C-084-2008

24 de marzo, 2008

 

Señora

Doris Chen Cheang

Auditora Interna

Junta de Protección Social de San José

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a sus oficios Nº AI-405 y AI-422, del 11 y 22 de octubre de 2007, por medio de los cuales nos solicita emitir ampliación del Dictamen C-323-2007 del 14 de setiembre del año recién pasado, referente a los alcances del fondo de reserva para prestaciones a favor de los trabajadores afiliados a la Asociación Solidarista de Empleados (ASEJUPS).   Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con lo siguiente:

 

I.     Procedimiento de cobro, prescripción o caducidad:

Dado que en el inciso d) del artículo 586 del Código de Trabajo se establece que:

d)  “Se considerará prueba suficiente del tiempo servido la certificación extendida por la Sección de Personal de la dependencia que corresponda, con indicación de fecha y número de acuerdos.

Para efectos de cobro, se pedirá solamente la presentación de cuentas de Gobierno a las cuales debe acompañarse la certificación de la Sección de Personal.”

1.   ¿Se debe realizar un procedimiento administrativo para proceder al cobro de dichos dineros?

2.   ¿La institución debe gestionar el cobro ante el funcionario, aún y cuando sea la Asociación Solidarista quién entregó el dinero, o se debe realizar dicha gestión ante la Asociación Solidarista?

3.   Cuando existen funcionarios que cumplen con la condición de que renunciaron a la institución e ingresaron a laborar en forma inmediata a otra institución del Estado, si ha transcurrido más de tres meses desde que se dio tal situación. ¿debe la institución, dado que esos dineros son fondos públicos, cobrar intereses en la recuperación de esos fondos?

4.   ¿Existe prescripción o caducidad para el cobro de los dineros pagados a los funcionarios que recibieron aporte patronal por parte de una Asociación Solidarista y que ingresaron nuevamente a trabajar para el Estado? ¿Cuál es el tiempo establecido?

5.   Si un funcionario rompe su relación con una institución que cuenta con asociación solidaristas, recibe el aporte patronal correspondiente, sigue trabajando para el Estado en otra organización pero luego regresa a la primera institución, sin haber recibido pago de prestaciones  por parte de la segunda organización, ¿es viable que el aporte patronal cancelado inicialmente por la Asociación Solidarista, sea reintegrado de nuevo a dicha organización?

6.   en los casos en que se conoce que el funcionario que está rompiendo la relación laboral en donde existe el beneficio de una asociación solidarista, lo hace para ingresar a otra institución del Estado ¿debe la Asociación hacer entrega del aporte patronal al funcionario? O bien ¿puede reintegrarlo a la institución estatal?; si lo factible es la última alternativa: se requiere de la autorización escrita del funcionario?

II.  Consecuencias sobre el nombramiento, ante el incumplimiento de la devolución de los dineros recibidos como auxiliares de cesantía.

En el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, se señala en lo que interesa:

b) Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.

Por lo citado, requiero me aclare:

1.            Si antes de proceder a nombrar en forma interina o en propiedad a un funcionario del cual se tiene conocimiento que recibió el auxilio de cesantía dentro del lapso de tiempo al representado por la suma recibida y no ha realizado el reintegro respectivo, ¿puede la institución proceder a dicho nombramiento o existe impedimento legal para efectuarlo? O solamente nos compete realizar la comunicación respectiva a la institución en donde se pagó el auxilio de cesantía para que ésta proceda a su recuperación?

2.            Ahora bien, si es hasta después de que se ha realizado el nombramiento que se tienen conocimiento de que dicho funcionario recibió auxilio de cesantía por medio de la entrega del aporte patronal en custodia de la correspondiente Asociación Solidarista y no ha existido reintegro de dichos fondos a la institución que se lo pagó, ¿podríamos estar ante un nombramiento, eventualmente nulo?

 

 

I.          PROCEDIMIENTO DE COBRO, PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD:

 

1.         ¿Se debe realizar un procedimiento administrativo para proceder al cobro de dichos dineros?

 

El Código de Trabajo  en el artículo 586 inciso b) señala una prohibición para los funcionarios del Estado y de sus instituciones para ocupar cargos remunerados en dependencias públicas durante un tiempo igual al representado por las sumas recibidas en calidad de auxilio de cesantía. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 586:

b)  “Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.”

 

Sin embargo, esta prohibición no es absoluta, ya que el legislador ha abierto la posibilidad de que en el caso que el funcionario sea recontratado nuevamente por el Estado, éste tiene la obligación de reintegrar a las arcas del Estado las sumas percibidas en concepto de auxilio de cesantía de manera  proporcional, deduciendo del monto que debe devolver la suma que represente el equivalente a los salarios por el período de tiempo en que permaneció cesante.

 

Ahora bien, los incisos c) y d) del mismo artículo, establecen las bases para que la administración pueda restituir o repetir lo pagado, señalando que una vez determinado el monto con fundamento en las certificaciones correspondientes, la Administración podrá intentar la acción de repetición en la sede judicial, a través del procedimiento de cobro. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 586:

“….c)  La Procuraduría General de la República procederá al cobro de las sumas que deban reintegrarse, por contravención a la prohibición que establece el inciso precedente, con fundamento en certificaciones extendidas por las oficinas correspondientes, tanto del acuerdo de pago como del nuevo nombramiento y pago de sueldos. Tales certificaciones tendrán el carácter de título ejecutivo para los efectos consiguientes.

Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades  penales o de otra índole en que incurriere el servidor, por contravención a las disposiciones aquí contenidas.

d)  Se considerará prueba suficiente del tiempo servido la certificación extendida por la Sección de Personal de la dependencia que corresponda, con indicación de fecha y número de acuerdos.

Para efectos de cobro, se pedirá solamente la presentación de cuentas de Gobierno a las cuales debe acompañarse la certificación de la Sección de Personal. “

 

Como se desprende del artículo transcrito, resulta necesario determinar el monto que adeuda el trabajador, a través de un procedimiento en sede administrativa en donde se establezca claramente el monto que debe devolver el servidor al reingresar a laborar al Estado, una vez demostrado que el funcionario ocupa otro cargo remunerado en la Administración Pública.  Determinado el monto por repetir y si el servidor no procede al pago,  se  debe instaurar un procedimiento de cobro judicial.   En este punto es importante señalar que el cobro en sede administrativa no impediría que el trabajador efectuara arreglos de pago, tal y como lo hemos señalado en el pronunciamiento C-273-2001 del 4 de octubre del 2001.

 

De este modo, una vez que la administración realiza el procedimiento administrativo garantizando así al funcionario  el debido proceso y  el derecho a la defensa,  la certificación que se emita por disposición legal se convierte en título ejecutivo cobrable en sede judicial.

 

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado:

 

“ La Ley General indica que, en cualquiera de las dos hipótesis - daño a terceros indemnizado por la Administración o daño a la Administración sin daño a terceros -, se efectuará la recuperación en la vía ejecutiva, y serán documentos de esa naturaleza "la certificación o constancia del adeudo que expida la Administración, pero cuando haya sentencia por suma líquida la certificación deberá coincidir so pena de perder su valor ejecutivo" (artículo 204) y también "la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo" (artículo 210)” (dictamen C-127-98, del 30 de junio de 1998)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la nueva Ley de Cobro Judicial N° 8624 que entra en vigencia el 20 de mayo del presente año señala en su artículo 1 que “mediante el proceso monitorio se tramitará el cobro de obligaciones dinerarias, líquidas y exigibles, fundadas en documentos públicos o privados, con fuerza ejecutiva o sin ella”.

 

Indica el mismo cuerpo normativo en el numeral 2 inciso 2, que se considerarán títulos ejecutivos “Toda clase de documentos que, por leyes especiales, tengan fuerza ejecutiva”.

 

A partir de lo expuesto, establecida la cuantía del monto adeudado, y sin que se haya producido un pago del adeudo, por disposición del artículo 586 inciso c) deberá procederse con el cobro correspondiente mediante el procedimiento de cobro.

 

En este punto, nos parece importante advertir que, si bien el artículo 586 inciso c) del Código de Trabajo hace referencia a que el cobro será efectuado por la Procuraduría General de la República, es evidente que dicha norma debe interpretarse en conjunto con las atribuciones para representación en juicio otorgadas al Órgano Asesor en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 3.   

 

En efecto, al tenor de lo expuesto, debemos considerar que compete a la Procuraduría General cobrar las sumas de dinero del Estado,  siendo que en el caso de las demás personas jurídicas públicas, corresponderá a cada entidad descentralizada, el cobro respectivo.

 

Así, al ser la Junta de Protección Social un ente descentralizado el cual cuenta con personalidad jurídica propia[1], en el caso del cobro de sumas de dinero que deban reintegrarse a la misma, le corresponde a la Junta propiamente dicha realizar el cobro correspondiente.

 

2.                  ¿La institución debe gestionar el cobro ante el funcionario, aún y cuando sea la Asociación Solidarista quién entregó el dinero, o se debe realizar dicha gestión ante la Asociación Solidarista?

 

Debemos precisar que este punto fue aclarado o resuelto por esta Procuraduría General mediante el reciente  Dictamen C-323-2007 del 14 de setiembre del 2007, en el cual se señaló lo siguiente:

 

“El artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, como vimos, contiene una obligación según la cual al reincorporarse un trabajador al servicio del Estado, aquel debe reintegrar al tesoro público los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía.  Bajo esta inteligencia,   si los aportes patronales a la Asociación Solidarista para constituir el fondo de cesantía mantienen su condición de auxilio de cesantía, con independencia de la causa que motive el término de la relación laboral, es claro que dichos aportes también se encuentran cubiertos por la obligación contenida en el artículo 586 inciso b de repetida cita Es decir, el trabajador que haya recibido los aportes patronales al fondo de cesantía de parte de la Asociación Solidarista, también se encuentra obligado a devolver el dinero recibido por ese concepto, si se reincorpora al servicio del Estado….Atendiendo a un criterio literal de interpretación, la frase transcrita del artículo 586, debe ser interpretada en el sentido de que la restitución deberá realizarse al órgano u ente estatal que efectuó el pago de la correspondiente cesantía, en virtud de ser éste integrante del concepto de “Tesoro Público” al que debe restituirse las sumas percibidas por ese concepto.    Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la devolución deberá realizarse, a la Junta de Protección Social”. (el subrayado no es del original)

 

3.         Cuando existen funcionarios que cumplen con la condición de que renunciaron a la institución e ingresaron a laborar en forma inmediata a otra institución del Estado, si ha transcurrido más de tres meses desde que se dio tal situación. ¿debe la institución, dado que esos dineros son fondos públicos, cobrar intereses en la recuperación de esos fondos?

 

            El artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo señala que si el funcionario que fue despedido y se le indemnizó por concepto de auxilio de cesantía regresa a laborar al Estado, este tiene la obligación de devolver al Tesoro Público el dinero recibido con excepción de los montos que corresponden al plazo en que sí estuvo cesante.

 

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de este órgano Asesor, en reiteradas ocasiones ha señalado:

 

“…el trabajador estatal tendrá derecho al auxilio de cesantía cuando sea despedido sin justa causa por el Estado, siendo que si es recontratado por el mismo patrono, por mandato legal se encuentra obligado a devolver las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, descontando de esas sumas el equivalente a los salarios que hubiera devengado durante el tiempo que estuvo cesante.”  (C-108-2007, 10 de abril de 2007). (El subrayado no es del original)

 

            De lo anteriormente señalado es claro que, el servidor adquiere una obligación de devolver lo pagado al Tesoro Público, de manera que si no cumple su obligación deberá ser responsable por los daños y perjuicios que ocasione a la Administración.

 

            Ahora bien, el artículo 706 del Código Civil señala que los daños y perjuicios derivados de las obligaciones dinerarias son los intereses. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 706.-“Si la obligación es de pagar una suma de dinero, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde el vencimiento del plazo”.

 

En la misma línea de razonamiento este Órgano Asesor mediante el dictamen C-181-99 del 14 de setiembre de 1999 ha subrayado que:

 

“Desde ese punto vista, lo que se puede tomar del texto legal transcrito para la solución del presente supuesto, es en cuanto que, la Dirección General, podría llegar a un arreglo de pago con el funcionario (a), atendiendo una justificación válida para hacerlo, bajo plazos prudenciales, que sean alcanzables para el real pago de la deuda; generando de esa manera, los intereses, que de por s¡, los prevé, el artículo 706 del Código Civil. Disposición ésta, que es utilizada por los Tribunales de Trabajo para condenar al Estado al pago de sumas salariales adeudadas a un servidor público”.

                

            Respecto al porcentaje de los intereses que debe aplicarse, éstos deben calcularse al tipo legal establecido en el artículo 1163 del Código Civil. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 1163.-Cuando la tasa de interés no hubiere sido fijada por los contratantes, la obligación devengará el interés legal, que es igual al que pague el Banco Nacional de Costa Rica por los certificados de depósito a seis meses plazo, para la moneda de que se trate.

 

Sobre este punto el Tribunal Contencioso Administrativo en la resolución N° 333-2006 de las diez horas veinte minutos del treinta de agosto del dos mil seis, señaló lo siguiente:

 

II.- “Esta jurisdicción desde hace ya varios años, ha venido sosteniendo en forma reiterada, que el artículo 1163 del Código Civil perdió vigencia, porque la ley 7732 de 19 de diciembre de 1997, en su artículo 196, derogó la ley 7201 de 18 de setiembre de 1990, que a su vez en el artículo 7 había reformado los artículos 497 del Código de Comercio y 1163 del Código Civil, unificando el interés legal al variable que pague el Banco Nacional de Costar Rica por los certificados de depósito a seis meses plazo, para la moneda de que se trate, y que después fuera modificado en cuanto al primero, sea al 497 del Código Mercantil por el artículo 167 inciso h) de la ley 7558 del 3 de noviembre de 1995 publicada en el Alcance número 55 a la Gaceta Nº 2225 del 27 de noviembre de 1995. No obstante, luego de una nueva ponderación del asunto,  y tomando en cuenta, que pese a la indudable deficiencia de la técnica legislativa,  -por cuanto literalmente dice:"ARTÍCULO 196.- Derogación de la Ley Nº 7201 Derógase la Ley Reguladora del Mercado de Valores Nº 7201, de 18 de setiembre de 1990" - tanto la ratio legis como la nomenclatura, permiten concluir e interpretar con mejor sentido, que lo derogado por el artículo 196 de la ley 7732 es una parte de ley 7201, esto es, referida únicamente a lo relativo a su artículo 1º, que contenía la Ley Reguladora del Mercado de Valores, objeto de esa reforma legislativa, pero no toca los restantes artículos, que mayoritariamente atañen al Código de Comercio y en forma sustancial. En efecto, tal ley, se titula e inicia como LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES Y REFORMAS AL CODIGO DE COMERCIO y el texto sustituto se refiere únicamente al mercado de valores, con lo cual quedan subsistentes en el ordenamiento jurídico las otras disposiciones reformadas en la ley 7201.

III.-Ante el cambio de criterio, procede entonces, modificar el auto apelado, para adecuar el cálculo a la tasa del Banco Nacional de Costa Rica, a tenor de lo señalado por el artículo 1163 del Código Civil”.

 

De lo anteriormente señalado, esta Procuraduría General es del criterio de que una vez que el servidor reingresa a laborar para el Estado adquiere la obligación de devolver lo pagado por concepto de auxilio de cesantía, de modo tal que si incumple con la obligación adquirida la administración puede cobrarle al funcionario con el fin de resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, los intereses sobre la suma debida, una vez vencido el plazo que convino el servidor con la administración para hacer efectivo el reintegro del dinero.

 

4.         ¿Existe prescripción o caducidad para el cobro de los dineros pagados a los funcionarios que recibieron aporte patronal por parte de una Asociación Solidarista y que ingresaron nuevamente a trabajar para el Estado? ¿Cuál es el tiempo establecido?

 

            De conformidad con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, el servidor que reingresa a laborar con el Estado tiene la obligación de devolver el dinero al Tesoro Público, ya que si actúa de forma contraria se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa por parte del servidor al estar recibiendo simultáneamente el salario y la cesantía.

 

            Sobre el punto bajo análisis, esta Procuraduría General ha señalado que:

 

“Debemos agregar que lo anterior ocurre en virtud de la naturaleza de los recursos con los que se le remunera y con los que se le cancelan las prestaciones legales, y en tanto ambas obligaciones se cubran con fondos públicos. Siguiendo lo dicho, de entender que el funcionario que ha sido recontratado por el Estado tiene derecho a conservar las sumas recibidas como indemnización por cesantía, aún cuando su situación jurídica ha cambiado, implicaría admitir la posibilidad de un enriquecimiento sin causa, precisamente porque el trabajador pasa de estar cesante a ser nuevamente asalariado dentro de la planilla del Estado y sus instituciones.  Es decir, existiría un período durante el cual la persona estaría gozando de un beneficio económico que le auxilia por el supuesto estado cesante, y simultáneamente devengando un salario en virtud de su recontratación en el sector público”. (C-408-2007 13 de noviembre de 2007)

 

De la anterior cita es claro que, el servidor una vez que reingresa a laborar para el Estado tiene el deber de devolver lo pagado, ya que si no lo hace se estaría apropiando irregularmente del mismo, causando daños a la administración los cuales deben ser indemnizados.

           

            Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 210 del la Ley General de la Administración Pública señala que “El servidor público será responsable ante la administración por los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a terceros”.

 

            La responsabilidad que señala el artículo anterior, se traduce en la obligación que tiene el servidor de reintegrar a las arcas del Estado las sumas recibidas en calidad de auxilio de cesantía que equivalgan al tiempo que dejó de ser cesante.

 

Respecto al plazo con que cuenta la administración para cobrar los dineros debidos por el servidor que reingresa a prestar sus servicios al Estado, sería el señalado por la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor en los casos en que el funcionario debe devolver dineros pagados de más.

 

“Así, el citado numeral establece la responsabilidad del funcionario frente a la Administración por lo daños que le cause a ésta por dolo o culpa grave. Si un funcionario ha recibido, por error, sumas de más, y se negare a su devolución, le produce un daño a la Administración; actuación omisiva que eventualmente puede calificarse que se realizó con dolo o culpa grave. Dentro de esa línea, el plazo de prescripción sería el establecido en los artículos 207 en relación 198 de la citada Ley General, esto es, cuatro años.

    Por lo tanto, el plazo de prescripción para que la Administración proceda a exigir la recuperación de las sumas pagadas de más, no fundadas en un acto declaratorio de derechos, debido a un error de la Administración, será de cuatro años”. (C-111-2002, 7 de mayo del 2002) (ver en igual sentido, entre otros, los dictámenes C-061-96, C-137-96, C-226-97, C-111-02 y C-376-04)

 

            De la cita anterior es claro que para realizar el cobro de los dineros cancelados a los servidores públicos por concepto de auxilio de cesantía y que reingresan a laborar al Estado, la administración cuenta con un plazo de prescripción de cuatro años según lo establecido en los artículos 198  y 207 de la  Ley General de la Administración Pública. Señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 198:

(…)

El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso.

 

Artículo 207: “Vencidos los plazos de prescripción a que se refiere el artículo 198 de esta ley, el Estado no hará reclamaciones a sus agentes por daños y perjuicios”.

 

            Sobre esta normativa, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente:

 

“De lo anterior se deriva que, de la redacción actual del artículo 207, que remite al plazo establecido por el numeral 198 de la Ley General de la Administración Pública, se establece un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable al Estado, para que éste reclame a sus funcionarios cualquier indemnización por daños causados. De no cumplir con ese término, para el Estado no sólo se extingue la posibilidad de accionar - en sede administrativa o jurisdiccional -, sino también el derecho a obtener indemnización por el deterioro sufrido.

Así las cosas, ante este tipo de situaciones, basta constatar objetivamente el transcurso del tiempo de la prescripción, para tenerla por declarada en sede administrativa, sin perjuicio de las posibles responsabilidades de los funcionarios que no procuraron en tiempo la recuperación de la suma adeudada”. (OJ-035-2003, 25 de febrero de 2003)

 

            De este modo podríamos concluir diciendo que existe un plazo de prescripción de 4 años para que la administración lleve a cabo el cobro de los dineros que deben devolver los servidores que reingresan a laborar al Estado.

 

 

5.                  Si un funcionario rompe su relación con una institución que cuenta con asociación solidaristas, recibe el aporte patronal correspondiente, sigue trabajando para el Estado en otra organización pero luego regresa a la primera institución, sin haber recibido pago de prestaciones  por parte de la segunda organización, ¿es viable que el aporte patronal cancelado inicialmente por la Asociación Solidarista, sea reintegrado de nuevo a dicha organización?

 

            Como lo hemos señalado en el dictamen cuya aclaración se solicita, el aporte patronal a la asociación solidarista tiene la naturaleza de la indemnización por cese en la relación laboral.  

 

            Bajo esta inteligencia, al darse un rompimiento de la relación laboral con la entidad y haberse cancelado el dinero correspondiente al aporte patronal por concepto de cesantía, han cesado las obligaciones existentes bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas para esa relación de empleo, por lo que en caso de reingreso, no existiría una norma legal que autorice a la entidad patronal a volver a realizar los aportes patronales sobre esa relación ya terminada, siendo que únicamente podrían realizarse los aportes sobre esa nueva relación. 

           

6.                  En los casos en que se conoce que el funcionario que está rompiendo la relación laboral en donde existe el beneficio de una asociación solidarista, lo hace para ingresar a otra institución del Estado ¿debe la Asociación hacer entrega del aporte patronal al funcionario? O bien ¿puede reintegrarlo a la institución estatal?; si lo factible es la última alternativa: se requiere de la autorización escrita del funcionario?

 

            El artículo 21 inciso b) de la Ley de Asociaciones Solidaristas señala que si el servidor renuncia a la empresa y como consecuencia a la Asociación, deberá recibir el aporte patronal correspondiente. Señala la norma en comentario, en lo que interesa lo siguiente:

 

ARTICULO 21.-“Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes”.

 

            De la norma anteriormente señalada es claro que, los aportes patronales constituyen un fondo el cual permite que el trabajador sea indemnizado por concepto de auxilio de cesantía, una vez que se da por terminada la relación laboral independientemente de la causa que genera el cese, teniendo la Asociación que pagar al servidor el dinero depositado a su nombre.

 

Ahora bien, el artículo 586 establece la obligación de devolver el dinero recibido, es decir, se parte del presupuesto de que el dinero ya ha sido recibido por el trabajador, por lo que no podemos concluir que ante la sospecha de que el trabajador va a reingresar a laborar para el Estado, el ente público se encuentre liberado de la obligación de pagar los extremos laborales al término de la relación laboral.   La misma posición ha sido sostenida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado:

 

“El inciso b), del artículo 586, lo que permite es gestionar el reintegro del dinero pagado, por concepto del auxilio de cesantía, si se demuestra que la persona ocupa otro cargo remunerado en la Administración Pública; lo cual no es lo mismo que una autorización para que, los entes públicos, se eximan de pagar ese extremo laboral, (…) ”(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,  Resolución N° 2000-00229, de las diez horas treinta y cinco minutos del dieciocho de febrero del año dos mil, el subrayado no es del original).

 

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que si el funcionario finaliza su relación laboral independientemente de la causa, la Asociación debe pagarle al servidor el aporte patronal por concepto de auxilio de cesantía depositado a su nombre, no obstante si este reingresa a laborar para el Estado ya sea de forma simultánea o habiendo transcurrido un período de tiempo, de conformidad con el 586 inciso b) del Código de Trabajo como lo hemos venido señalando, el funcionario es quien tiene la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas recibas por ese concepto ya sea de forma total o parcial según sea el caso, por lo que no existiría una norma legal que autorizara a la entidad a no efectuar el pago debido de los extremos laborales.

 

II.        CONSECUENCIAS SOBRE EL NOMBRAMIENTO, ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LA DEVOLUCIÓN DE LOS DINEROS RECIBIDOS COMO AUXILIARES DE CESANTÍA.

 

1.         Si antes de proceder a nombrar en forma interina o en propiedad a un funcionario del cual se tiene conocimiento que recibió el auxilio de cesantía dentro del lapso de tiempo al representado por la suma recibida y no ha realizado el reintegro respectivo, ¿puede la institución proceder a dicho nombramiento o existe impedimento legal para efectuarlo? O solamente nos compete realizar la comunicación respectiva a la institución en donde se pagó el auxilio de cesantía para que ésta proceda a su recuperación?

 

Para una mayor claridad al contestar la pregunta formulada, volveremos a transcribir el artículo bajo análisis, en lo que interesa:

 

b) “Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. “

 

Se desprende de la norma  que la prohibición corresponde a un impedimento de ingreso,  ya que el funcionario una vez que ha recibido el pago por concepto de auxilio de cesantía no puede ocupar cargos públicos durante un lapso igual al tiempo representado por la suma recibida, no obstante, si el funcionario regresa a laborar al sector público, este hecho acarrea una obligación para el servidor que consiste en tener que devolver el dinero deduciendo la suma que corresponde al tiempo que permaneció cesante, obligación que surge una vez que el servidor es nombrado en el nuevo cargo o puesto.

Con base en lo anteriormente señalado este Órgano Asesor es del criterio que  no existe impedimento legal para que se lleve acabo el nombramiento de un  funcionario que ha recibido el pago de las prestaciones legales, ya que si desea regresar a un nuevo puesto  o cargo de conformidad con el artículo 586 inciso b), en principio el servidor debe esperar un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía, no obstante, el legislador abrió un portillo para que si dentro de este lapso surge la posibilidad de que la persona reingrese a laborar a una institución o ente estatal, el interesado pueda hacerlo siempre que cumpla con la obligación de devolver el dinero a las arcas del Estado, supuesto u obligación que surge una vez que el servidor es nombrado en el cargo.

 

2.         Ahora bien, si es hasta después de que se ha realizado el nombramiento que se tienen conocimiento de que dicho funcionario recibió auxilio de cesantía por medio de la entrega del aporte patronal en custodia de la correspondiente Asociación Solidarista y no ha existido reintegro de dichos fondos a la institución que se lo pagó, ¿podríamos estar ante un nombramiento, eventualmente nulo?

 

Nos consulta la auditoría interna que si una vez realizado el nombramiento se tiene conocimiento de que el funcionario no ha reintegrado al Tesoro Público el aporte patronal recibido por parte de la Asociación Solidarista, podía ser eventualmente nulo dicho nombramiento. 

 

Ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General  que el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo contiene una prohibición en la que  impide al servidor que ha recibido el auxilio de cesantía  regresar al servicio público,  a menos que reintegre al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, en forma total o proporcional, según el número de meses en que permaneció cesante. En este sentido pueden consultarse, entre otros, nuestros pronunciamientos C- 087-2007 del 23 de marzo de2007, C-108-2007 del 10 de abril de 2007, C-408-2007 del 13 de noviembre de 2007, C-350-2007 del 02 de octubre de 2007)

 

No obstante lo anteriormente expuesto, y con la finalidad de una mejor comprensión,  es preciso analizar la interrogante objeto de consulta  no sólo a la luz del precepto legal enunciado, sino también según otras disposiciones jurídicas que posibilitan que un servidor público se separe de su cargo recibiendo el pago de sus prestaciones legales.

 

Así, la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público número 6955, de 24 de febrero de 1984, dispuso en los artículo del 25 al 28 los lineamientos para que los servidores públicos pudiesen renunciar a sus puestos con el correspondiente pago de prestaciones legales. Señala el artículo 27 que es el que nos interesa para esta consulta, lo siguiente:

 

ARTICULO 27 “Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.

 

Como puede observarse, con el objetivo de ordenar, sanear y mantener fortalecida la Hacienda Pública, esta norma señala una disposición jurídica de naturaleza prohibitiva y obligatoria la cual imposibilita para reingresar al sector público si no han transcurrido los 7 años dispuestos para ello, a quienes se acogieron voluntariamente y previo convenio con la administración respectiva al pago de prestaciones legales y demás incentivos en caso de la llamada Movilidad Laboral Voluntaria.

 

De lo anteriormente señalado es claro que no es posible el reingreso del servidor que ha renunciado con el pago de prestaciones legales si no han transcurrido los siete años contados a partir de la renuncia, de modo tal que si durante ese lapso el servidor es nombrado nuevamente en un cargo o puesto en el sector público, se estaría ante una nulidad absoluta del nombramiento.

 

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado:

 

“No es posible para un servidor o funcionario público que se acogió al pago de prestaciones legales al amparo de lo establecido en los numerales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, reingresar a la Administración Pública, si no han transcurrido los respectivos cinco años[2], aunque esté dispuesto a reintegrar las sumas que percibió con motivo de su renuncia al cargo desempeñado. Inobservar lo anterior implicaría la nulidad absoluta de los nombramientos hechos, con las consecuencias establecidas jurídicamente para ello. (Dictamen C-074-1994, 9 de mayo de 1994)

 

Ahora bien, la prohibición señalada en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo como se señaló en el primer apartado de esta consulta, a diferencia de la prohibición contenida en el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero no es absoluta sino que el legislador ha abierto la posibilidad de que en el caso que el funcionario sea recontratado nuevamente por el Estado, éste tiene la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas en concepto de auxilio de cesantía de manera  proporcional, es decir, que se le permite deducir del monto que debe devolver la suma que represente el equivalente a los salarios por el período de tiempo en que permaneció cesante.

 

Ha señalado este Órgano Técnico Asesor sobre este punto, lo siguiente:

 

“No obstante, esta prohibición no es absoluta, sino que, el legislador ha abierto un portillo al disponer que, en caso de que el funcionario sea recontratado por una entidad pública, éste tiene la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas en calidad de auxilio de cesantía en forma proporcional a los meses en que no estuvo cesante, es decir, se le permite deducir del monto a devolver, la suma que represente el equivalente a los salarios por el período de tiempo en que permaneció cesante”. (Dictamen C-408-2007, 13 de noviembre de 2007)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el pago del auxilio de cesantía de conformidad con la norma citada se otorga a título indemnizatorio ya que se otorga por los daños causados al trabajador al quedar desempleado, y la obligación de devolver dicho dinero al volver a trabajar para el Estado se da con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa de parte del servidor que recibió dicha prestación laboral.

 

Sobre este punto la Procuraduría General en el informe presentado en la acción de inconstitucionalidad tramitado bajo el expediente N° 01-003974-0007-CO señaló:

 

“Agrega que la obligación de devolver parte del monto percibido por auxilio de cesantía al servidor que reingresa a la función pública, encuentra sustento en que dicho pago se hace a título de indemnización por el perjuicio que causa la pérdida del empleo y que al ser el Estado, patrono único, quien le emplea nuevamente, el servidor recupera la fuente de ingreso que es el salario, lo que provoca la desaparición del perjuicio causado por el cese forzoso de la relación anterior y justifica que se repita el monto proporcional pagado como indemnización, que corresponde al tiempo que sí va a trabajar para el Estado nuevamente.( Resolución N° 2005-07180SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco) 

 

De lo anteriormente señalado, este Órgano Asesor es del criterio que si una vez que el servidor es nombrado en el nuevo cargo y no ha cumplido con la obligación de devolver el aporte patronal pagado por la Asociación a las arcas del Estado, no se podría estar ante una eventual nulidad del nombramiento, ya que la prohibición no es absoluta, y como ya se señaló en el dictamen C-323-2007 la sanción que corresponde ante el incumpliendo en la devolución del pago es la obligación que se haga al funcionario de devolver el dinero.

 

“Como se desprende de la norma, como regla de principio debemos señalar que la sanción ante el incumplimiento en la devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía, esta limitada al cobro que debe efectuarse al trabajador, de forma que se le obligue a devolver el dinero.    Esto por cuanto al considerar que no existiría justa causa para que el trabajador conserve dicha indemnización, se abre la posibilidad a la Administración para que recupere los dineros pagados bajo este concepto.

Ahora bien, a pesar de que nuestra jurisprudencia administrativa ha sentado que en la especie podría existir un enriquecimiento sin causa, dicha afirmación no significa en todos los casos que con este actuar se esté violentando la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ni mucho menos que se haya cometido uno de los delitos que dicha ley establece, según la duda externada por la Auditoría Interna.  Reiteramos que la ausencia de una justificación jurídica para que el trabajador conserve los dineros pagados por concepto de cesantía únicamente lo obliga a devolver el dinero que recibió, al reingresar al servicio del Estado.

Debemos recordar que la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito tiene por finalidad “prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública” (artículo 1), por lo que únicamente podrá considerarse que un funcionario ha cometido una infracción a dicha ley cuando la negativa a devolver los dineros, en ejercicio de sus funciones, violente alguno de los deberes incluidos dentro de dicho cuerpo normativo, o su accionar se enmarque dentro de alguno de los tipos penales que dicha ley contiene, determinación que por razones obvias excede los alcances de esta consulta.

 

III.       CONCLUSIONES:

 

            Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

El procedimiento para la repetición de los dineros recibidos por concepto de indemnización por despido en aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo, presupone la necesidad de instaurar un procedimiento de cobro en sede administrativa en el que se determine el monto efectivamente girado y la forma en que se hará la repetición de lo pagado sin perjuicio de realizar arreglos de pago.  Si dicho procedimiento de cobro resulta infructuoso, el adeudo podrá cobrarse en la sede judicial, mediante las certificaciones correspondientes que constituyen título ejecutivo.

 

La Procuraduría General de la República procederá al cobro de las sumas que deben de reintegrarse al Estado únicamente de aquellos entes bajo su competencia o representación judicial, por lo que respecto al cobro de las sumas debidas a la Junta de Protección Social, le corresponde a dicha entidad realizar el cobro.

 

El funcionario que ha recibido el aporte patronal por parte de la Asociación Solidarista por concepto del término de la relación laboral independientemente de la causa, tiene el impedimento de ingresar a laborar para el sector público durante un lapso igual al representado por la suma recibida, no obstante, si el servidor regresa a laborar para el Estado pierde su condición de cesante, teniendo la obligación legal  de realizar la devolución del dinero recibido a las arcas del Estado.

 

Una vez que el servidor reingresa a laborar para el Estado adquiere la obligación de devolver lo pagado por concepto de auxilio de cesantía, de modo tal que si incumple con la obligación adquirida la administración puede cobrarle al funcionario con el fin de resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, los intereses sobre la suma debida, una vez vencido el plazo que convino el servidor con la administración para hacer efectivo el reintegro del dinero.

 

La administración cuenta con un plazo de prescripción de cuatro años para realizar el cobro de los dineros cancelados a los servidores públicos por concepto de auxilio de cesantía y que reingresan a laborar al Estado.

 

No existe impedimento legal para que se lleve acabo el nombramiento de un  funcionario que ha recibido el pago de las prestaciones legales, ya que si desea regresar a un nuevo puesto  o cargo de conformidad con el artículo 586 inciso b), en principio el servidor debe esperar un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía, no obstante, el legislador abrió un portillo para que si dentro de este lapso surge la posibilidad de que la persona reingrese a laborar a una institución o ente estatal, el interesado pueda hacerlo siempre que cumpla con la obligación de devolver el dinero a las arcas del Estado, supuesto u obligación que surge una vez que el servidor es nombrado en el cargo.

 

            Cuando el servidor es nombrado en el nuevo cargo y no ha cumplido con la obligación de devolver el aporte patronal pagado por la Asociación a las arcas del Estado, la sanción ante el incumplimiento en la devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía, esta limitada al cobro que debe efectuarse al trabajador, de forma que se le obligue a devolver el dinero por lo que no se podría estar ante una eventual nulidad del nombramiento.

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                           Asistente Profesional Jurídico

 

GRF/BMG/Kjm