa destacar dada su relación con el punto consultado, está la eliminación de “las acciones y disposiciones que, directa o indirectamente, promueven la discriminación o impiden a las personas con discapacidad tener acceso a los programas y servicios” (artículo 4 inciso c). Lo cual se debe conjugar con el nivel de concienciación exigido por el artículo 6 de dicha Ley, de forma que cuando, “por cualquier razón o propósito, se trate o utilice el tema de la discapacidad, este deberá presentarse reforzando la dignidad e igualdad entre los seres humanos”. 

Con solo lo que hemos expuesto hasta el momento, basta para cuestionar la compatibilidad con el Principio constitucional de Igualdad de Oportunidades de la exigencia que se le hace a una persona que desee acceder a un empleo o mantenerlo – sobre todo cuando es en el sector público, como en el presente caso – de someterse a un reconocimiento médico para descartar que padece de alguna incapacidad permanente que le impida cumplir sus funciones; cuando toda la filosofía que envuelve el bloque de constitucionalidad a que hemos hecho referencia antes, promueve, fomenta y obliga en el caso particular del Poder Público, a que esa deficiencia física, mental o sensorial sustancial que pudiera padecer la persona no se convierte en un motivo que le impida desarrollar una vida digna y “su plena participación social” en todo ámbito, incluido el laboral.

Ahora, si avanzamos un poco más en el contenido de la Ley n.°7600, nos daremos cuenta de la existencia de un capitulo relacionado, precisamente, con el “ACCESO AL TRABAJO”.  En él se regula precisamente el Derecho al trabajo que el Estado deberá garantizar a las personas con discapacidad, “adecuado a sus condiciones y necesidades personales” (artículo 23).

Y precisa, en su artículo 24, que constituirán “actos de discriminación” el empleo en la selección de personal de “mecanismos que no estén adaptados a las condiciones de los aspirantes, el exigir requisitos adicionales a los establecidos para cualquier solicitante y el no emplear, por razón de su discapacidad, a un trabajador idóneo” (el destacado es nuestro). A lo que agrega, que también se considerará acto discriminatorio cuando a una persona, en razón de su discapacidad, se le niegue el acceso y la utilización de los recursos productivos.

El artículo 27 establece, además, como deber del patrono  el “proporcionar facilidades para que todas las personas, sin discriminación alguna, se capaciten y se superen en el empleo”; y el artículo 29, en su párrafo final, como obligación específica del Estado ( la ONS incluida), la adopción de “las medidas pertinentes, con el fin de que las personas con discapacidad puedan continuar en sus funciones o en otra acorde con sus capacidades”.

A este respecto, la Procuraduría en su dictamen C – 035-1999, del 05 de febrero de 1999, sostuvo con fundamento en las referidas disposiciones de la Ley n.°7600:

“el Estado debe garantizar la capacitación laboral de las personas que, como consecuencia de una enfermedad o lesión, desarrollen una discapacidad que les impida continuar con el trabajo que realizan. Esta capacitación debe permitir que el discapacitado se adapte a un cargo de acuerdo con las nuevas condiciones.

Finalmente, es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para que las personas aseguradas y que padecen de una discapacidad, puedan continuar en sus funciones o en otras acorde con sus capacidades actuales.”

Este tratamiento específico que realiza el Capítulo II del Título II de la Ley n.°7600 cuyo objeto, como dijimos, es el acceso de las personas discapacitadas al Trabajo, permite a este órgano asesor llegar a la conclusión que la frase “alguna incapacidad permanente o” del inciso f) del artículo 71 del Código de Trabajo quedó tácitamente derogada por la referida Ley al haber sido promulgada en una fecha posterior, a saber, en el diario oficial La Gaceta n.°102, del 29 de mayo de 1996.

Razón por la cual, el enunciado contenido en el inciso 6.32 del artículo 6 del Reglamento Autónomo de Servicio de la ONS debe ajustarse no solo a las prescripciones de la de la Ley n.°7600; sino también  y especialmente, a las de su reglamento, el Decreto Ejecutivo n.° 26831-MP, del 23 de marzo de 1998, publicado en la Gaceta n.° 75 de 20 de abril de 1998, que regula con un mayor grado de concreción y detalle las medidas que deben tomar las instituciones públicas y privadas a fin de garantizar el desarrollo pleno en el ámbito laboral de las personas con discapacidad.

La potencia jurídica de la Ley n.° 7600 para imponerse al Código de Trabajo justifica que el reglamento que le sirve de desarrollo a la primera imponga su regulación sobre la materia y sirva de referente para las distintas Administraciones públicas al momento de elaborar sus distintas normas estatutarias, como así lo pone de manifiesto el artículo 6 del Decreto Ejecutivo n.° 26831-MP de cita:

“Artículo 6.- Reglamentos internos. Las entidades públicas deberán revisar permanentemente, sus disposiciones reglamentarias y de funcionamiento y asegurar que no contengan medidas discriminatorias o que impidan el acceso de las personas con discapacidad a sus programas y servicios.  Toda nueva reglamentación deberá ajustarse a lo prescrito en la Ley No. 7600 Sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad y al presente reglamento.” (El subrayado no es del original).

Valga citar a este respecto, la sentencia n.°2004-00340, de las 9:47 horas del 16 de enero del 2004, de la Sala Constitucional que al referirse a la legitimidad del indicado Decreto Ejecutivo n.° 26831-MP, destacó que su propósito es “posibilitar el efectivo cumplimiento de disposiciones internas e internacionales que obligan al Estado costarricense a adoptar las medidas que considere convenientes para evitar la discriminación contra las personas discapacitadas, para evitar que sean excluidas de la sociedad, entendida ésta tanto en su dimensión institucional (Estado, municipalidades, instituciones autónomas) como social (familia, escuela, organizaciones de la sociedad civil)”.

En ese entendido, la ONS durante el proceso de revisión de su normativa interna deberá tomar en cuenta también los artículos 66 a 89 del Reglamento a la Ley n.° 7600, con particular énfasis en las regulaciones contenidas a partir de su numeral 83 –  relacionadas con la incorporación al empleo en el sector público – de forma que la Dirección General de Servicio Civil establecerá un sistema de bases de selección específicas, a efecto de promover la incorporación al empleo en el sector público de las personas con discapacidad.

Sin ánimos exhaustivos, procedemos a citar a continuación algunas de esas disposiciones reglamentarias que nos parecen pertinentes,  a fin de que la entidad consultante confronte y adecue su normativa interna a ellas, independientemente de la pertenencia de sus servidores al régimen del servicio civil, debido a que forman parte de las fuentes del Derecho Administrativo (artículo 6 inciso d de la Ley General de la Administración Pública):

“Artículo 84.- Adecuación de pruebas. Cuando alguna persona con discapacidad que reuniendo los requisitos presente Oferta de Servicios, para concursar por un puesto dentro del Régimen de méritos, la Dirección General de Servicio Civil, adecuará los procedimientos y mecanismos de reclutamiento y Selección de Personal a las condiciones particulares del sujeto, a efecto de valorar su idoneidad para el desempeño del cargo” (El subrayado no es del original). 

 

“Artículo 85.- Concurso y elegibilidad. Toda persona con discapacidad que ostente los requisitos establecidos para cada clase de puesto podrá concursar libremente  y ser declarada elegible si demuestra idoneidad para el mismo” (el subrayado no es del original).

 

“Artículo 86.- Adaptación al puesto de trabajo en el Régimen del Servicio Civil. La Dirección General de Servicio Civil en coordinación con el ente rector en materia de discapacidad, asesorará a  las instituciones cubiertas por su Régimen en la adaptación de puestos de trabajo y del entorno a las condiciones y necesidades de la persona con discapacidad que así lo solicite.  Para cumplir con lo anterior, la Dirección General de Servicio Civil podrá solicitar el criterio que al respecto recomienden las organizaciones de personas con discapacidad, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las universidades públicas y el ente rector en materia de discapacidad” (el subrayado no es del original).   

“Artículo 88.- Superación en el empleo. La Dirección General de Servicio Civil, en conjunto con las Oficinas de Recursos Humanos de los distintos ministerios e instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, velarán porque se brinden las condiciones  necesarias para que los funcionarios con discapacidad, sin discriminación alguna, se capaciten y se superen en el desempeño del cargo y hagan carrera administrativa.

Para ello, todas las instituciones a las que se refiere este artículo, realizarán las gestiones administrativas, técnicas y metodológicas correspondientes, así como las previsiones presupuestarias requeridas” (el subrayado no es del original).

“Artículo 89.- Reinserción laboral. Las Instituciones públicas cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, estarán obligadas a reinsertar a aquel servidor regular que por fuerza mayor o cualquier otro riesgo del trabajo, adquiera una discapacidad que afecte su idoneidad en el desempeño de su puesto,  ya sea adaptándole el entorno, reubicándola, trasladándola o reasignándola en descenso, con su consecuente indemnización, dentro de la organización del Estado.

En caso de que exista imposibilidad total de llevar a cabo lo anterior, se procederá con el pago de prestaciones, todo ello tomando en cuenta las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo en lo que sea competente” (el subrayado no es del original). 

En definitiva, la validez del enunciado contenido en el artículo 6, inciso 6.32 del Reglamento Autónomo de la ONS depende de su correspondencia con el bloque normativo reseñado antes que tutela el Derecho fundamental de las personas con discapacidad a acceder y disfrutar un empleo en el sector público en igualdad de condiciones y oportunidades que el resto de la población, y no de la previsión contenida en el inciso f) del artículo 71 del Código de Trabajo, que exigía a los trabajadores un examen médico a su ingreso y durante la relación laboral para descartar que sufren de alguna incapacidad permanente; pues según se explicó antes, quedó derogada tácitamente en ese extremo por la Ley n.° 7600.  

2)                 El fundamento legal en el Derecho Administrativo para exigir a un funcionario someterse a reconocimiento médico a su ingreso y durante su relación de servicio.

El otro aspecto que se somete a nuestra consideración tiene que ver, como se indicó antes, con la segunda parte del enunciado del citado inciso 6.32 del  Reglamento Autónomo de Servicios, que impone como deber de los servidores de la ONS, el acceder a que se les practique un reconocimiento médico pero ya para desechar el padecimiento de una enfermedad profesional, de carácter contagiosa o incurable.

A este respecto, lo primero que hay que decir, es que la detección de una enfermedad en una persona que aspira a ser elegida en un determinado puesto en el sector público puede convertirse, al igual que con la discapacidades, en un elemento que propicie una situación de desigualdad o discriminación. Sobre todo cuando la norma bajo estudio emplea fórmulas tan abiertas y extremas, como “enfermedad de carácter contagiosa o incurable”; y cuando, asistimos en la actualidad, por otro lado, a un rápido avance de las ciencias médicas en la investigación de las patologías, de manera que enfermedades como el SIDA, que suelen caracterizarse como “incurables” o incluso terminales, han pasado a considerarse en los círculos académicos y científicos de la salud, como “tratables crónicamente” en las personas que las padecen.  

Es así, que ya la Sala Constitucional en su resolución n.°2005-13205, de las 15:13 horas del 27 de septiembre del 2005 ha estimado que la enfermedad puede constituir un motivo de discriminación laboral: 

“VI. Sobre el fondo de este asunto. (…) Como se indicó, el Principio del Estado Social de Derecho, el derecho a no sufrir trato discriminatorio por cualesquiera causas y el respeto a la dignidad humana son elementos esenciales de nuestro orden constitucional que coexisten pacíficamente, cuya salvaguardia le corresponde no solo al Estado, sino también a todos los integrantes de la comunidad. En tal sentido, toda clase de discriminación, sin importar que provenga de la Administración o de un particular, resulta violatoria del orden constitucional. En el caso concreto de la discriminación laboral por enfermedad, por una parte, el inciso b) del primer artículo del Convenio 111 admite la posibilidad de especificar, a través de cierta vía, cualquier tipo de discriminación que anule o altere la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación y, por otra parte, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos proscriben de manera expresa cualquier tipo de trato discriminatorio, tesitura que, de igual forma, profesa nuestro régimen constitucional al amparo de lo regulado en el numeral 33 de la Ley Fundamental. Por lo demás, el despido discriminatorio de que fue víctima el amparado, afecta colateralmente los derechos constitucionales al trabajo y a la salud. En cuanto al primero, es evidente que todo despido por discriminación irremediablemente implica una lesión al mismo y, en general, al deber de solidaridad inherente al Estado Social de Derecho y al principio cristiano de justicia social (artículo 74 de la Constitución Política). Además, dada la edad del amparado y el motivo real de su despido, su enfermedad, éste queda postrado en una situación particularmente perjudicial tanto para su salud como para su dignidad como ser humano, pues cuenta con menos posibilidades de encontrar otra opción laboral y, consiguientemente, de obtener los recursos necesarios para atender su problema de salud y obligaciones familiares, aparte de que en la práctica, lamentablemente, a una persona de cierta edad, despedida abruptamente y afectada por una enfermedad tan severa como el cáncer, se le dificulta enormemente la obtención de un empleo digno, habida cuenta de los problemas operativos y de costo que podría depararle a un nuevo empleador el tener que encontrar sustituto para eventuales incapacidades por internamiento hospitalario o algún tipo de tratamiento médico. En virtud de lo expuesto, este proceso de constitucionalidad deviene del todo procedente” (el subrayado no es del original).

Desde esta perspectiva, la posibilidad de que una norma reglamentaria – como la que se somete a nuestra consideración – pueda imponer como requisito para ingresar a laborar al sector público la comprobación médica de que el aspirante no padece de una enfermedad “contagiosa o incurable” debe contar con respaldo o fundamento legal, por cuanto el Derecho Fundamental de acceder a los cargos públicos o a la función pública es una materia reservada a la Ley, tal y como se ha desarrollado por una abundante jurisprudencia administrativa y constitucional (ver al respecto, nuestros recientes pronunciamientos C-183-2007, del día 11 de junio y OJ-066-2007, del 19 de julio, ambos del 2007).

Además, según se explicó en las páginas precedentes, tratándose de una relación de empleo público, el fundamento legal del inciso 6.32 del artículo 6 del Reglamento Autónomo de Servicios de la ONS hay que hallarlo no en el tantas veces mencionado inciso f) del artículo 71 del Código de Trabajo, sino  en las normas del Derecho Público y concretamente, del Derecho Administrativo, dado su carácter autónomo, estatutario y autosuficiente. De manera que solo cuando “no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios” (artículo 9, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública).

En ese sentido, esta Procuraduría en su pronunciamiento OJ- 012-2000, del 8 de febrero del 2000, sostuvo que “por encontrarse inspirada la regulación privada del trabajo en una filosofía perteneciente al interés particular de una contratación de trabajo, entre el trabajador y patrono "en donde rigen principios tan flexibles como el de la autonomía de la voluntad, o el de derechos mínimos, mientras que la Administración está sujeta por todo un bloque de legalidad (ésta a su vez ordinaria y, constitucional) ..."(Ibid) no se puede aplicar a las instituciones públicas, el Código de referencia, salvo aquellos casos, no previstos en el ordenamiento estatutario, claro está, que no rocen con las características del régimen de empleo público en su integridad, y todos los principios fundamentales que lo conexan, como ha de ser el de "igualdad de trato"" (el subrayado no es del original).

Del mismo modo, este órgano asesor en su dictamen C- 090-2001, del  26 de marzo del 2001,  fue del siguiente criterio:

“A.- SOBRE LOS LIMITES A LA APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CODIGO DE TRABAJO EN MATERIA DE EMPLEO PUBLICO:

Antes de analizar el punto específico sobre el cual versa la consulta, es importante precisar las condiciones bajo las cuales resulta aplicable la legislación privada de trabajo al ámbito del empleo público (…)

Al respecto, cabe indicar que el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil incluye al Código de Trabajo como una de sus fuentes supletorias. Ese numeral, en lo que interesa, dispone:

"Artículo 51: Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales".

Sobre la norma recién transcrita, es importante comentar que si bien cita al Código de Trabajo como una de las fuentes supletorias del Estatuto de Servicio Civil, no establece ninguna prioridad en cuanto a la aplicación de ese Código respecto a las demás fuentes que enumera.

Por otra parte, debe tenerse presente que a raíz de reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, reafirmada por las Salas Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se ha llegado a consolidar la tesis según la cual, las relaciones de empleo entre el Estado y sus servidores - con ciertas excepciones- es de naturaleza pública, por lo que le son aplicables las normas y principios del derecho administrativo con prioridad sobre los del derecho privado, al cual debería acudirse solo como última opción.

La Ley General de la Administración Pública reguló lo concerniente a las fuentes supletorias del ordenamiento jurídico administrativo (dentro del cual se encuentra el Estatuto de Servicio Civil) de la siguiente forma:

"Artículo 9.-

1.- El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2.-Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre, y el derecho privado y sus principios."

Obsérvese que la Ley General transcrita sí señala el orden en que debe acudirse a las distintas fuentes supletorias que cita, ratificando la prioridad que ostentan las normas administrativas respecto al derecho privado y sus principios.

Partiendo de los anteriores elementos de juicio, es posible afirmar que el Código de Trabajo - el cual fue emitido con la finalidad básica de regular relaciones privadas de empleo- únicamente es aplicable como legislación supletoria del Estatuto de Servicio Civil en particular y de las relaciones de empleo público en general, cuando no exista norma o principio administrativo aplicable al asunto.

Aparte de lo anterior, una tarea ineludible al momento de pensar en la posibilidad de emplear supletoriamente ese Código en las relaciones de empleo público, consiste en determinar si la norma que se desea aplicar es compatible con la naturaleza pública de la relación. Por ejemplo, no es posible utilizar en materia de empleo público, normas del Código de Trabajo que se inspiren en principios como el del contrato realidad, o el de in dubio pro operario. Ello debido a que existe un principio de derecho administrativo inconciliable con esas figuras, como lo es, el principio de legalidad.

En síntesis, no es correcto afirmar que el Código de Trabajo es aplicable indiscriminadamente a todas aquellas situaciones no reguladas en el Estatuto de Servicio Civil o en sus normas conexas. Aun cuando el código de referencia tenga prevista la solución a un problema que puede suscitarse tanto en el ámbito del empleo privado, como en el del empleo público, no siempre esa solución en uno y otro campo debe ser la misma. Por ello, tratándose de conflictos que se susciten entre el Estado y sus servidores, debe realizarse un examen, caso por caso, para determinar si la solución que prevé el Código de Trabajo puede ser aplicada o no a ese supuesto” (el subrayado no es del original).

En ese entendido, la referencia legal más cercana a un examen o reconocimiento médico como requisito para ingresar a la función pública que podemos encontrar dentro de la amplia y basta legislación del Derecho Administrativo está en el artículo 20, inciso a) del Estatuto del Servicio Civil, que dispone:

“CAPITULO IV

Del ingreso al Servicio Civil

Artículo 20.-

Para ingresar al Servicio Civil, se requiere:

a)            Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, de los Archivos Nacionales, del Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salubridad Pública.

(…)”

De forma más clara, el Reglamento a dicho Estatuto (Decreto Ejecutivo n.°21, del 14 de diciembre de 1954) precisa que esa aptitud física se corresponde con un estado de salud compatible con el servicio, al señalar en su artículo 9 inciso f):

“CAPITULO III

El Ingreso al Servicio Civil

Artículo 9° - Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

(…)

f) Poseer salud compatible con el servicio, comprobada mediante carné del Ministerio de Salud o cualesquiera otros procedimientos de prueba o diagnóstico a juicio de la Dirección General.

Los requisitos consignados en los incisos b), c), e) y f), serán exigidos también para efectos de carrera administrativa.” (El subrayado no es del original).

Los textos normativos anteriores constituyen, entonces, el parámetro de legalidad al que debe ajustarse el inciso 6.32 del artículo 6 del Reglamento Autónomo de Servicios de la ONS.  El cual prevé una prueba o diagnóstico médico al momento del ingreso de la persona al régimen de empleo público y no durante la relación de servicio y solo para valorar su aptitud física o “salud compatible con el servicio”.

Por consiguiente, la posibilidad de que el jerarca administrativo de la institución consultante pueda exigir por la vía reglamentaria que sus funcionarios se sometan a un control médico para descartar el padecimiento de alguna enfermedad profesional, de carácter “contagiosa o incurable” carece de fundamento legal en el ámbito del Derecho Administrativo. No siendo posible acudir por la vía de la cláusula supletoria del artículo 51 del Estatuto del Servicio Civil al artículo 71 inciso f) del Código de Trabajo, pues tal y como se explicó antes, “existe suficiente sustento jurídico para que en situaciones como la apuntada en su consulta, se apliquen los parámetros del Estatuto del Servicio Civil; y no, los parámetros del Código de Trabajo” (OJ- 012-2000 citado ut supra).

Dicho de otra manera, no podemos hablar de que en el Derecho Administrativo exista un vacío legal  en esta materia que obligue al operador jurídico a acudir a las normas del Derecho Laboral; cuando hemos podido comprobar que existen disposiciones de aquella rama jurídica que sirven de referencia para confrontar la validez del inciso bajo estudio. 

En todo caso, no hay que olvidar tampoco, dada la inquietud que en la institución consultante genera este tema de las enfermedades contagiosas, las regulaciones contenidas en la Ley General de Salud (n.°5395, del 30 de octubre de 1973) relacionadas con los deberes y restricciones de las personas en general en el control nacional e internacional de las enfermedades trasmisibles. Sirvan de referencia, los numerales 147, 149, 152, 154 y 155 de la referida Ley, que en el orden dicho disponen:

“ARTICULO 147.-

Toda persona deberá cumplir con las disposiciones legales o reglamentarias y las prácticas destinadas a prevenir la aparición y propagación de enfermedades transmisibles.

Queda especialmente obligada a cumplir:

a) Las disposiciones que el Ministerio dicte sobre notificación de enfermedades declaradas de denuncia obligatoria.

b) Las medidas preventivas que la autoridad de salud ordene cuando se presente una enfermedad en forma esporádica, endémica o epidémica.

c) Las medidas preventivas que la autoridad sanitaria ordene a fin de ubicar y controlar focos infecciosos, vehículos de transmisión, huéspedes y vectores de enfermedades contagiosas o para proceder a la destrucción de tales focos y vectores, según proceda.”

“ARTICULO 149.-

Toda persona deberá someterse a los exámenes de salud que el Ministerio ordene por estimarlos técnicamente necesarios.”

“ARTICULO 152.-

Toda persona está obligada a mostrar los certificados de vacunación y de salud de conformidad con los reglamentos respectivos y, en todo caso, cuando la autoridad sanitaria así lo requiera. Ninguna autoridad podrá retener los certificados válidos de vacunación de una persona.”

“ARTICULO 154.-

Los certificados de vacunación, para ser válidos, deberán ser otorgados por funcionarios de servicios de salud, públicos o privados o por médicos en ejercicio en las fórmulas oficiales.

Queda prohibido a toda persona el uso indebido de tales fórmulas oficiales.”

“ARTICULO 155.-

Queda prohibido a las personas afectadas por enfermedades transmisibles incluidas en la lista oficial, asistir a establecimientos educacionales, de trabajo y de recreo o a lugares de reunión públicos o privados durante el período de transmisibilidad, a criterio de las autoridades de salud.

Los padres, tutores, curadores y depositarios son responsables de esta obligación en cuanto a los menores o incapaces a su cargo.

Los directores de establecimientos educacionales y los dueños o administradores o encargados de locales o centros de trabajo y recreo, velarán por el cumplimiento de esta disposición y exigirán la presentación del certificado médico que autorice el retorno del individuo a sus actividades habituales cuando proceda.”

III.  CONCLUSIONES.

A manera de recapitulación, podemos extraer las siguientes conclusiones que ha suscitado la valoración del artículo 6, inciso 6.32, del Reglamento Autónomo de Servicio de la Oficina Nacional de Semillas: 

1.        En virtud de que la ONS es una institución semiautónoma, su régimen de empleo es de naturaleza pública, por lo que, el tipo de norma reglamentaria que debe regular la relación de servicio con sus funcionarios es un Reglamento Autónomo de Servicio y no un Reglamento Interno de Trabajo.

2.        Ergo, el parámetro de legalidad para valorar la legitimidad de las disposiciones del Reglamento Autónomo de Servicio de la ONS debe ser las normas y principios del Derecho Administrativo y del Derecho Público en general, en lugar del Derecho Laboral, cuya incidencia en esta materia (la estatutaria) se ve relegada a favor de la primera (artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública).

3.        En ese entendido, el artículo 71 inciso f) del Código de Trabajo no puede servir de sustento al inciso bajo estudio, que es prácticamente un trasunto de aquél, para imponer a los funcionarios de la ONS la obligación de someterse a un examen médico para descartar que padecen de alguna incapacidad permanente que les impida desempeñar sus funciones.

4.        Sin perjuicio de la dudosa legitimidad de esa medida con el bloque de constitucionalidad (particularmente, los distintos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos de las personas discapacitadas vigentes en Costa Rica), cuya filosofía promueve, fomenta y obliga en el caso particular del Poder Público, a que esa deficiencia física, mental o sensorial en un ser humano no se convierte en un motivo que le impida desarrollar una vida digna y “su plena participación social” en todo ámbito, incluido el laboral; como razón adicional, consideramos que la frase “alguna incapacidad permanente o” del inciso f) del artículo 71 del Código de Trabajo quedó tácitamente derogada por la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (n.°7600, de 29 de mayo de 1996).

5.        Razón por la cual, el enunciado contenido en el inciso 6.32 del artículo 6 del Reglamento Autónomo de Servicio de la ONS debe ajustarse no solo a las prescripciones de la Ley n.°7600 que regulan el acceso de las personas discapacitadas al Trabajo; sino también  y especialmente, a las de su reglamento, el Decreto Ejecutivo n.° 26831-MP, del 23 de marzo de 1998, publicado en la Gaceta n.° 75 de 20 de abril de 1998, que regula con un mayor grado de concreción y detalle las medidas que deben tomar las instituciones públicas a fin de garantizar el desarrollo pleno en el ámbito laboral de las personas con discapacidad.

6.        Por otra parte, no existe fundamento legal en el Derecho Administrativo para que a un funcionario público se le imponga el deber de acceder a que se le practique un reconocimiento médico para comprobar que no padece de una enfermedad profesional, de carácter contagiosa o incurable, al momento de su ingreso y durante su relación de servicio.

7.        De manera que el inciso 6.32 del artículo 6 del Reglamento Autónomo de Servicios de la ONS no puede por si solo imponer una medida así, debido a que el Derecho Fundamental de acceder a los cargos públicos es una materia reservada a la Ley, tal y como lo ha desarrollado la jurisprudencia administrativa y constitucional. Máxime, cuando la enfermedad, como así lo ha reconocido la propia Sala Constitucional, puede usarse como un elemento que propicie una situación de desigualdad o discriminación laboral en perjuicio de la persona que la padece.

8.         Los únicos principios y disposiciones dentro del Derecho Administrativo que pueden servir de referente legal a la norma reglamentaria bajo estudio, son los contenidos en el artículo 20 inciso a) del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 9 inciso f) de su Reglamento, que contemplan dentro de los requisitos para ingresar a la función pública, una prueba o diagnóstico a cargo del Ministerio de Salud para valorar la aptitud física o la “salud compatible con el servicio” de la persona; sin que se prevea esa posibilidad para cuando el funcionario ya  ha entrado a laborar dentro del sector público. No siendo posible acudir por la vía de la fórmula supletoria del artículo 51 del Estatuto del Servicio Civil al artículo 71 inciso f) del Código de Trabajo, pues “existe suficiente sustento jurídico para que en situaciones como la apuntada en su consulta, se apliquen los parámetros del Estatuto del Servicio Civil; y no, los parámetros del Código de Trabajo” (OJ- 012-2000 del 8 de febrero del 2000).

9.        En todo caso, no hay que olvidar tampoco, dada la inquietud que en la institución consultante genera este tema de las enfermedades contagiosas, las regulaciones contenidas en la Ley General de Salud (n.°5395, del 30 de octubre de 1973) relacionadas con los deberes y restricciones de las personas en general en el control nacional e internacional de las enfermedades trasmisibles.

De usted, atento se suscribe;

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 

AAM/acz