C-218-2008

25 de Junio de 2008

 

Licenciado

Alcides Vargas Pacheco

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados 

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AU-2008-191 de fecha 14 de mayo de 2008, mediante el cual solicita a este despacho que se pronuncie sobre varios extremos relacionados con los alcances de los artículos 38 y 39 de la Ley de Planificación Urbana en materia de acueductos y alcantarillado sanitario, cuya competencia corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

Previamente debo indicarle que si bien el criterio de la Asesoría Jurídica que acompaña su solicitud no se refiere a cada una de las consultas que se plantean a esta Procuraduría, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra ley orgánica que otorga la facultad al auditor interno de acudir en forma directa, se procederá a evacuar cada una de ellas en forma individual y en el orden planteado.

           

I.         ¿Cuál sería la interpretación correcta de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana para sistemas de agua potable o alcantarillado sanitario por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados?

 

La Ley 4240 del 15 de noviembre de 1968, Ley de Planificación Urbana, señala en su artículo 38 lo siguiente:

 

“Artículo 38.-

 

No se dará permiso para urbanizar terrenos:

 

a) Cuando el proyecto no satisfaga las normas mínimas reglamentarias, o los interesados no hayan cumplido los trámites pertinentes, entre los que está la aprobación indispensable de los planos por la Dirección de Urbanismo y el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado;

 

b) Por no estar garantizado el importe de las obras de habilitación urbana del inmueble, o no haberse hecho o garantizado el traspaso formal al municipio, del área reservada a uso público, ni, en su defecto, satisfecho en dinero el valor equivalente; y

 

c) En tanto el desarrollo del área localizada fuera del límite zonificado se considere prematuro por carecer de facilidades y servicios públicos o por el alto costo de tales facilidades y servicios, por su distancia de otras áreas habitadas o debido a cualquier otra deficiencia determinante de condiciones adversas a las seguridad y a la salubridad públicas.

 

Los proyectos de urbanización ubicados dentro o fuera del área zonificada que tengan los servicios de acueductos, alcantarillado sanitario y electricidad alejados de sus linderos, deben ser aceptados para su análisis por la Municipalidad y la Dirección de Urbanismo, si el urbanizador se compromete a costear las obras ejecutadas fuera de su propiedad, para ofrecer todos los servicios necesarios.

 

En este caso, todos los proyectos futuros de urbanización que intenten usar los servicios citados en el párrafo anterior en el período de cinco años, contado desde la terminación de esas construcciones, abonarían al urbanizador una cantidad por cada unidad de vivienda que contenga el nuevo proyecto. La cantidad a abonar será determinada por la institución que tenga a su cargo el servicio correspondiente y se cubrirá al hacerse la conexión física de cada unidad de vivienda.” (El destacado no forma parte del original)

 

            Del artículo anterior se desprende que la intención del legislador con dicha norma es establecer en cuáles casos no se otorgarán -por parte de las autoridades competentes- los permisos para urbanizar terrenos. Establece esta norma tres presupuestos generales que facultan el rechazo de un permiso solicitado: a) en primer lugar, frente a aquellos proyectos que no hayan cumplido los trámites y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico; b) en segundo lugar, para aquellos proyectos donde no se haya garantizado el importe de las obras de habilitación urbana o no se haya hecho el traspaso formal al municipio de una zona reservada al uso público; c) y en tercer lugar, no se otorgarán los permisos para los proyectos donde el área a urbanizar carezca de las facilidades y servicios públicos. Es en este último supuesto donde se enmarca la consulta realizada por el auditor del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en la medida que dicha institución actúa como ente rector en materia de servicios de alcantarillado y acueductos por disponerlo así su ley constitutiva.

           

            Es así como del artículo en comentario se desprende que la regla general es que cualquier solicitud nueva de permiso que se presente para un área que no cuenta con facilidades y servicios públicos, sea por el alto costo, la lejanía o por cualquier otra razón, deba ser rechazada. Y esto no puede ser de otra manera pues es al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados al que le corresponde determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos relativos a acueductos y alcantarillados, según lo dispone el artículo 2 de su ley constitutiva, y en consecuencia, será dicha institución la que decida cuándo realizar una inversión de esta naturaleza, según lo requiera el interés público. 

 

No obstante lo indicado, el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana citado, prevé una situación excepcional donde el urbanizador se compromete a costear las obras necesarias fuera de su propiedad para contar con los servicios de alcantarillado, acueducto o electricidad, en cuyo caso las autoridades competentes deberán aceptar el proyecto para su análisis, lo cual lógicamente no le otorga derecho subjetivo alguno, sino hasta tanto se cumplan los demás requisitos y sea aprobado el respectivo permiso final. Sobre este tema, la Sala Constitucional se ha referido a casos relacionados con urbanizaciones o viviendas ya existentes, razonamiento que aplica también frente a permisos sobre una obra nueva como el consultado. Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia 2007-11190 de las 14:36 horas del 7 de agosto de 2007 en lo conducente:

 

“… la jurisprudencia constitucional ha sostenido la tesis de que, frente a la imposibilidad jurídica (que es la falta de cumplimiento de requisitos establecidos en la reglamentación respectiva) o frente a la imposibilidad formal (que es la falta de una Red de Distribución de Aguas), es razonable que en los lugares donde no exista red de distribución de agua potable y se necesite la construcción de infraestructura, el interesado asuma los costos de instalación. Así, no es que se trate de una negativa al acceso al servicio de agua potable, sino de la necesaria participación del interesado en el levantamiento de una imposibilidad técnica, cual es, la falta de infraestructura. Por supuesto, el AyA como un ente estatal encargado mayormente de la prestación del servicio de agua potable, tiene la obligación de ir expandiendo su infraestructura para que tengan acceso a este preciado líquido cada vez más y más personas, pero mientras queden vacíos resulta indispensable la colaboración de los interesados”

 

Es evidente entonces que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como ente rector en la materia, tiene la facultad de otorgar autorizaciones a particulares para costear obras de alcantarillado público o acueductos, en la medida que sean necesarios para la aprobación definitiva del proyecto.

           

Ahora bien, el artículo 38 analizado establece que la autorización que se otorgue será para “proyectos de urbanización”, por lo que conviene aclarar dicho concepto y determinar los alcances del artículo en mención. Para ello, en el apartado de definiciones de la misma Ley de Planificación Urbana se señala que “urbanización” es “el fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos, mediante apertura de calles y provisión de servicios.”  Asimismo, se define lo que debe entenderse por fraccionamiento indicando que: “es la división de cualquier predio con el fin de vender, traspasar, negociar, repartir, explotar o utilizar en forma separada, las parcelas resultantes; incluye tanto particiones de adjudicación judicial o extrajudicial, localizaciones de derechos indivisos y meras segregaciones en cabeza del mismo dueño, como las situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles.”

 

De lo anterior, se desprende que el concepto“proyectos de urbanización” contenido en la norma, debe ser entendido en sentido amplio, y por lo tanto, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puede autorizar al urbanizador de cualquier tipo de obra, costear los servicios de acueducto y alcantarillado necesarios para la aprobación final de su proyecto. Ello queda reforzado con las potestades genéricas otorgadas a dicha institución en su ley constitutiva, Ley 2726 del 14 de abril de 1961, específicamente en los artículos 2 inciso e) y 21, que señalan en lo conducente:

 

“ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos

y Alcantarillados:

 

e) Elaborar todos los planos de las obras públicas relacionadas con los fines de esta ley, así como aprobar todos los de las obras privadas que se relacionen con los sistemas de acueductos y alcantarillados, según lo determinen los reglamentos respectivos;”

“ARTICULO 21.- Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados.

 

(…)”

 

            En consecuencia, puede concluirse que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados está facultado para autorizar obras de cualquier naturaleza relativas a la creación, ampliación o modificación de infraestructura relacionada con alcantarillado y acueductos, incluso cuando dichas obras sean realizadas por particulares. En consecuencia, dicha autoridad cuenta con facultades amplias en esta materia no sólo a partir de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana consultado, sino también en virtud de las facultades genéricas que le otorga su ley constitutiva.

 

 

II.        ¿Faculta el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana la inversión conjunta (AyA-inversión privada) en el desarrollo de infraestructura de agua o alcantarillado sanitario en sistemas administrados por la Institución?

           

Como se indicó, la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados le otorga a dicha institución competencia para aprobar previamente todas las obras privadas que se relacionen con la construcción, ampliación o modificación de los sistemas de acueductos y alcantarillado (artículo 2 inciso e y 21), para lo cual puede contratar y formalizar todo tipo de documentos, necesarios o convenientes, para el mejor logro de sus fines (artículo 5 inciso b). Ello, interpretado conjuntamente con el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, refuerza la facultad de dicha entidad de autorizar la inversión privada en esta materia.

 

Lo indicado sin embargo, no disminuye las potestades que tiene el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en este campo, sobre todo cuando a partir de lo dispuesto en el artículo 1° de su ley constitutiva se le obliga a “dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional”

 

            Si el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  cuenta con una competencia autónoma en este campo y paralelamente se autoriza en ciertos supuestos a los particulares para realizar este tipo de inversión ¿quiere decir que en algunos casos dicha inversión puede ser conjunta? Para responder esta pregunta debe analizarse el tema cuidadosamente y tener en cuenta una serie de límites que por principio o por norma se establecen en el ordenamiento jurídico, según se procederán a detallar.

 

            La Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  establece como obligación de dicha entidad que para toda construcción, ampliación y reforma de los sistemas de acueductos y alcantarillados tome en cuenta la mejor satisfacción de las necesidades nacionales, así como la adecuada inversión de todos los recursos que el Estado asigne para dichas obras (artículo 2 incisos i y j). Está claro que toda actividad de la Administración Pública debe estar enfocada a la satisfacción de intereses de carácter general y nunca a necesidades que no trascienden lo privado, sobre todo cuando se trata de materias que involucran la prestación de servicios públicos tan elementales como los desarrollados por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Este sometimiento al interés público, debe ser un principio rector de cualquier actuación de la Administración Pública, por disposición del artículo 11 de la Constitución Política y 4 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Esta Sala ha establecido en su jurisprudencia tanto la noción como las características de lo que debe entenderse como un “servicio público”, indicando que por servicio público debe entenderse toda actividad de la Administración Pública o de los particulares que tienda a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación se encuentra regida o encuadrada por el Derecho Público, en tanto se requiere de un control por parte de las autoridades públicas. Se trata de actividades que por comprometer necesidades vitales de la colectividad, trascienden lo meramente privado, para trascender en lo social, saliendo del estricto ámbito del derecho privado, y ubicarse en una zona regulada por el derecho público. Lo esencial es el fin perseguido, teniendo por tal, la satisfacción de la necesidad o del interés general, para cuyo fin fue creado, sea a través de la Administración o por intermedio de los particulares…”  (sentencia 2007-11190)

 

Siguiendo esa misma línea, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados únicamente se encuentra facultado para realizar una inversión conjunta con un urbanizador particular, en aquellos casos donde el interés público lo justifique pues no podría invertir fondos públicos en una obra donde únicamente existe un interés particular. No obstante, debe tenerse en consideración que para que pueda determinarse la existencia de ese interés público, la Administración debe contar con estudios técnicos que respalden la viabilidad y necesidad de la construcción, modificación o ampliación del alcantarillado o acueducto, pues nunca podría comprometerse el recurso hídrico existente, significando un menoscabo de los derechos de la comunidad o de los habitantes de los eventuales nuevos desarrollos.

 

Sobre el tema de la disponibilidad del recurso hídrico, la Sala Constitucional ha sido enfática en señalar la necesidad de la realización de estudios técnicos que no comprometan el suministro futuro al indicar:

 

“el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.”  (Sentencia 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004)

 

En consecuencia, el urbanizador está facultado para costear la infraestructura de un acueducto o un alcantarillado sanitario pero siempre que ello no signifique el menoscabo de los derechos de la comunidad actual o de la comunidad que habitará las obras a desarrollar. Y en el caso de la Administración no podría estar facultada para invertir fondos públicos sino existe un interés público que lo justifique. Así las cosas, la inversión de recursos en forma conjunta únicamente cabría en este último supuesto, previa realización de todos los estudios de viabilidad y necesidad de la obra.

 

 

III.      ¿Permite el artículo de la Ley de Planificación Urbana construir con inversión privada la infraestructura necesaria a efectos de poder aumentar la cobertura total del sistema, con ampliaciones en la conducción, almacenamiento, distribución, tratamiento del agua potable y consecución del recurso hídrico?

 

El artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana se refiere a la posibilidad de que un urbanizador (público o privado) se comprometa a realizar infraestructura de acueducto o alcantarillado sanitario cuando dichas obras sean necesarias para la aprobación definitiva de un permiso de urbanización que esté solicitando. Es así como el artículo en cuestión autoriza la inversión privada cuando se está frente a una solicitud nueva sobre un proyecto de urbanización, sin que distinga si se trata de la construcción de un sistema de alcantarillado o acueducto nuevo o simplemente de la ampliación de la cobertura de un sistema ya existente. Dado que la norma no hace distinción alguna, debe entenderse que la inversión privada en esas condiciones está autorizada, aunque ello no significa que dicha inversión pueda realizarse sin ningún tipo de límite o control.

 

En primer lugar, con base en lo dispuesto en el artículo 2 inciso d) de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, dicha institución tiene la obligación de “asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones. Asimismo, el artículo 21 de dicho cuerpo normativo establece que “todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados”. 

 

Lo anterior significa que si bien está autorizada la inversión privada para realizar infraestructura o aumentar la cobertura total del sistema existente, con ampliaciones en la conducción, almacenamiento, distribución y tratamiento del agua, esto debe hacerse bajo los estrictos lineamientos técnicos, aprobación y fiscalización del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

De nuevo debe reiterarse que esta posibilidad no podría nunca significar el menoscabo de los derechos de la colectividad, para lo cual se requiere la realización de los estudios técnicos pertinentes como se indicó. Por la misma razón, la autorización de inversión privada en este tipo de obras, jamás podría otorgar un derecho preferente al urbanizador que las realiza, pues una vez concluida la infraestructura necesaria, ésta debe ser cedida al interés público. Así las cosas, aun en los supuestos de inversión privada, cualquier obra o servicio que esté destinado a satisfacer un interés público, debe utilizarse tomando como norte los principios de igualdad, universalidad, eficiencia y continuidad, principios que la Sala Constitucional ha elevado a rango constitucional y que no pueden ser obviados para la adecuada prestación del servicio encomendado al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Al respecto ha indicado la Sala:

 

“Son los caracteres jurídicos de los servicios públicos los que determinan la esencia de su prestación, sin los cuales la noción de servicio público quedaría desvirtuada. Comprende los siguientes: 1.- la continuidad , de donde, debe adoptarse toda medida necesaria para impedir que la prestación efectiva y eficiente se lesione, es decir, que quien preste el servicio no debe realizar acto alguno que comprometa la eficacia y continuidad en la prestación del servicio público, para garantizar la prestación sin interrupción alguna, para que la prestación sea oportuna. Coadyuvan a este carácter la prohibición de la huelga de los trabajadores que lo prestan o el paro patronal; la teoría de la imprevisión, la prohibición de la ejecución forzosa, y la ejecución directa o rescisión de la concesión; 2.- la regularidad : que supedita la prestación del servicio a la sumisión de las normas positivas y condiciones preestablecidas; 3.- la uniformidad o igualdad : que garantiza a todos los habitantes el derecho de exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones, de modo, que quienes se encuentren en las mismas condiciones, puedan exigir las mimas ventajas; 4.- la generalidad: que implica que todos los habitantes tienen derecho a usar el servicio público de acuerdo a las normas que lo rigen; y 5.- la obligatoriedad de la prestación de parte de quien esté a cargo, y caso contrario constituye falta gravísima, con la correspondiente aplicación de la sanción prevista.” (Sentencia 2001-09676 de las 11:25 horas del 26 de setiembre de 2001)

 

De lo indicado deriva la importancia de que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como ente público, esté en capacidad de prever, programar y planificar, todo lo relativo al servicio que presta, y en consecuencia, únicamente autorice la creación, modificación o extensión de infraestructura nueva por parte de terceros cuando existan estudios técnicos que demuestren la viabilidad del proyecto y que no se está comprometiendo en forma alguna los derechos de la colectividad actual o de los habitantes de los eventuales nuevos desarrollos.

 

Si se analiza lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, el único derecho que debe otorgarse al urbanizador que realiza obras de infraestructura, es el de recibir dentro del plazo de cinco años, un abono por cada unidad de vivienda que contenga un proyecto de urbanización futuro y que utilice la infraestructura construida, monto que se establece a manera de indemnización por la inversión realizada. Fuera de ello, la norma no establece un derecho preferente para utilizar el servicio público, con lo cual el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  no se encuentra autorizado para dar un servicio prioritario a un privado sobre el resto de la comunidad. En consecuencia, el número de pajas que se asignen al urbanizador dependerá de los estudios realizados y de que no se comprometa el interés público, además dicha asignación deberá ejecutarse siempre por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como ente rector del servicio y nunca por el urbanizador.

 

IV.      ¿Puede invocarse la aplicación del artículo 38 en aquellas zonas en las cuales se cuenta con red de distribución del servicio de agua potable, donde los caudales requeridos por los inversionistas son deficitarios con el sistema actual?

 

            Para contestar esta pregunta debe reiterarse lo indicado líneas atrás, en el sentido de que únicamente podría aumentarse la red de distribución existente para aumentar el caudal requerido por el urbanizador, si esto es posible desde el punto de vista técnico, lo cual deberá determinar el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a través de los estudios correspondientes.

 

            De igual forma deberá determinar la Administración, si un eventual aumento en la red de distribución podría menoscabar la eficiente prestación del servicio brindado a la colectividad presente o futura, en cuyo caso siempre deberá prevalecer el interés público sobre los intereses particulares.

 

V.        ¿Es facultad o potestad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  reglamentar el procedimiento aplicable en la ejecución de obras propias de su competencia, o es potestad del Poder Ejecutivo reglamentar lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana?

 

            Según los documentos aportados a la presente consulta, puede constatarse que mediante acuerdo N° 2007-455, adoptado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en el inciso b), del artículo 3° de la sesión ordinaria 2007-056 del 11 de setiembre de 2007, se aprobó el “Reglamento para la Aplicación del Artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana (Ley 4240) en Obras de Acueductos y Alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados”. Dicho reglamento pretende establecer un procedimiento para dotar de contenido lo dispuesto en el artículo 38 comentado, y en consecuencia, fijar las pautas bajo las cuales el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados autorizará la inversión privada en materia de acueductos y alcantarillados sanitarios.

 

            Vista la consulta planteada por el Auditor Interno de dicha institución sobre la competencia de la Junta Directiva para dictar el reglamento citado en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, conviene explicar la diferencia entre los diferentes tipos de reglamentos existentes y la competencia para dictar cada uno de ellos.

 

            La potestad reglamentaria encuentra fundamento en primer lugar en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que se refiere a la reglamentación y desarrollo de las leyes, al disponer que es atribución del Poder Ejecutivo “reglamentar las leyes, ejecutarlas, sancionarlas y velar por su exacto cumplimiento”. Este es el llamado reglamento ejecutivo que “responde al principio secundum legem, puesto que, la desarrolla, complementa y ejecuta, dentro de los parámetros y límites fijados por la propia ley. El reglamento Ejecutivo regula las relaciones entre los administrados y la Administración Pública para hacer posible la ejecución de la ley dentro del margen de los presupuestos y condiciones que ella fija” [1] La Sala Constitucional se ha referido a este tema indicando:

 

"Como tesis de principio, puede afirmarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en sí mismo, puesto que dependerá del contenido de la propia ley, el que aquél se vea obligado a desarrollar algunos de sus principios, pues correspondiendo al Ejecutivo aplicar o velar por que la ley se aplique, en tanto sea necesario para ellos decidirá su reglamentación. Es decir, la reglamentación se otorga al Ejecutivo como un instrumento que facilita el ejercicio de administrar". (Sentencia N° 1463-90 de las 14:30 horas del 30 de octubre de 1990).

 

De esta forma, el reglamento ejecutivo se presenta como un medio para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenándolas o completándolas para asegurar su cumplimiento y los fines propuestos por el legislador, que no pueden ser alterados por esa potestad del Poder Ejecutivo.

 

En segundo lugar, el inciso 18 del artículo 140 constitucional, hace referencia a la potestad del Poder Ejecutivo para “Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos”, y el artículo 59 párrafo 2° de la Ley General de Administración Pública establece que: “La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo…”.  Este reglamento autónomo ha sido considerado como aquel que “no requiere de una ley previa, como el caso de los ejecutivos, para que sean dictados y promulgados. En otras palabras, son autónomos e independientes respecto de cualquier ley previa… “ , además que “regulan la organización, las competencias y la distribución interna de éstas en el seno del órgano o ente que los dicta…” [2]

 

En virtud del fenómeno constitucional de descentralización administrativa se ha reconocido a otros entes distintos del Poder Ejecutivo la potestad normativa relacionada con la organización de sus tareas y las relaciones de servicio, siempre y cuando se trate de normas que no hagan un desarrollo legal, ni involucren derechos u obligaciones de terceros (al respecto sentencia de la Sala Constitucional 2002-6379 de las 15:22 horas del 26 de junio de 2002). Es así como se establece dentro de la categoría de los reglamentos autónomos, los reglamentos autónomos de organización y los reglamentos autónomos de servicio (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública), definidos por la Sala Constitucional de la siguiente manera:

 

“Los reglamentos autónomos de organización encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración”. (sentencia N° 9236-1999 de las 20:11 horas del 23 de de noviembre de 1999)

 

            En el caso específico de los reglamentos autónomos de servicio que resultan de importancia para efectos de responder la consulta planteada, debe indicarse que si bien a través de ellos el jerarca administrativo puede regular la prestación del servicio, esto puede hacerlo siempre que ello no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado (artículo 103 idem). En consecuencia, están constituidos como instrumentos normativos para que los entes públicos se den su régimen interno, pero nunca podrían suplir al Poder Ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 140 inciso 3) de la Constitución.

 

El Constituyente otorgó en forma exclusiva al Poder Ejecutivo (entiéndase Presidente y Ministro del ramo) la potestad de dictar reglamentos ejecutivos, de manera que las distintas dependencias administrativas, sea la administración descentralizada y la desconcentrada están imposibilitadas para reglamentar las leyes, cualquiera que sea su naturaleza. En consecuencia, el reglamento autónomo no podría invadir el campo reservado al Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes, pues esta competencia es intransferible por disposición constitucional.

 

En consecuencia, esta Procuraduría considera que el “Reglamento para la Aplicación del Artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana (Ley 4240) en Obras de Acueductos y Alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados”, dictado por la Junta Directiva de dicha institución, presenta dudas de constitucionalidad, en la medida que lo que pretende es dotar de contenido normativo un artículo legal, en menoscabo de las atribuciones conferidas en forma exclusiva al Poder Ejecutivo en el numeral 140 inciso 3) de la Constitución Política. Las disposiciones del reglamento de cita no pretenden regular de manera interna el servicio que brinda el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, sino que trascienden a la esfera del administrado, en la medida que se refiere –entre otras cosas- a materias relacionadas con el tipo de garantías que deberán rendirse para la ejecución de las obras, donación de inmuebles, constitución de servidumbres, entre otros. 

 

Por las razones indicadas el Reglamento podría resultar inconstitucional, lo cual en todo caso debe ser declarado por la Sala Constitucional, al tener la competencia exclusiva por disposición expresa del artículo 10 de la Constitución Política. Por tratarse de un aspecto de constitucionalidad, éste mantiene su vigencia, hasta que no exista pronunciamiento de tal tribunal constitucional al respecto.

 

 

VI.             ¿Al no estar delimitado el alcance de la aplicación del artículo N° 38 de la Ley de Planificación Urbana en cuanto a la magnitud de las obras, equivale a concluir que se pueden desarrollar obras completas de acueducto o alcantarillado, o bien ramales pequeños, ya que el espíritu buscado en ésta era para que se pudiese realizar cualquier tipo de obra?

 

            Este aspecto tiene relación directa con lo consultado en el punto III de este pronunciamiento, por lo cual debe reiterarse que el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana hace referencia general a la posibilidad de que el urbanizador se comprometa a costear acueductos, servicios de alcantarillado y electricidad, pero no especifica el tamaño o naturaleza de las obras.

 

En razón de que no se puede hacer una distinción donde la norma no la hace, debe entenderse que la posibilidad de desarrollar obras completas de acueducto o tan sólo pequeños ramales, dependerá de la viabilidad y necesidad comprobada en los estudios técnicos que se realicen, siempre teniendo como norte el interés público existente.

 

En cualquier caso, no podrán obviarse las potestades de aprobación y fiscalización que por ley están asignadas al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, quien a fin de cuentas será el encargado de dar mantenimiento a la infraestructura realizada una vez que sea entregada.

 

 

VII. ¿Extralimita lo indicado en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, lo dispuesto en el artículo N° 12 del Reglamento para la Aplicación del artículo 38 en obras de acueductos y alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  en el capítulo IV denominado Uso de los Servicios para futuros proyectos y determinación del monto, al indicar que “los servicios unifamiliares no deberán abonar al urbanizador o desarrollador que asumió el costo de la obra ninguna cantidad por concepto de reintegro?        

           

Haciendo la salvedad respectiva sobre las dudas de constitucionalidad que genera el “Reglamento para la Aplicación del artículo 38 en obras de acueductos y alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados”, se procederá a analizar si lo dispuesto en el artículo 12 del mismo resulta contrario a la norma de estudio, sea el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana.

 

Dispone el artículo reglamentario:

 

“Artículo 12.- A partir de la recepción de las obras por parte del AyA, cualquier otro futuro desarrollador, fraccionador o urbanizador podrá acceder a los servicios habilitados. Dentro del plazo de cinco años que al efecto establece la Ley de Planificación Urbana en su artículo 38, el desarrollador, urbanizador o fraccionador que costeó las obras podrá recuperar los montos invertidos que le correspondan. En ese sentido AyA determinará el monto a abonar por cada servicio.

 

Los servicios unifamiliares no deberán abonar al urbanizador o desarrollador que asumió el costo de la obra ninguna cantidad por concepto de reintegro.”

 

Por su parte el artículo 38 de la Ley de  Planificación Urbana señala en la parte que interesa:

 

“…todos los proyectos futuros de urbanización que intenten usar los servicios citados en el párrafo anterior en el período de cinco años, contado desde la terminación de esas construcciones, abonarían al urbanizador una cantidad por cada unidad de vivienda que contenga el nuevo proyecto.”

 

Del texto legal se desprende que dentro del plazo de los cinco años siguientes a la conclusión de las obras costeadas por el urbanizador, se le pagará a éste un monto por cada vivienda prevista en proyectos futuros de urbanización que pretendan usar la infraestructura construida por él. Nótese que la obligación contenida en la norma recae sobre los proyectos completos de urbanización, y en consecuencia sobre aquel que pretenda desarrollarlos, pero no hace referencia alguna a la obligación de que cada servicio unifamiliar tenga que asumir el costo. Por tal razón, no considera esta Procuraduría que la disposición reglamentaria resulte contraria a la ley en cuanto a su contenido, sin perjuicio de los reparos hechos en cuanto a la posible inconstitucionalidad del reglamento por la forma.

VIII. ¿Es correcto o no lo indicado en el artículo N° 12 del Reglamento para la Aplicación del Artículo 38 en obras de acueductos y alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  en el capítulo IV denominado “uso de los servicios para futuros proyectos y determinación del monto”, al indicar que el periodo de 5 años para recuperar los montos invertidos rige a partir de la recepción de las obras, siendo que el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana indica que debe ser a partir de la terminación de las construcciones?

 

            Lleva razón el consultante al señalar que la Ley de Planificación Urbana establece que el periodo de cinco años para que el urbanizador recupere los montos invertidos empieza a correr a partir de la terminación de las obras, mientras que el Reglamento para la Aplicación del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana establece que dicho plazo correrá a partir del recibo de las obras. Sin embargo, estima esta Procuraduría que haciendo una interpretación armónica de ambas disposiciones no puede entenderse que se trate de regulaciones diversas, por cuanto técnicamente hablando, una obra destinada al servicio público no puede considerarse concluida, hasta tanto no sea recibida por la entidad correspondiente. Sólo con el recibo de la obra se puede garantizar que se hayan cumplido todos los requerimientos técnicos necesarios, y en consecuencia, tenerse la obra por concluida.

 

No debe olvidarse además, que por disposición legal el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se encuentra obligado a fiscalizar todo el proceso constructivo para garantizar que al finalizar la obra costeada por el urbanizador, ésta reúna todos los requisitos. En consecuencia, tan pronto sea recibida la obra se estará dando por concluido formalmente el proceso de construcción, y será a partir de ese momento que los terceros puedan beneficiarse de la infraestructura realizada.

 

Por lo anterior, no se observa contradicción alguna entre la norma reglamentaria y la norma legal, aunque se reitera en este punto la duda de constitucionalidad que presenta la totalidad del reglamento.

 

IX.      ¿Cómo se debe interpretar el derecho al cobro del monto a abonar, a el o los urbanizadores que costearon las obras, en aquellas construcciones existentes o aquellas otras construcciones a desarrollar que no sean urbanizaciones, como lo es el caso de centros comerciales, hoteles, condominios, edificios de apartamentos y otros a los cuales no hace referencia el articulado?

            Sobre este punto, el consultante no hace referencia a alguna norma del ordenamiento jurídico que deba ser interpretada por esta representación para efectos de determinar cómo debe realizarse el cobro que señala, sino que más bien lo que pretende es que la Procuraduría ejerza poderes de decisión en esa materia. Tal atribución escapa de la competencia de este órgano asesor y debe ser delegada a la reglamentación respectiva que se emita, por lo que se omite pronunciamiento en cuanto a este aspecto.

 

En consecuencia, será la Administración -con base en la reglamentación respectiva- la que debe determinar la forma de realizar el cobro del monto a abonar al urbanizador por las obras realizadas a la luz del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana.

 

X.        ¿Se puede considerar que las obras referidas en aplicación del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana sin que éstas hayan sido entregadas o recibidas a satisfacción, sean obra pública, por considerarse que se desarrollarán como complemento a una obra pública?

 

El artículo 2 inciso g) de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  dispone que es competencia de dicha institución “ Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos.” De igual forma el artículo 18 de dicho cuerpo normativo establece que “todas las propiedades e instalaciones de los organismos del Estado que estén destinadas a la prestación de servicios relativos a la captación, tratamiento y distribución de aguas potables y evacuación de aguas servidas o pluviales en el país, son patrimonio nacional”. De lo anterior, puede concluirse con certeza absoluta que cualquier obra que realice el urbanizador en materia de acueductos y alcantarillados, pasará a formar parte del patrimonio del Estado, a través del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como entidad rectora en esta materia, pues será ésta la que realice su administración en forma directa por disposición legal (salvo claro está las excepciones contempladas en su propia ley constitutiva).

 

En virtud de lo anterior, el proceso constructivo de tal infraestructura reviste de un marcado interés público, en la medida que la obra es necesaria e instrumental al servicio público que se brindará. Lo anterior no sólo justifica la intervención del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  durante la construcción, sino que lo obliga a ejercer todos sus poderes de tutela y fiscalización para garantizar que reúna los requisitos necesarios para brindar un servicio público eficiente. Tal como indicó esta Procuraduría en el Dictamen C-243-95 del 27 de noviembre de 1995:

“… el AyA tiene como finalidad planificar, construir y operar la infraestructura necesaria para abastecer de agua potable y vigilar la planificación, construcción y operación de la misma realizada por los particulares con el indicado fin.”

 

Por las razones indicadas, la infraestructura en cuestión debe verse como una unidad con el servicio público al que complementa, y por tal razón su proceso constructivo debe estar debidamente autorizado, fiscalizado y aprobado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. 

 

XI.      ¿Faculta el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  ante las instituciones privadas o públicas a su nombre los permisos, exoneraciones del pago de impuestos y demás aspectos regulados por las leyes de Costa Rica, correspondientes a las obras a ser ejecutadas por los inversionistas?

 

            La Ley 833 del 2 de noviembre de 1949, Ley de Construcciones, establece en su artículo 74 el deber de solicitar a la municipalidad respectiva una licencia para poder efectuar obras de construcción en una determinada localidad. Dispone al respecto tal artículo:

 

"Artículo 74.-

Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente."

 

En la misma ley, se establece en los artículos 75 y 80 la única excepción al pago de la licencia de construcción. Disponen esas normas:

 

"Artículo 75.-

 

Edificios Públicos. Los edificios públicos, o sean, los edificios construidos, por el Gobierno de la República, no necesitan licencia municipal. Tampoco la necesitan edificios construidos por otras dependencias del Estado, siempre que sean autorizados y vigilados por la Dirección de Obras Públicas".

 

Artículo 80.-

 

Excepción de Pago. Quedan exceptuadas del pago de estos derechos las dependencias del Gobierno, en obras que ejecute con su personal."

 

(Lo resaltado no forma parte del original).

 

Por su parte, el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana autoriza a las entidades municipales a cobrar impuestos por las construcciones y urbanizaciones que se realicen en su circunscripción territorial. Dice en lo que interesa dicho artículo:

 

"Se autoriza a las municipalidades para establecer impuestos, para fines de la presente ley, hasta el 1% sobre el valor de las construcciones y urbanizaciones que se realicen en el futuro, y para recibir contribuciones especiales para determinadas obras o mejoras urbanas. (…)

 

No pagarán dicha tasa las construcciones del Gobierno Central e instituciones autónomas, siempre que se trate de obras de interés social, ni las de instituciones de asistencia médico social o educativas". (El resaltado es nuestro)

 

En esa misma línea, la Ley N° 7293 del 31 de marzo de 1992, Ley Reguladora de Exoneraciones Vigentes, Derogatorias y Excepciones establece en su artículo 2:

 

“Excepciones. Se exceptúan, de la derogatoria del artículo precedente, las exenciones tributarias establecidas en la  presente Ley y aquellas que:

 

l) Se hayan otorgado al Poder Ejecutivo, al Poder Judicial, al Poder Legislativo, al Tribunal Supremo de Elecciones, a las instituciones.

 

            De acuerdo a las normas citadas cualquier persona física o jurídica que desee realizar una obra constructiva, deberá por un lado solicitar el permiso respectivo, y por otro, pagar el derecho de licencia municipal y el impuesto de construcciones previsto en la normativa indicada. (Sobre estas obligaciones ver dictamen C-338-2002 del 13 de diciembre de 2002)

           

En consecuencia, no existe una norma que autorice la exclusión del particular para solicitar un permiso constructivo ni la exoneración a su favor del pago de los impuestos respectivos, pues dicha posibilidad aplica únicamente para las dependencias del gobierno y las instituciones públicas.

 

Así las cosas, tratándose de solicitudes de licencia constructiva para efectos de que el urbanizador realice directamente las obras contempladas en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, no aplicarían las exclusiones y exenciones establecidas en las normas citadas. En consecuencia, cualquier solicitud de permiso, licencia o autorización deberá hacerla el urbanizador, con el aval lógicamente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

XII.     Conclusiones

 

1.         A partir de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana la regla general es que cualquier solicitud nueva de permiso que se presente para un área que no cuenta con facilidades y servicios públicos, sea por el alto costo, la lejanía o por cualquier otra razón, debe ser rechazada.

 

2.         Excepcionalmente el AyA como ente rector en la materia, tiene la facultad de otorgar autorizaciones a particulares para costear obras de alcantarillado público o acueductos, en la medida que sean necesarias para la aprobación definitiva de sus “proyectos de urbanización” .

 

3.         El concepto “proyectos de urbanización” debe ser entendido en sentido amplio a la luz de las definiciones contenidas en la Ley de Planificación Urbana y las potestades genéricas reconocidas en los artículos 2 inciso e) y 21 de la ley Constitutiva del AyA, por lo que dicha institución puede autorizar al urbanizador de cualquier tipo de obra, costear los servicios de acueducto y alcantarillado necesarios para la aprobación final de su proyecto.

 

4.         El AyA únicamente se encuentra facultado para realizar una inversión conjunta con un urbanizador particular, en aquellos casos donde el interés público lo justifique, según lo determinen los estudios técnicos correspondientes que respalden la viabilidad y necesidad de la construcción, modificación o ampliación del alcantarillado o acueducto, sin que ello signifique comprometer el recurso hídrico existente en perjuicio de la comunidad presente o de los habitantes de los eventuales nuevos desarrollos.

 

5.         La autorización de inversión privada puede ser tanto para realizar infraestructura nueva o para aumentar la cobertura total del sistema existente, sin embargo en cualquier caso debe hacerse bajo los estrictos lineamientos técnicos, aprobación y fiscalización del AyA.

 

6.         El único derecho reconocido legalmente al urbanizador que costea las obras de infraestructura, es el de recibir dentro del plazo de cinco años, un abono por cada unidad de vivienda que contenga un proyecto de urbanización futuro y que utilice la infraestructura construida. Por ello, la inversión realizada no le otorga derecho preferente alguno para recibir el servicio público, pues una vez concluida la infraestructura necesaria, ésta debe ser cedida al interés público.

 

7.         El número de pajas de agua que se asignen al urbanizador dependerá de los estudios realizados y de que no se comprometa el interés público, además dicha asignación deberá ejecutarse siempre por parte del AyA y nunca por el urbanizador, teniendo como norte los principios de igualdad, universalidad, eficiencia y continuidad del servicio.

 

8.         Únicamente podría aumentarse la red de distribución existente para aumentar el caudal requerido por el urbanizador, si esto es posible desde el punto de vista técnico, y ello no compromete el servicio brindado a la colectividad.

 

9.         El “Reglamento para la Aplicación del Artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana (Ley 4240) en Obras de Acueductos y Alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados” dictado por la Junta Directiva de dicha institución para dotar de contenido lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, presenta dudas de constitucionalidad en virtud de la competencia atribuida al Poder Ejecutivo en el numeral 140 inciso 3) de la Constitución Política. Por tratarse de un aspecto de constitucionalidad, éste mantiene su vigencia, hasta que no exista pronunciamiento de la Sala Constitucional al respecto. Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 12 del citado reglamento no presenta vicios de legalidad con relación al numeral 38 de la Ley de Planificación Urbana.

 

10.       La posibilidad de desarrollar obras completas de acueducto o tan sólo pequeños ramales, dependerá de la viabilidad y necesidad comprobada en los estudios técnicos que se realicen.

 

11.       El proceso constructivo de la infraestructura realizada por el urbanizador privado reviste de un marcado interés público, en la medida que la obra es necesaria e instrumental al servicio público que se brindará, lo cual justifica la intervención del AyA  durante la construcción y lo obliga a ejercer todos sus poderes de tutela y fiscalización.

 

12.       El urbanizador particular que realiza las obras de infraestructura de acueductos y alcantarillado, no está excluido de solicitar el respectivo permiso constructivo ni habilitado legalmente para la exoneración a su favor del pago de los impuestos respectivos, pues dicha posibilidad aplica únicamente para las dependencias del gobierno y las instituciones públicas, en virtud de lo establecido en los numerales 74, 75 y 80 de la Ley de Construcciones, 70 de la Ley de Planificación Urbana, y 2 de la Ley N° 7293 del 31 de marzo de 1992, Ley Reguladora de Exoneraciones Vigentes, Derogatorias y Excepciones.

 

De esta forma queda rendido el dictamen solicitado, dejando a salvo las potestades de fiscalización de la hacienda pública por parte de la Contraloría General de la República.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gaga