C-169-2008

16 de mayo, 2008

 

Señor

Ronald Vargas Brenes

Director General

Sistema Nacional de Áreas de Conservación

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio SINAC-DG-232, del 6 de febrero de 2008, recibido en esta Procuraduría el 18 de ese mes, por medio del cual nos plantea las siguientes consultas:

 

“El Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, cuenta con personería jurídica instrumental y tiene competencia en las materias forestal, vida silvestre y áreas silvestres protegidas.  Ante la carencia de personal y para el cumplimiento de sus funciones, ha recurrido a la contratación del personal al amparo de convenios o cartas de entendimiento con organizaciones conservacionistas, a fin de contar con el recurso humano para suplir dichas necesidades, y cumplir con las funciones derivadas de las leyes.  Ante esta situación, se presentan las siguientes consultas:

1. Si dicho personal, que realiza funciones públicas al amparo de las atribuciones y competencias encomendadas por ley a la Administración Pública, se pueden considerar como funcionarios públicos, ya que ejecutan potestades de imperio en la administración de las áreas silvestres protegidas, manejo, control y protección, aun si son pagados por una fuente de financiamiento específica como una Fundación u otra organización no gubernamental, al amparo de convenios y cartas de entendimiento. 

2. En caso de las personas contratadas bajo esas condiciones, la investidura de funcionario público, debe ello entenderse como tal durante todo el tiempo que han prestado servicios a la Administración Pública.

3. Cuál es el procedimiento de la Administración Pública al trasladar ese personal con nombramientos en puestos sujetos al Régimen del Servicio Civil, ¿sería aplicable al personal en esa condición lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil

4.- Bajo tales condiciones, se puede reconocer la continuidad de la relación laboral de dichos servidores.

5.-Si las personas contratas se encuentran afiliadas a Asociaciones Solidaristas (sic), a las cuales se les aplica un pago anticipado por concepto de cesantía, implica ello, la finalización de la relación laboral, o es simplemente la aplicación de una ley especial”.

 

1.         ANTECEDENTES Y CRITERIO LEGAL DEL CONSULTANTE

 

La Asesoría Legal Interna del Área de Conservación Guanacaste (la cual es parte del SINAC) en su oficio ACG-AL-001 del 14 de enero de 2008 realizó un resumen de la situación de los puestos a que se refiere la consulta.  Para lograr mayor claridad en el tratamiento del tema, resumiremos lo que esa Asesoría nos indicó al respecto:

 

El inciso 15 del artículo 31 de la ley n.° 7111 de 12 de diciembre de 1988, Ley de Presupuesto Ordinario para 1989, autorizó al Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas, (MIRENEM) hoy denominado Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), para concretar convenios de cooperación con organizaciones conservacionistas privadas sin fines de lucro –como lo es, por ejemplo, la Fundación de Parques Nacionales, de ahora en adelante denominada FPN– a fin de que esas organizaciones contrataran personal para que laborara en las distintas áreas de conservación.  Esa norma disponía que las responsabilidades patronales generadas con motivo de dicha contratación, estarían a cargo de esas entidades de carácter privado, y decretaba, entre otras cosas, que ese personal tendría las mismas obligaciones y atribuciones que los funcionarios regulares del Ministerio. 

 

Con base en esa disposición (inciso 15 del artículo 31 de la ley n.° 7111), se firmó un convenio entre el MIRENEM y la FPN para suplir a ese Ministerio del personal requerido en las distintas áreas de conservación.  Según el convenio, el nombramiento de ese personal se haría de manera conjunta y para ello se utilizaría, en la medida de lo posible, la nomenclatura y requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil.  Se estipuló además que el régimen disciplinario sería el establecido en el Reglamento Autónomo de ese Ministerio y que éste fungiría como el superior jerárquico de dicho personal.  También se convino en  que la ejecución de los despidos de los trabajadores contratados le correspondía a la FPN. 

 

La Asesoría Legal de cita señala que el modelo contractual descrito fue el utilizado por la FPN para contratar al personal a destacar en el Área de Conservación Guanacaste (ACG).

 

Cabe aclarar que, de acuerdo con la Cláusula Tercera del “Convenio de Cooperación Interinstitucional entre el Ministerio de la Presidencia, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, y la Fundación de Parque Nacionales, para el Fortalecimiento del Sistema de Parques Nacionales y el Manejo y Conservación de los Recursos Naturales”, firmado el 25 de abril de 1990, y el artículo Primero del Primer Addendum, firmado el 26 de octubre de 1992 (los cuales nos fueron remitidos junto a la consulta planteada), una parte de los recursos asignados a la FPN serían utilizados en el establecimiento de un fondo patrimonial para el ACG, pero de la siguiente manera: con ese dinero se adquirirían bonos de estabilización monetaria en el mercado primario, y el rendimiento de dicha inversión sería utilizado para cubrir los gastos de operación de esa Área.  Ahora bien, se acordó que el manejo de esos recursos por parte de la FPN se haría a través de un fideicomiso, que debía constituirse en uno de los bancos del Sistema Bancario Nacional.  Así las cosas, la FNP constituyó en el Banco Cooperativo Costarricense R.L., el Contrato de Fideicomiso n.° 10-90 de 18 de mayo de 1990, para los fines indicados.  De esa manera, el pago al personal destacado en el ACG ha provenido del Fideicomiso creado por la FPN para esos efectos.

 

La Sala Constitucional, mediante su sentencia n.° 7137-2007 de las 16:47 horas del 23 de mayo de 2997, declaró inconstitucional el inciso 15 del artículo 31 de la Ley n.° 7111, al considerar que incorpora una norma “atípica” a la materia presupuestaria.  De esa manera, el sustento jurídico de los convenios a los que se ha hecho referencia, desapareció de la vida jurídica.  Sin embargo, la Sala dimensionó su fallo indicando que la anulación era sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. 

 

Aunado a lo anterior, se indica que “… ante la insuficiencia de los recursos generados por el Fideicomiso que pagaba el personal del Área de Conservación Guanacaste, el Ministerio de Ambiente y Energía realizó una gestión ante el Ministerio de Hacienda para aprobar la creación en el 2008 de 87 plazas por cargos fijos” para esa Área, con cargo al presupuesto de la FPN, aprobación que se realizó mediante el oficio STAP-2012-07.  En otras palabras, se ha procurado la regularización de la situación de ese personal, a través del ingreso de esos puestos al Régimen de Servicio Civil.

 

Ahora bien, la Asesoría Legal Interna del Área de Conservación Guanacaste, en su oficio ACG-AL-001 anteriormente citado, se pronunció de la siguiente manera sobre las dudas que se nos ha planteado:

 

En primer término, delimitó el caso en estudio al personal contratado por la FPN (cuyo salario fue pagado por el Fideicomiso indicado a través de la FPN) que ha laborado en el ACG, y cuyos puestos han sido objeto de incorporación al régimen de Servicio Civil. 

 

Asimismo, concluyó que el personal destacado en el ACG, pero contratado por la FPN, se encuentra bajo una relación de empleo público, como consecuencia de haber venido ejerciendo funciones de naturaleza pública, a nombre y cuenta de la Administración, con las mismas atribuciones y obligaciones que los funcionarios regulares del Ministerio. 

 

Agrega que en la especie se presentan los tres elementos constitutivos de la relación con la Administración: prestación personal de un servicio, subordinación jurídica (debido a que es el MINAE quien tiene la potestad real de dirigir, dar órdenes y fiscalizar la labor) y remuneración, independientemente de la fuente de financiamiento.

 

Aunado a lo anterior, esa Asesoría considera que la inconstitucionalidad del artículo 33 inciso 15 de la Ley n.° 7111, se debe a un aspecto de “atipicidad” de la norma, y no al ejercicio de funciones públicas por parte de personal contratado por entidades de naturaleza privada.  Como consecuencia de lo anterior, considera que al personal pagado por el Fideicomiso a través de la FNP para laborar en el ACG debe reconocérsele la continuidad por el periodo que ha venido prestando sus servicios a la Administración.  Considera que el hecho de que hubiese sido la FPN quien contrataba y despedía a ese personal, en nada altera la relación de empleo público que en el plano de la realidad surgió con la Administración.  Agrega que ese personal fue contratado por tiempo indefinido, para la realización de una labor permanente, necesaria o de apoyo a la prestación del servicio público propio del MINAE. 

 

Sostiene, además, que dentro de la relación contractual, se admitieron prácticas amparadas a la legislación especial, tales como el pago anticipado anual de cesantía o la transferencia de ese monto a la Asociación Solidarista de Empleados del Área de Conservación Guanacaste (ASACOG).  Indica que esas decisiones se tomaron al amparo de los artículos del 18 al 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, ley n.° 6970 del 7 de noviembre de 1984.  Considera que el pago anticipado de cesantía o su transferencia a la ASOGOG no implica la finalización de la relación laboral, pues están amparadas a una legislación especial, como es el solidarismo.

 

En razón de lo anterior, considera que al personal del ACG debe de reconocérsele la continuidad, las anualidades, y que el procedimiento a aplicar para su ingreso al régimen, es el establecido en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

 

Ahora bien, la pregunta n.° 5 de la consulta, tiene una redacción confusa que no permite definir cuál es la duda de la Administración consultante.  Sin embargo, del criterio emitido por la Asesoría Legal Interna del Área de Conservación Guanacaste, se desprende que la duda es en torno a “…si la transferencia anticipada del pago de la cesantía anual interrumpe la relación laboral a los afiliados al régimen de Asociación Solidarista”.

 

Seguidamente, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas, aclarando que la n.° 5 se contestará en el sentido indicado en el párrafo anterior. 

 

2.         ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA Y DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RELACIONADOS CON EL TEMA

 

            Tanto la Contraloría General de la República, como esta Procuraduría, han sostenido, en su jurisprudencia administrativa, que no es correcto contratar personal a través de organismos o figuras de carácter privado, para la ejecución de funciones públicas, encomendadas por ley a la Administración Pública.  Ello violenta los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y legales que podrían derivarse del caso concreto. 

 

Así, en nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-352-2007 del 2 de octubre de 2007, entre otros, hemos indicado que no existe justificación para que quienes ejercen funciones públicas encomendadas por ley a un Ministerio, estén laborando bajo un esquema de empleo privado, excluido del Régimen de Servicio Civil.  Esa exclusión –según indicamos en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de 2006– es excepcional, por lo que sólo es posible cuando una norma de rango legal o superior, así lo disponga.  Ejemplo de ello son los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, en los que se enumeran algunos de los puestos excluidos de ese Régimen, dentro de los cuales se encuentra el del auditor interno, el de los funcionarios de elección popular y el de quienes ocupen puestos de confianza personal del Presidente y de los Ministros. 

 

Por su parte, la Contraloría General de la República también ha manifestado que no es procedente que quienes ejerzan funciones públicas laboren bajo esquemas de empleo privado, ni que sean contratados por instituciones de naturaleza privada.  Así lo ha indicado en sus informes DFOE-EC-23/2004 del 8 de setiembre del 2004, en relación con el personal de FONABE contratado a través de un fideicomiso; DFOE-AM-38/2004, remitido mediante el oficio 15775 (FOE-AM-0787 de 10 de diciembre de 2004), en relación con el personal contratado por fideicomisos creados por el FONAFIFO, para laborar ejerciendo atribuciones encomendadas a ese órgano; DFOE-AM-47/2005, del 15 de diciembre de 2005; FOE-AM-0122, del 27 de febrero de 2006; y DAGJ-0504-2006, del 15 de marzo de 2006.

 

En conclusión, tanto la Contraloría, como este Órgano Asesor, han señalado reiteradamente la improcedencia de acudir a instituciones regidas por el derecho privado para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares, lo que podría justificar la imposición de sanciones administrativas, civiles, e incluso penales.  A mayor abundamiento, puede consultarse nuestro dictamen C-168-2006 antes mencionado. 

 

Ahora bien, mientras se encuentre vigente el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (esto es, mientras no sea derogado por el Poder Ejecutivo, o anulado por un órgano jurisdiccional) consideramos que el procedimiento para incluir dentro del Régimen de Servicio Civil a las personas que se encuentren en la situación que hemos venido analizando, es el descrito en esa norma.  Para profundizar sobre el tema, pueden consultarse nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-352-2007 del 2 de octubre de 2007).  El artículo 11 de referencia dispone lo siguiente:

 

“Artículo 11.-Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General.

Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto”.

 

De la lectura de la norma anterior se colige que la admisión al Régimen de Servicio Civil –aún bajo las circunstancias que prevé el numeral recién transcrito– no es automática, pues sólo pueden ingresar a él quienes cuenten con dos o más años de servicio y demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo.  Esos dos elementos no excluyentes deben converger para que ese artículo pueda ser aplicado. 

 

Sobre la demostración de la idoneidad como elemento fundamental para la aplicación del artículo reglamentario que hemos venido mencionando, esta Procuraduría, en su dictamen C-168-2006 antes citado, indicó lo siguiente:

 

“A juicio de este Despacho, la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar, porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique la propia Dirección General de Servicio Civil; y, en segundo lugar, porque quienes se han mantenido en el puesto, realizando funciones públicas por más de dos años, de alguna manera han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto, sobre todo si se toma en cuenta que hasta el momento, el régimen jurídico que se les ha aplicado ha sido el de empleo privado, donde el trabajador carece de estabilidad.

Tampoco podría afirmarse –sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidir la Sala Constitucional sobre el tema– que aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto en este caso contravenga el artículo 192 constitucional, pues esa norma lo que exige es idoneidad comprobada para el ingreso al régimen, requisito que  –aparte de los dos años de servicio– también lo establece el artículo 11 citado.

Cabe indicar que si bien para aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto se requiere que la persona interesada haya prestado servicios ininterrumpidos <<al Estado>> por dos años, es lo cierto que quienes han trabajado para el FONABE, aunque hubiesen sido contratados por el fideicomiso, han prestado –desde un punto de vista objetivo– sus servicios al Estado, pues han ejecutado labores públicas encomendadas por ley al FONABE.

Ya esta Procuraduría, en una situación similar, dictaminó que ante la necesidad de que los funcionarios del antiguo CICAD se integraran al Instituto Costarricense sobre Drogas, el mecanismo para incluir a los primeros dentro del Régimen de Servicio Civil era el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto (dictamen C-146-2003 del 26 de mayo del 2003).  Lo mismo ocurrió al consultársenos respecto al procedimiento para el ingreso al régimen de los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado”.

 

En otro orden de ideas, podría surgir la interrogante de si el artículo 11 de Reglamento al Estatuto del Servicio Civil se refiere al traslado de “puestos” ya creados dentro del sector público, o bien, si aplica en aquellos casos en que las personas trabajan en el sector privado pero realizando funciones públicas encomendadas por ley a la Administración Pública.  En el dictamen C-111-2007 del 11 de abril de 2007, al dar respuesta a las consultas que sobre ese tema nos planteó el FONABE, este Órgano Asesor sostuvo lo siguiente:

           

“Ciertamente, podría pensarse que la norma recién transcrita no es aplicable a la situación en estudio, pues no se trata del traslado al Régimen de Servicio Civil de <<un puesto>> ya creado en el sector público, sino del traslado de uno creado por un fideicomiso.  Al respecto, considera esta Procuraduría que el alcance del término <<puesto>> es muy amplio.  En el texto original del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se definía puesto como <<… todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona>> (artículo 3 inciso i).  Partiendo de la amplitud del término, no podría negarse que quienes prestan sus servicios al FONABE de manera permanente, ejerciendo funciones públicas, cuentan con un <<puesto>>, que es precisamente el que debe ser incorporado al Régimen.

De igual forma, si se definiera el puesto –en los términos en que lo hizo en su momento el artículo 24 del decreto n.° 22493 de 2 de setiembre de 1993– como el <<… conjunto de deberes y responsabilidades asignadas por una autoridad competente para que sean atendidos por un funcionario durante la totalidad o una parte de la jornada de trabajo>> o como <<Todo empleo, cargo o destino que requiera el trabajo permanente de una persona>>, igualmente habría que concluir que quienes han venido ejerciendo de manera permanente funciones públicas, encomendadas legalmente a un órgano público como lo es el FONABE, sí ostentan un puesto que debe ser incorporado al Régimen de Servicio Civil.

En todo caso, es evidente que lo ocurrido con el personal del FONABE constituye una situación excepcional, a la que es preciso darle una solución igualmente excepcional.  Por ello, aun cuando la figura prevista en el artículo 11 del reglamento al Estatuto de Servicio Civil no hubiese sido concebida específicamente para estos casos, consideramos que es la que mejor se adapta a la situación excepcional que se analiza, sin causar perjuicio excesivo a las personas que han venido ejecutando funciones públicas.”

           

            Cabe apuntar, en todo caso, que la Administración no está obligada a aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a todas las personas que hubiesen sido contratadas por una institución privada para el ejercicio de funciones públicas.  Por el contrario, si existen razones para ello (por ejemplo, que se considere que el número de funcionarios con que se cuenta es suficiente para ejercer las competencias que le han sido asignadas) la Administración podría gestionar lo necesario para que ingrese al Régimen solamente la cantidad de personas que sea necesaria.   En ese sentido, debe tomarse en cuenta que quienes han ejercido funciones públicas bajo los esquemas que aquí se han venido analizando, sólo adquieren el derecho a la estabilidad en sus puestos cuando se incorporan al Régimen de Servicio Civil.

 

3.         SITUACIÓN DEL PERSONAL SOBRE EL QUE VERSA LA CONSULTA

 

La gestión que nos ocupa ha sido planteada en términos generales, pues alude a servidores contratados por el Sistema de Áreas de Conservación (SINAC), (el cual es un órgano con desconcentración máxima adscrito al MINAE) a través de convenios o cartas de entendimiento, al amparo del artículo 33 inciso 15 de la ley n.° 7111. Sin embargo, de la lectura del criterio legal, se desprende claramente que los cuestionamientos surgen en torno al personal contratado por la FPN a través del Fideicomiso n.° 10-90 del 18 de mayo de 1990, constituido para esos efectos por dicha Fundación en el Banco Cooperativo Costarricense R.L.  Ese personal fue contratado para laborar en el ACG, que es parte del SINAC.  El sustento legal de esos convenios es el inciso 15 del artículo 31 de la Ley n.° 7111, el cual indicaba lo siguiente:

 

“Artículo 33.- (…) 15. Autorizase al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas para que concierte convenios de cooperación con organizaciones conservacionistas privadas sin fines de lucro, a fin de que dichas organizaciones contraten personal que labore en las áreas silvestres de los diferentes programas, que para tal efecto lleva a cabo este ministerio. Los gastos por concepto de salarios, cargas sociales y demás responsabilidades patronales, correspondientes a estos nombramientos, corren por cuenta de las organizaciones contratantes. El nuevo personal así contratado, en lo relativo al desempeño de sus funciones, tendrá las mismas obligaciones y atribuciones que rigen para los funcionarios regulares del Ministerio.”

 

Sin embargo, esa disposición fue anulada por nuestro Tribunal Constitucional mediante su resolución n.° 2007-7137 ya citada.  Ello, aunado al hecho de la insuficiencia de recursos generados por el Fideicomiso para cubrir los compromisos del ACG, ha hecho que el MAG haya gestionado la creación de plazas por cargos fijos para esa Área, con cargo al presupuesto del Fondo de Parques Nacionales.

 

Bajo esa perspectiva, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas, tomando en cuenta que la consulta se refiere al personal contratado por la FPN para laborar en el ACG.  Sin embargo, hacemos la advertencia de que será preciso que la Administración activa analice cada caso específico, con el fin de determinar si la persona interesada en ingresar al Régimen de Servicio Civil realmente ejercía funciones públicas encomendadas a la Administración. 

Partiendo de lo expuesto, debemos señalar que esta Procuraduría reafirma la posición que se sostuvo en los dictámenes reseñados en el apartado anterior.  Bajo esa inteligencia, se impone reiterar que quienes hayan sido contratados por una entidad de carácter privado, en tanto hayan realizado y realicen funciones públicas encomendadas por ley a la Administración, pueden ser catalogados como funcionarios públicos, independientemente del origen de los recursos económicos con los cuales les hayan sido cancelados sus salarios.  El punto medular en esos casos no es la naturaleza de los fondos (públicos o privados), sino el ejercicio de funciones públicas que le hubiesen sido asignadas a un órgano o ente del Estado.  Igualmente, consideramos que el personal que realice funciones de ese tipo, no debe estar fuera del Régimen de Servicio Civil, y que para su ingreso a ese Régimen (en caso de que así se considere necesario), es aplicable el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. 

 

A pesar de lo anterior, no podría entenderse que esa condición de funcionarios públicos implica la existencia de una relación de empleo público.  En realidad, se les cataloga como “funcionarios públicos” por el hecho de haber realizado “funciones públicas”, pero su relación de empleo debe considerarse regida por las condiciones que se establecieron en los contratos respectivos.  En otras palabras, la condición de “funcionario público” no implica, per se, que en la especie exista una relación de empleo público.  “Funcionario público” es un concepto que está ligado a la realización de funciones públicas, y no a la naturaleza jurídica de la relación. 

 

Ahora bien, es importante tener presente que al aplicarse el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a situaciones como la que aquí se analiza, podrían presentarse dudas en relación con el reconocimiento de extremos como anualidades, vacaciones, etc. A nuestro juicio, debe analizarse cada tema de forma independiente, a efecto de no conferir beneficios que sean incompatibles con las condiciones bajo las cuales se produjo la prestación de servicios; o bien, para no negar derechos que, bajo esas mismas condiciones, sí podrían ser reconocidos. 

 

Además, es necesario comentar que la denominación de “funcionario público” le corresponde al personal en estudio en la medida en que ejecute funciones públicas.  Como consecuencia de ello, en el momento en que, por disposición del empleador (la entidad privada que los contrató), o por solicitud del trabajador, se hubiese producido –o se produzca– un cambio en las funciones desempeñadas por éste último, podría perder la posibilidad de ser considerado funcionario público. 

 

4.         El PAGO ANTICIPADO Y LA TRANSFERENCIA ANTICIPADA DEL IMPORTE DE CESANTÍA

 

Se nos consulta si el pago anual de la cesantía como práctica dentro del contrato laboral privado, o el traslado de ese rubro a una Asociación Solidarista, implica la finalización de la relación laboral o es simplemente la aplicación de una ley especial.

 

La respuesta a esa interrogante en ambos supuestos (pago anticipado y traslado del rubro a la Asociación Solidarista) se deduce del artículo 8 de la Ley de Protección al Trabajador, ley n.° 7983 del 16 de febrero de 2000, el cual dispone lo siguiente:

 

“Artículo 8.- Aportes de cesantía en casos especiales. Los aportes de cesantía realizados por los patronos a asociaciones solidaristas o cooperativas de ahorro y crédito, regulados por lo dispuesto en la Ley No. 7849, de 20 de noviembre de 1998, así como los anteriores a la vigencia de esta ley que se otorgan en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas, se considerarán realizados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 de esta ley y estarán regulados por todas sus disposiciones. Si los aportes son insuficientes para cubrir el porcentaje señalado en ese artículo, el patrono deberá realizar el ajuste correspondiente.

El aporte patronal depositado en una asociación solidarista, en cuanto supere el tres por ciento (3%), mantendrá la naturaleza y la regulación indicadas en el inciso b) del artículo 18 de la Ley No. 6970. El aporte patronal depositado en una cooperativa de ahorro y crédito se regulará por lo dispuesto en la Ley No. 7849, cuando supere el tres por ciento (3%). En los demás casos, los aportes que superen el tres por ciento (3%) referido continuarán rigiéndose por las condiciones pactadas por las partes.

Los empleadores que antes de la vigencia de esta ley tengan la práctica de pagar, anualmente o durante la relación laboral el auxilio de cesantía, podrán continuar pagándolo conforme al artículo 29 del Código de Trabajo, pero deberán cumplir con el aporte referido en el artículo 3 de esta ley”.  (El resaltado no es del original).

 

Obsérvese que en la norma transcrita se establece la posibilidad legal de transferir a una asociación solidarista, o incluso, entregarle al trabajador anticipadamente, de manera anual, el importe por concepto de auxilio de cesantía.  Es decir que, “el auxilio de cesantía puede ser pagado en forma adelantada” (Procuraduría General de la República, pronunciamiento C-78-2007 del 15 de marzo de 2007).

 

Como consecuencia de esa autorización legislativa, es posible afirmar que ninguna de esas acciones implica, per se, la terminación o interrupción del contrato laboral.  Se trata de mecanismos autorizados por el legislador para que el auxilio de cesantía deje de ser una expectativa de derecho, y se convierta en un derecho real.  Aun más, el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas establece las situaciones que justifican la devolución de esos aportes, situaciones entre las que se encuentra, la terminación de la relación: 

 

"Artículo 21.- Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata. Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo”.

 

Tal y como se concluyó en nuestro dictamen C-78-2007 antes mencionado:

 

“(…) la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido –con o sin justa causa–, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.”

 

Sobre el punto, la Sala Segunda de la Corte ha externado su criterio en los siguientes términos:

 

“(…)…resulta claro que el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegrará al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por los numerales 29 y 30 citados.  La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido.  El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la asociación solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y se mantenga la afiliación a la asociación solidarista.  Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo.  Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador.”  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 2005-721 de las 9:30 horas del 26 de agosto de 2005).

 

En todo caso, debemos aclarar que los supuestos a los que se ha venido haciendo alusión son distintos al del pago de prestaciones originado en un rompimiento de la relación con la organización no gubernamental que contrató a la persona.  Al respecto, debemos indicar que el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se aplica en aquellos casos en que el interesado se ha mantenido desempeñando funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado por al menos dos años.  Esa es una condición objetiva para la aplicación del procedimiento de excepción que contiene esa norma. Por consiguiente, si en los dos años inmediatos anteriores a la aplicación del artículo 11 de referencia se ha producido un rompimiento de la relación mediando el pago de prestaciones legales, no podría aplicarse el artículo de cita, precisamente porque no se podría cumplir con el presupuesto objetivo para ello, como lo es, el de haber sumado  el periodo mínimo de dos años de labor ininterrumpida a favor del Estado al momento de solicitar el nombramiento como servidor regular.

 

5.         CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.         En términos generales, las personas contratadas por entidades de derecho privado (organizaciones no gubernamentales, fundaciones, asociaciones o fideicomisos) que realicen funciones públicas al amparo de atribuciones y competencias encomendadas por ley a la Administración Pública, pueden ser consideradas como funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidas a una relación de empleo público, y cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

 

2.         Las personas a que se refiere el punto anterior, deben ser catalogadas como funcionarios públicos desde el momento en que iniciaron el ejercicio de funciones públicas.

 

3.         El mecanismo para incluir a ese personal dentro del Régimen de Servicio Civil, es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

 

4.         Las consecuencias laborales del reconocimiento de la continuidad de la relación respecto a temas como anualidades, vacaciones, etc., deben analizarse, para cada tema, en forma independiente, a efecto de no conferir beneficios que sean incompatibles con las condiciones bajo las cuales se desarrolló la relación; o bien, para no negar derechos que bajo esas mismas condiciones sí deberían ser reconocidos.

 

5.         De acuerdo con nuestra legislación, el auxilio de cesantía puede ser  cancelado en forma anticipada, cuando esa práctica se hubiese establecido con anterioridad a la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador.  Asimismo, si el trabajador pertenece a una asociación solidarista, nuestra legislación permite que el patrono transfiera periódicamente a esa asociación los aportes por concepto de auxilio de cesantía, con el fin de que esa entidad los maneje y le sean entregados al finalizar la relación, independientemente de la causa que provoque la ruptura. Ninguno de esos supuestos o prácticas (transferencia de importe o cancelación anticipada de cesantía), implica, per se, una ruptura de la relación.

6.         Si en los dos años inmediatos anteriores a la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se produjo un rompimiento de la relación que unía a quien venía realizando funciones públicas y al ente que lo contrató, mediando el pago de prestaciones legales, no podría aplicarse el artículo de cita, precisamente porque no se podría cumplir con el requisito de haber acumulado un periodo mínimo de dos años de labor ininterrumpida a favor del Estado al momento de solicitar el nombramiento como servidor regular.

 

Del señor Director General del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, atentos se suscriben;

 

 

MSc. Julio Mesén Montoya             Msc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                             Abogada de Procuraduría

 

 

JCMM/IBS/Kjm