C-221-2008

25 de junio de 2008

 

Señor

MsC. Luis Polinaris Vargas

Gerente General

Junta de Protección Social de San José

 

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos es grato referirnos a su atento oficio n.° G-3244-2007, que si bien viene fechado 20 de noviembre del 2007, de la relación de otros documentos que se adjuntan a su misiva, se desprende que hubo un error al consignar el mes correcto, que pareciera corresponderse, más bien, al de diciembre. Dicho oficio fue recibido en esta oficina el 7 de enero del año en curso. En él se solicita nuestro criterio en torno a si es posible, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Municipal (Ley n.°7794, del 30 de abril de 1998), que la Junta de Protección Social de San José traspase, mediante donación, los cementerios General y Metropolitano a la Municipalidad de San José o bien, requiere de una ley especial de la República que le autorice para tal efecto.

I.                   Aclaración previa: alcances de este pronunciamiento.

 

Es evidente que en el asunto consultado prevalece la competencia de la Contraloría General de la República, al versar sobre la disposición de fondos públicos que integran la Hacienda Pública (artículos 1, 4, 8 y 9 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, n.°7428, del 7 de setiembre de 1994); por lo que la Procuraduría tendría que abstenerse en principio, de emitir pronunciamiento alguno, y en todo caso, lo que pudiera decir a este respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor.

 

Sin embargo, en un afán de colaboración con la institución consultante, como así lo hicimos ver en nuestro dictamen C-305-2007, del 3 de setiembre del 2007, y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables, de las interpretaciones que de ellas se hayan dado y que pasamos a recoger en las páginas siguientes, así como de la abstracción del asunto consultado, cuya referencia a los cementerios General y Metropolitano podría ser considerado como el planteamiento de un caso concreto (ver en ese sentido nuestro dictamen C-157-2008, del 12 de mayo del año en curso).

 

II.                Criterio de la Asesoría Legal de la Junta de Protección Social de San José.

 

En ese entendido, la Asesoría Legal de la entidad consultante, según informe AL 1622-2007, del 18 de octubre del 2007, es del criterio que en “cumplimiento al Principio de Legalidad, que rige toda la Administración Pública, para realizar cualquier acto, la Junta de Protección Social de San José necesita una autorización expresa del Órgano Superior competente, en el caso particular, sería la Asamblea Legislativa, que le autorice realizar el traspaso de propiedades solicitado por la Municipalidad de San José, para lo cual requiere una Ley formal autorizando expresamente a la institución a traspasar las respectivas propiedades.”

 

Al efecto se sustenta en la interpretación que del artículo 67 del Código Municipal (Ley n.° 7794, del 30 de abril de 1998) ha hecho la Procuraduría en sus pronunciamientos C-183-2002, del 17 de julio del 2002 y OJ-055-2007, del 21 de junio del 2007, para terminar concluyendo que el ente consultante, con base al artículo 9 de su Reglamento orgánico, puede traspasar terrenos de su propiedad a las corporaciones locales, atendiendo, en lo que interesa, a las siguientes consideraciones:

 

“(…)

2. La Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, una vez presentados los respectivos documentos y la solicitud formal de traspaso, por parte de la Municipalidad de San José, debe tomar un acuerdo indicando que la Institución se encuentra anuente a realizar los traspasos de terrenos solicitados por la Municipalidad y que autoriza a la Administración a realizar los actos necesarios para llevar a cabo dicho traspaso, y expresamente debe indicar que autoriza al representante legal de la Institución a suscribir la escritura pública de traspaso.

3. Como se señala por parte de la Procuraduría, se debe indicar si el bien a traspasar está afecto a fin o servicio público, o si no lo está, si es un bien patrimonial, si él mismo será utilizado con un fin o servicio público, se requiere de una Ley que autorice a la Junta de Protección Social de San José a donar el inmueble.

(…)

5. Una vez que se cuente con la respectiva Ley de Autorización de Traspaso de Propiedad, el Concejo Municipal deberá tomar el acuerdo aceptando el traspaso de las propiedades, hecho en su favor, y autorizar al Alcalde Municipal para comparecer ante Notario Público, o ante la Notaría del Estado (según se redacte en la Ley), para firmar la escritura pública de traspaso (…)

6. De no requerirse una ley formal que autorice a la Institución a donar el terreno a la Municipalidad, sino que se hará con base en el artículo 67 del Código Municipal, dependiendo si los terrenos están afectos o no a fin o servicio público, o si a la hora de ser traspasados lo van a estar, se requiere el refrendo por parte de la Contraloría General de la República, de la donación que se desea realizar, el cual deberá ser solicitado por parte de la Municipalidad (…)”

   

Asimismo, se adjunta a la consulta el oficio n.°10433, del 5 de diciembre de 2007, suscrito por el señor Alcalde de San José, Ing. Johnny Araya Monge, quien en términos generales es del criterio que por la vía de los artículos 4, inciso f) y 67 del Código Municipal es posible para la Junta de Protección Social de San José realizar donaciones de inmuebles a las municipalidades con estricto apego al principio de legalidad consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978). Ello a pesar de que se trate de bienes afectos a un uso público o a un servicio público, puesto que la entidad local donataria mantendría el fin de interés público y de servicio público a que están destinados, de modo que únicamente se estaría haciendo un traspaso de la titularidad registral de estos. Solo en el caso de que se fuera dar otro uso a los terrenos donados sería necesaria una ley especial de la Asamblea Legislativa que los desafecte y autorice su traspaso al ente corporativo.

 

III.             Los alcances del artículo 67 del Código Municipal en los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República.

 

El artículo 67 del Código Municipal ha recibido un amplio tratamiento por parte de la Procuraduría, particularmente de la Notaría del Estado, pese a que se trata de una materia que, según se aclaró antes, en principio escapa a las competencias legales de esta institución. Dice al efecto la norma de comentario:

 

“Artículo 67. — Autorizase al Estado, las instituciones públicas y las empresas públicas constituidas como sociedades anónimas para donar a las municipalidades toda clase de servicios, recursos y bienes, así como para colaborar con ellas.” (La cursiva no es del original).

 

Tal y como lo expone la Asesoría Legal de la entidad consultante, este órgano consultivo ha mantenido el criterio de que la norma transcrita establece una autorización legal genérica que permite al  Estado y a las instituciones públicas donar a las municipalidades toda clase de bienes, que como tal, es de carácter facultativo y no imperativo para la Administración activa. Con lo cual, carece de efectividad por sí misma de no concurrir un acuerdo de la Administración donadora en el que se apruebe el traspaso y que autorice a su representante legal para que suscriba la correspondiente escritura pública (ver los pronunciamientos C-183-02 y OJ-055-2007, ya citados, así como el C-208-96, del 23 de diciembre de 1996; C-073-97, del 9 de mayo de 1997; OJ-036-2005, del 15 de marzo del 2005 y OJ-174-2006, del 5 de diciembre de 2006). Siendo que, la toma de dicho acuerdo compete por entero al ente público, quien resuelve libremente si lo adopta o no (OJ-081-98, del   28 de setiembre de 1998 y C-052-2007, del 22 de febrero de 2007).

 

Asimismo la Procuraduría ha precisado que artículo 67 de comentario se refiere, por principio, a bienes patrimoniales o del dominio privado de la Administración (ver el OJ-250-2003, del 01 de diciembre de 2003). Es decir, aquellos que no están destinados ni afectos a un uso público ni a un servicio público determinados, rasgo que, como bien es conocido, los distingue de los bienes demaniales o del dominio público, en los que por voluntad expresa del legislador o por su propia naturaleza poseen un destino y una vocación especial de servir a la comunidad, al interés público, y que por lo mismo, gozan de los atributos de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad (sobre este tema en particular, ver los recientes pronunciamientos C-052-2007 y OJ-106-2007, del 22 de febrero y del 12 de octubre, respectivamente, del año 2007).

 

La razón para que el artículo 67 no abarque también a los bienes demaniales se encuentra, principalmente, en el desarrollo que del artículo 121.14 de la Constitución Política hace el artículo 69 de la Ley de la Contratación Administrativa (n.°7494, del 2 de mayo de 1995 y sus reformas) y que reitera el párrafo segundo del artículo 158 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo n.°33411-H, del 27 de setiembre del 2006 (los cuales se deben relacionar también con los numerales 261 y 262 del Código Civil), al establecer que la Administración “no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.”

 

Según se indicó líneas atrás, para considerar un bien como demanial de acuerdo con el artículo 261 del Código Civil, “se requiere la existencia de una ley que lo afecte al cumplimiento de un fin público, o bien que la cosa en sí misma considerada sea de uso público. Tal es el caso, por ejemplo, de una calle, de un parque público, de un puente, puerto, ferrocarril, etc. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público” (C-300-2001, del 29 de octubre del 2001).

 

En ese entendido, este órgano consultivo en la opinión jurídica OJ-214-2003, del 29 de octubre del 2003, sostuvo: 

 

“Se desprende del proyecto que se pretende aprobar, que estamos en presencia de una autorización de donación de un bien inmueble, a la Municipalidad de Belén. No obstante que dicha autorización resultaría innecesaria, por disposición del Artículo 67 citado [del Código Municipal], si lo, es para la desafectación del lote segregado, del fin público al que se encuentra actualmente destinada la finca madre.  A saber: Balneario de Ojo de Agua.

Al respecto esta Procuraduría en reiteradas oportunidades ha manifestado:

Por su parte, la Ley de Contratación Administrativa, Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995, en sus artículos 68 y 69, dispone que para enajenar los bienes inmuebles, la Administración debe acudir al procedimiento de licitación pública o al remate, según convenga al interés público. Empero, la Administración no está autorizada a enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público. Para tal fin, debe desafectarse el bien por el procedimiento utilizado para ese propósito. Y en todo caso, se requeriría de la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación."  Ver dictámenes de esta Procuraduría C-208-96, C-016-96, OJ-109-99” (el subrayado no es del original).

 

Retomando lo apuntado en el dictamen C-300-2001, la afectación o publicatio (como doctrinariamente se le conoce) de los bienes constituye un obstáculo para su traspaso o enajenación. Para realizar un procedimiento con ese fin, el ente concernido debe proceder a solicitar que los inmuebles sean desafectados. De manera que la Administración activa podría tomar el acuerdo de traspasar gratuitamente un terreno, una vez que la Asamblea Legislativa la autorice a hacerlo y lo desafecte del fin público al que había quedado encomendado (OJ-203-2003 del 22 de octubre de 2003).

 

IV.             Las variables que se encuentran presentes en la evacuación de esta consulta tratándose de cementerios en manos públicas.

 

En ese contexto, se plantea, entonces, si el artículo 67 del Código Municipal ofrece la suficiente cobertura jurídica para que la Junta de Protección Social de San José done a la Municipalidad de San José terrenos destinados a servir de modo permanente como cementerios o bien, se requiere de una ley especial de la Asamblea Legislativa para tal efecto. Según se expuso antes, para la Municipalidad de San José esta última norma no es necesaria para el traspaso a título gratuito de dichos bienes a su favor, debido a que se mantendría inalterable el fin público al cual fueron encomendados, bastando, en consecuencia, la autorización legal que contempla el artículo 67 de repetida cita.      

 

De conformidad con el artículo 7 de la Ley de creación de la lotería popular denominada Tiempos (n.°7342, del 16 de abril de 1993), la Junta de Protección Social de San José es “un ente descentralizado del sector público, con personería jurídica propia” (ver también los numerales 1° de la Ley de Loterías, n.°7395, del 3 de mayo de 1994 y 1° del Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social de San José, Decreto Ejecutivo n.°33436, del 26 de julio de 2006, así como los pronunciamientos de la Procuraduría números C-413-2005 del 5 de diciembre de 2005, C-059-2006, del 16 de febrero del 2006 y particularmente el OJ-251-2003, del 1 de diciembre del 2003, en el que se hace un profundo estudio de los orígenes y la naturaleza jurídica de la Junta de Protección Social de San José).

 

Desde un punto de vista subjetivo, por tanto, la situación planteada encaja plenamente en el supuesto del artículo 67 bajo estudio, debido a que el donador es una institución pública en tanto que la donataria es una entidad local.

 

Sin embargo, ese mismo acomodo con la norma legal de cita no se da tratándose del bien objeto de la donación. Dicho de otra manera, es dudosa la licitud de un acuerdo de la Junta de Protección Social de San José para donar inmuebles destinados de forma permanente como cementerios a la Municipalidad de San José que se sustente únicamente en el artículo 67 del Código Municipal.

 

Varias razones concurren al respecto, que esperemos sirvan de marco referencial a la entidad consultante en la decisión última que vaya a tomar, y que pasamos a detallar a continuación, sin perjuicio, valga de nuevo recalcarlo, del mejor criterio de la Contraloría en la materia:

 

En primer lugar, si se parte de que el bien objeto de donación es de dominio público (más adelante veremos la razón de esta precisión), de conformidad con los parámetros interpretativos expuestos en el epígrafe anterior, el artículo 67 del Código Municipal solo resulta aplicable a los bienes que pertenecen al dominio privado de la Administración pública, no a los demaniales, con lo cual, sí sería necesaria una ley especial de la Asamblea Legislativa que desafecte y autorice el traspaso a título gratuito del bien en cuestión, aún y cuando la municipalidad donataria no vaya a cambiar el destino al que está afecto ese bien. 

 

La razón es sencilla. Tal y como se apuntó líneas atrás, uno de los rasgos fundamentales que contempla el régimen jurídico de los bienes demaniales es su inalienabilidad. Esto es, que no se pueden enajenar. Siguiendo el criterio vertido por la Procuraduría en el dictamen C-208-96, que la Asesoría Legal del ente consultante recoge en su informe AL 1622-2007, por enajenación “se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad en favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa… como la donación”.

 

Ahora bien, cierto es que la doctrina[1] ha afirmado que la transmisión de titularidad entre entidades públicas de bienes dominicales destinados al uso general que no implican cambio de afectación no siempre riñen con el principio de la inalienabilidad, debido a que no se produce la separación de los bienes de su destino, ni tampoco pierden su cualidad de dominio público; empero, inmediatamente advierte que la validez de ese traspaso – que supone una faceta de las llamadas mutaciones demaniales – está sujeta a que “se realice por disposiciones del debido rango legal” (como así se destacó en un amplio análisis en el dictamen C-210-2002, del 21 de agosto del 2002). 

 

            Hay que tomar en cuenta que el régimen de protección del dominio público, a través de sus cualidades básicas de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad, lo que busca en última instancia es garantizar la inseparabilidad de los bienes de la función pública a la cual están encomendados.[2] La titularidad administrativa sobre esos bienes lo que determina es el ente competente para actuar las potestades o la función pública a que están anejos estos y sin los cuales esa función o uso públicos serían irrealizables. Partiendo de esa premisa, la cesión a título gratuito que un ente público pudiera hacer a otro de un bien demanial podría verse perfectamente como la renuncia al ejercicio de la potestad o a la función pública que lleva aparejado ese bien por parte del ente donador, con lo cual, se estaría incurriendo en una violación del ordenamiento jurídico patrio, dado que las potestades públicas son irrenunciables (artículos 11, 12, 13 y 66 de la  Ley General de la Administración Pública).

 

Analizándolo de esa perspectiva, es clara, entonces, la necesidad de que existe una norma legal que autorice el cambio de titularidad del dominio público. Sería impensable estimar que por la vía del artículo 67 del Código Municipal se está confiriendo a las Administraciones públicas una habilitación general para que renuncien o traspasen a favor de las municipalidades las competencias inherentes al dominio público que les encomienda el ordenamiento jurídico, mediante el simple traspaso gratuito de los bienes pertenecientes a esa categoría cuya titularidad les ha sido atribuida.

 

Una segunda razón que desaconseja acordar una donación usando como único fundamento el artículo 67 del Código Municipal reside en la particular naturaleza jurídica del objeto que se piensa donar, es decir, de los cementerios.

 

Recientemente, la Procuraduría en el dictamen C-346-2007, del 28 de setiembre de 2007, reiteró el criterio del dictamen C-254-2000, del 11 de octubre del 2000, en el que se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales, con la salvedad de los enclaves de dominio particular que pudieran existir en ellos, pese a no existir declaratoria formal del legislador en ese sentido, a partir de una doble consideración: la titularidad municipal sobre el cementerio y su destino de forma permanente a un uso de utilidad general o público. 

 

Lo cual se corresponde, en principio, con la tajante afirmación del artículo 55 del reciente Reglamento General de Cementerios (Decreto Ejecutivo n.°32833-S, del 3 de agosto del 2005), y que recogía el artículo 57 del reglamento anterior (Decreto Ejecutivo n.°22183-S, del 6 de mayo de 1993), que dispone que todos “los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público, previo criterio técnico y autorización del Ministerio [de Salud]” (el subrayado es nuestro).

 

Bajo esa óptica, no habría mas que remitirse a la explicación que dábamos antes acerca de la necesidad de contar con una ley especial que autorice la transmisión de titularidad del dominio público entre entes descentralizados.    

 

La particularidad de la que advertíamos, tratándose de los camposantos a cargo de la Junta de Protección Social de San José, viene dada de nuestro pronunciamiento OJ-251-2003, ya citado, en el que por distintas circunstancias, realiza un análisis detenido de la condición jurídica del Cementerio General, en el que concluye “que no reúne las características que tanto la legislación como la doctrina, así como la jurisprudencia nacional, han establecido para que se le tenga como un bien del dominio público.” Pese a lo extenso de la cita, resulta importante la transcripción de las consideraciones que sustentaron esa postura:  

 

 

“V. Demanialidad de los cementerios que administra la Junta de Protección Social de San José.

Llegados a este punto, cabe cuestionarnos, en términos generales, si puede afirmarse que todos los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José se incluyen dentro del concepto del demanio público del Estado.

En primer término, precisamos ya que, para el caso concreto de los cementerios que administra la Junta de Protección Social de San José, los mismos originalmente fueron administrados por la Junta de Caridad de San José.   Esta asociación privada inscribió a su nombre parte de los terrenos (fincas) que hoy conforman dichos camposantos; incluso en la actualidad aparece como titular registral de algunos de ellos (específicamente, las fincas del Partido de San José, matrícula 039171-000, 032537-000, 025699-000 y 025700-000 y fincas del Partido de San José números 58961 y 58959).  Es precisamente esa titularidad registral la que nos lleva a cuestionar si, durante la vigencia de la administración a cargo de dicha Junta de Caridad, se realizaron actos de disposición a la luz de las normas jurídicas que oportunamente fueran citadas, y que dan pie a sostener la posibilidad jurídica de vender porciones de esos inmuebles con el consiguiente incremento en el patrimonio privado del adquirente.

De ser afirmativo el supuesto a que se refiere el párrafo anterior in fine, es dable concluir que no estaríamos en presencia de un bien del dominio público, mismo que, por definición, no pertenece a ningún particular. Y, en ese tanto, fundaríamos nuestra inconformidad con el proyecto de reglamento que se ha sometido a nuestra revisión.

Por otra parte, no escapa a nuestro conocimiento que, en al menos un dictamen de esta Procuraduría General, se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales (C-254-2000 del 11 de octubre del 2000). Conviene recordar tal pronunciamiento:

"Para dar respuesta a esta pregunta, resulta imprescindible abordar el tema de la naturaleza jurídica de los cementerios cuya administración ha sido encomendada a las municipalidades. Específicamente, interesa determinar si forman parte del dominio público o no, de lo que dependerá admitir como posible la venta de espacios en dichos cementerios.

Sobre el punto, debemos indicar que el dominio público ha sido definido en doctrina como "…el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al uso público directo o indirecto de los habitantes y sometido a un régimen jurídico especial de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado" .(7)

(7) ESCOLA (Héctor Jorge), El Interés Público como Fundamento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, página 201.

En nuestro medio, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución de la Asamblea Legislativa "decretar" la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. Dicha norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, donde se establece qué ha de entenderse por cosas públicas y por cosas privadas. La última de las disposiciones citadas indica expresamente:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre las características de los bienes que integran el dominio público. Por ejemplo, en su resolución n° 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indicó:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa."

De lo expuesto se puede afirmar que el dominio público está constituido por bienes cuya titularidad es generalmente pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso público. Tales bienes se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial que facilita al Estado la realización de sus fines.

En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público.

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general –aunque no exista afectación formal– constituyan bienes demaniales. Así por ejemplo, en su resolución n.° 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indicó:

"Los bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir".

Posteriormente, en su resolución n.° 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:

"Toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público."

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales "por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.° 144 del 22 de abril de 1999, indicó:

"… el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición".

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:

"Artículo 57: Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio de Salud. Específicamente de la División de Vigilancia Epidemiológica y del Departamento de Ingeniería Sanitaria."

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse(8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).

(8) Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado: "…no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n.° 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, reiterada en la n.° 6999-96 de las 12:24 horas del 20 de diciembre de 1996.

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohibe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no está habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, sí estaría en condición de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administración.

En síntesis, es posible afirmar que por ser los cementerios bienes de dominio público, la municipalidad que los administra no está facultada para vender espacio alguno de su propiedad en dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, sí es posible realizar esa venta, mediante el trámite previsto en el decreto-ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949."

En nuestro criterio, el dictamen que recién se cita no es contradictorio con el impedimento que este Órgano Asesor tiene con el proyecto de reglamento que es motivo del presente estudio.  En el dictamen recién citado, se parte de una premisa fundamental: el cementerio construido por la municipalidad para destinarlo a un fin de utilidad general supone que la titularidad del bien inmueble donde se asienta lo es de la corporación.  Por ello se hace la analogía con las sentencias de la Sala Constitucional donde es precisamente esa titularidad inicial del bien lo que conlleva la incorporación de la obra a los bienes del dominio público.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, volvemos a destacar la importancia que tiene para el supuesto de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José, el hecho de que la titularidad de algunos de los inmuebles que los conforman esté en manos de la Junta de Caridad de San José.  Este antecedente histórico –que bien pudo facultar a la realización de transacciones adquisitivas del dominio sobre parcelas, tumbas, mausoleos-, es lo que nos lleva a pensar que la posterior asunción por parte de la Junta de Protección Social de San José de la administración de los camposantos no puede incidir sobre las consecuencias jurídicas de aquellas transacciones. La Junta de Caridad era una asociación privada, y en tal condición bien pudo realizar actos jurídicos que trasladaran el dominio sobre determinadas porciones de sus inmuebles.  En tales casos, nada obstaría para considerar que estamos en presencia de transacciones perfectamente válidas a la luz de la legislación civil, y con efectos patrimoniales propios de la propiedad privada.

Y, si a lo anterior agregamos el dato ya indicado que no existe ley que expresamente afecte a los camposantos de titularidad pública al demanio, y, por el contrario, sí existen disposiciones normativas de tal rango que regulan derechos de propiedad sobre "parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios",  nos es dable establecer una duda razonable sobre la procedencia de considerar, conforme al Ordenamiento Jurídico, la propuesta de reglamento que se somete a nuestro conocimiento.”

 

Conforme a lo expuesto, aun admitiendo la naturaleza privada de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José (a tenor de los numerales 327 de la Ley General de Salud, n.°5395, del 30 de octubre de 1973, y 22, 59 y 64 del Reglamento General de Cementerios nuestro ordenamiento acepta los cementerios particulares)  es cuestionable la posibilidad de que estos puedan ser válidamente transferidos a la Municipalidad de San José al amparo del artículo 67 del Código Municipal por simple acuerdo administrativo.

 

Pues si se parte de que los cementerios municipales forman parte del dominio público, dada su titularidad municipal y vocación a un uso público permanente, la ampliación de su número con el traspaso de los cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José implicaría necesariamente la afectación de estos últimos al régimen dominical. Lo cual, según se indicó en la jurisprudencia constitucional citada en la opinión jurídica OJ-251-2003 recién transcrita, no puede hacerse a través de una decisión unilateral de la Administración ya que es materia reservada a la ley, al excluirse del tráfico jurídico privado un bien o sector determinados en detrimento del Derecho de propiedad privada y de la libre iniciativa empresarial.   

 

Finalmente, una tercera razón a considerar, viene dada con ocasión de lo dispuesto en el artículo 1°, incisos c) y d) del Reglamento para la administración de cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José (Decreto Ejecutivo n.° 21384-S del 10 de junio de 1992), que define a los cementerios General y Metropolitano como propiedad de esa Junta; así como por lo señalado en el artículo 1° de su Reglamento orgánico, que le atribuye de forma expresa la administración de ambos cementerios.   

 

Por lo que aceptar que el mero acuerdo de la Junta Directiva de la entidad consultante basta para transmitir no solo la administración, sino también la titularidad de los referidos cementerios a favor de la Municipalidad de San José, equivale a desconocer flagrantemente las normas reglamentarias anteriores y a admitir su desaplicación para un caso concreto, con clara violación al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública)

 

V.                Conclusiones.

 

De conformidad con lo expuesto, y sin  perjuicio del mejor criterio de la Contraloría General de la República en la materia, la posibilidad de que la Junta de Protección Social de San José pueda donar, sin cambio de afectación, los cementerios a su cargo a la Municipalidad de San José sin necesidad de una ley especial de la Asamblea Legislativa que autorice dicha transmisión de titularidad administrativa, topa con varias objeciones de índole jurídica, como lo son:

 

1. El amplio tratamiento que la Procuraduría General de la República le ha dado al artículo 67 del Código Municipal pone de manifiesto que, la autorización legal genérica que contiene esa norma facultando al  Estado y a las instituciones públicas a donar toda clase de bienes a las corporaciones locales, alude a los bienes patrimoniales o del dominio privado de la Administración y no al domino público. Razón por la cual, para poder disponer de este último, es necesario que antes haya sido desafectado de su destino o fin públicos por parte de la Asamblea Legislativa, dadas sus notas esenciales de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad. 

 

2. Aun cuando el asunto que se plantea es una transmisión de titularidad entre entidades administrativas que no implica cambio de afectación (una faceta de la llamada mutación demanial), la cesión a título gratuito de un bien demanial a favor de otra entidad supone la renuncia del ente donador al ejercicio de una competencia y a la realización de la función pública a la que esta anejo o afecto dicho bien, lo que constituye una violación del ordenamiento jurídico patrio sino existe disposición legal de por medio que la autorice expresamente, dado que las potestades públicas son irrenunciables (artículos 11, 12, 13,  66, 85.1 y 89.2 de la  Ley General de la Administración Pública).

 

3. Es impensable estimar que por la vía del artículo 67 del Código Municipal se está confiriendo a las Administraciones públicas una habilitación general para que renuncien o traspasen a favor de las municipalidades las competencias inherentes al dominio público que les encomienda el ordenamiento, mediante el simple traspaso gratuito de los bienes pertenecientes a esa categoría cuya titularidad ostentan.

 

4. Tratándose de los cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José, este órgano asesor también ha tenido la oportunidad de  cuestionar su pertenencia al dominio público, a diferencia de los   cementerios municipales en los que recientemente se reiteró su carácter demanial (con la salvedad de los enclaves de dominio particular que pudieran existir en ellos), a partir de una doble consideración: la titularidad municipal sobre el cementerio y su destino de forma permanente a un uso público o de utilidad general.

 

5. Sin embargo, aún cuando se admitiera la naturaleza privada de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José, sería de dudosa validez la posibilidad de que estos puedan ser válidamente transferidos a la Municipalidad de San José al amparo del artículo 67 del Código Municipal por acuerdo de su Junta Directiva. Ya que al formar parte de los cementerios municipales estarían ingresando al dominio público, con lo cual se estarían afectando a través de una decisión unilateral de la Administración pese a existir reserva de ley en la materia, debido a que se estarían excluyendo del tráfico jurídico privado un bien o sector determinados en detrimento del Derecho de propiedad privada y de la libre iniciativa empresarial.

 

6. Además un acuerdo del órgano superior jerárquico de la Junta de Protección Social de San José no puede desconocer, sin incurrir con ello en una invalidez del acto de traspaso, lo dispuesto en el artículo 1° de su Reglamento orgánico (Decreto Ejecutivo n.°33436, del 26 de julio de 2006) y en el artículo 1°, incisos c) y d) del Reglamento para la administración de los cementerios a su cargo (Decreto Ejecutivo n.° 21384-S del 10 de junio de 1992), que además de conferir la administración de los cementerios General y Metropolitano al ente consultante los considera como de su propiedad.

 

De usted, atento se suscribe;

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/msch