C-254-2008

22 de julio de 2008

 

Licenciado

Gilberto Corella Quesada

Presidente

Colegio de Abogados

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PCA-075-2008 de fecha 6 de mayo del 2008, mediante el cual consulta nuestro criterio sobre algunas interrogantes que se han generado sobre aspectos remunerativos en el Colegio de Abogados, propiamente en relación con las  siguientes preguntas:

 

1)             ¿Cuál es la diferencia entre el términos remuneración, salario, estipendio o cualquier otra palabra similar, que pueda utilizarse para definir el pago compensatorio que recibe un profesional en el Colegio de Abogados, por la prestación de sus servicios?

 

2)             ¿Qué tipo de contraprestación puede recibir el Fiscal del Colegio de Abogados, al ser un pensionado del Poder Judicial?

 

Sobre el particular, cabe indicar que, según se nos comunicó mediante oficio N° DE-C-163-08 de fecha 2 de junio del 2008, suscrito por el Lic. José L. Meneses Rímola, Director Ejecutivo de ese Colegio Profesional, la consulta de mérito se nos formuló con base en el acuerdo de la Junta Directiva N° 2008-02-018, por lo que se cuenta con la voluntad emanada del ese órgano colegiado en condición de jerarquía máxima, a fin de dar por cumplidos los requisitos de admisibilidad exigidos por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

a)                  El régimen de prestación de servicios en el Colegio de Abogados, particularmente en el caso del Fiscal

 

            La primera de las preguntas formuladas aborda un tema sobre el cual esta Procuraduría General ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, sosteniendo el criterio de que la naturaleza de la relación que existe entre el Colegio de Abogados y sus empleados –en general– está regida por el derecho laboral común, y no por el Derecho Público.

 

Por lo anterior, debemos empezar retomando las consideraciones contenidas en nuestro dictamen N° C-236-2007 del 17 de julio del 2007, cuando señala:

 

 

“II.      RESPECTO A LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN ENTRE EL COLEGIO DE ABOGADOS Y SUS EMPLEADOS EN GENERAL.

 

A pesar de que el Colegio de Abogados de Costa Rica, como quedó expuesto,  es un ente público no estatal, la naturaleza de la relación que lo une a sus empleados no está regida por el Derecho Público, sino por el Derecho Laboral común.

 

Respecto a ese tema, en doctrina se ha indicado lo siguiente:

 

 “El ejercicio indirecto de funciones públicas no transforma al particular en ente público, ni a sus empleados en funcionarios públicos.  Se trata, simplemente, de un ejercicio privado de funciones públicas, y como privada es la persona, que las realiza, privado es también el personal que de él depende para el desarrollo de la función que tiene a su cargo; privada es la relación jurídica que une al personal y al ente, y privados han de ser también los actos del mismo respecto de ese personal.” (TOMAS HUTCHINSON.  Las corporaciones profesionales, Buenos Aires, Fundación de derecho administrativo, 1982, p. 92).

           

Por su parte, esta Procuraduría, en su dictamen C-354-2001 del 20 de diciembre de 2001, indicó:

 

“(…) es claro que las corporaciones, aun cuando son calificadas de públicas, no se integran dentro del concepto de la Administración Pública, al tenor de lo que disponen los artículos 1 de la Ley General de la Administración Pública y 1, ordinal 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; concluyéndose, sin forzamiento alguno, que el carácter de la relación de trabajo que allí se despliega es típicamente de derecho privado, sujeta a la regulación del Código de Trabajo (…)”.

           

Posteriormente, en nuestro dictamen C-408-2006 del 9 de octubre de 2006, indicamos, sobre el mismo tema, lo siguiente:

 

“…si bien el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica es un ente público no estatal que fue creado por ley para cumplir ciertas funciones públicas (entre las cuales se encuentra la fiscalización del ejercicio de la contaduría privada, y la corrección disciplinaria de sus miembros), la relación con sus empleados se encuentra regida por el Derecho Laboral y no por el Derecho Público. 

 

Don Eduardo Ortiz, al analizar las notas características de los entes públicos no estatales, sostuvo lo siguiente:

 

“[…] el personal no está sometido al régimen del funcionario público sino al de los trabajadores comunes; luego, no tiene ni las cargas de ese personal especial (régimen especial de salarios y ventajas económicas, modificabilidad del mismo por ley o a través del presupuesto general o especial de la entidad, etc.) ni tampoco los privilegios y protecciones especiales (exceso del Estatuto de Servicio Civil frente al Código de Trabajo, agravación de las penas contra los delitos en su perjuicio, etc.). 

 

Es el Código de Trabajo común el que rige la relación de servicios de dicha entidad con sus agentes”. (ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann S.A., primera edición, 1998, Tomo I, página 365).

 

También esta Procuraduría, en su dictamen n.° 370-2005 del 27 de octubre del 2005, apoyándose en resoluciones tanto de la Sala Segunda como de la Sala Constitucional, ha sostenido que “… las relaciones de empleo entre los trabajadores y el colegio profesional de que se trate, son típicamente de derecho privado”.

           

Partiendo de lo anterior, no existe duda en la actualidad en el sentido de que las relaciones entre un Colegio Profesional y sus empleados se rigen por el Derecho Laboral y no por el Derecho Público.”

           

Ahora bien, teniendo en cuenta que el punto específico que interesa a ese Colegio es el pago que recibe la persona que ocupa el cargo de Fiscal en ese Colegio, y antes de pasar a los términos concretos de las preguntas formuladas, conviene retomar lo que el ya citado dictamen N° C-236-2007 también desarrolló sobre este aspecto, en los siguientes términos:

 

“III.  RESPECTO A LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN ENTRE EL COLEGIO DE ABOGADOS Y EL FISCAL DE SU JUNTA DIRECTIVA.

           

Se nos consulta si el Fiscal de la Junta Directiva del Colegio de Abogados está ligado a este último por un régimen “de empleo público o de empleo privado”.

           

Antes de referirnos a ese punto concreto, conviene indicar que esta Procuraduría ha sostenido que los cargos de dirección en los entes públicos no estatales (a diferencia de lo que sucede con los empleados de esas instituciones) se encuentran sujetos al Derecho Público.  Así, en nuestro dictamen C-020-2007 del 29 de enero de 2007, indicamos lo siguiente:

 

“…el régimen jurídico que regula las relaciones de trabajo del Instituto [se refiere al Instituto Costarricense del Café] es de derecho privado, por cuanto el ámbito laboral  escapa a las prerrogativas y potestades administrativas otorgadas por la legislación a la corporación, con la excepción de los puestos gerenciales que sí se encuentran inmersos en el Derecho Público.  En este punto conviene recordar que la actividad desplegada por el ente es de naturaleza privada aun y cuando se le reconozca una relevancia pública, razón por la cual podemos afirmar que en su actividad laboral los empleados del Instituto Costarricense del Café no realizan gestión pública en los términos señalados por la Sala Constitucional al analizar el régimen de empleo de los trabajadores estatales”. (El subrayado, y lo escrito entre paréntesis cuadrados es nuestro).

           

Posteriormente, en nuestro dictamen C-087-2007 del 23 de marzo de 2007, reiteramos esa tesis al sostener lo siguiente:

 

“… el régimen jurídico que regula las relaciones de trabajo del Instituto [se refiere al Instituto Costarricense del Café] es de derecho privado, por cuanto el ámbito laboral  escapa a las prerrogativas y potestades administrativas otorgadas por la legislación a la corporación, con la excepción de los puestos gerenciales a los que sí se les debe aplicar el Derecho Público, en atención a que son estos trabajadores los que dictan actos administrativos en ejercicio de las potestades públicas delegadas al ente”. (El subrayado, y lo escrito entre paréntesis cuadrados es nuestro).

           

Es claro que el Fiscal, como integrante de la Junta Directiva del Colegio de Abogados que es (artículo 19 de la Ley Orgánica ya citada) ejerce un cargo de dirección, por lo que, en ese ámbito, su actividad está sujeta al Derecho Público.  Pero además, el ordenamiento le otorga algunas funciones específicas, como la de solicitar a la Junta Directiva aplicar la sanción de suspensión a algún colegiado (artículo 14 de la Ley Orgánica); velar por la observancia de los estatutos y reglamentos y representar judicialmente a la corporación (artículo 24 de la Ley Orgánica); instruir los procedimientos disciplinarios contra los colegiados (artículo 72 del Reglamento Interno); presentar ante la Junta Directiva un informe sobre cada procedimiento instruido (artículo 78 del Reglamento Interno); etc., funciones todas ellas que reafirman la aplicabilidad del Derecho Público al Fiscal del Colegio de Abogados.

           

A pesar de lo anterior, no es posible afirmar que entre el Fiscal del Colegio de Abogados y éste último haya una relación de empleo.  Ni pública, ni privada.   Como miembro de la Junta Directiva del Colegio, el Fiscal forma parte de uno de los órganos superiores de la Institución, lo que impide que exista la relación de subordinación o dependencia indispensable para configurar una relación de empleo; además, el acceso al cargo no se produce por simple convenio entre las partes (como ocurre generalmente en las relaciones de empleo privadas) o por algún procedimiento de idoneidad (como ocurre en las relaciones de empleo público), sino que se trata de un cargo al que se accede por elección gremial, y por un plazo determinado; adicionalmente, las funciones que debe cumplir el Fiscal no son disponibles para las partes, sino que están previstas en normas jurídicas de acatamiento obligatorio.  Todo ello evidencia que la relación que se analiza no puede ser catalogada como una “relación de empleo”.

 

En lo que se refiere a la remuneración del Fiscal, el artículo 19 de la Ley Orgánica del Colegio indica que “Los miembros de la Junta de Gobierno durarán en sus funciones dos años si se trata de los que desempeñan cargos no remunerados; y un año si se trata de los que desempeñan cargos remunerados”.   Adicionalmente, el artículo 60 del Reglamento Interno dispone que “Es cargo remunerado solamente la Fiscalía; quien lo desempeñe devengará el sueldo mensual que señale el presupuesto de gasto del Colegio”.   Y finalmente, el artículo 29 del Reglamento Autónomo del Colegio dispone que “ Solamente devengará remuneración el o la Fiscal, quien deberá desempeñar ese cargo con una dedicación no inferior a la media jornada laboral. El estipendio será el que acuerde la Asamblea General, en el presupuesto de gastos del Colegio”.

 

De las normas citadas en el párrafo anterior interesa destacar dos aspectos. 

 

El primero de ellos consiste en que si bien el artículo 60 del Reglamento Interior y el 29 del Reglamento Autónomo del Colegio, hacen referencia a la remuneración del Fiscal mediante un “sueldo” y a una dedicación no inferior a la media “jornada laboral” respectivamente, la sola utilización de esos términos, propios de una relación de empleo, no es suficiente para atribuir esa naturaleza a la relación en estudio, pues como quedó dicho, existen suficientes razones de fondo para considerar que no estamos en presencia de una relación de empleo.  El segundo aspecto que interesa destacar es que la remuneración del Fiscal (su monto, los rubros que la componen, etc.) es un asunto que debe ser definido por la Asamblea General del Colegio.”

 

Tal como se recoge con claridad en las consideraciones del transcrito dictamen, tenemos que el Fiscal, en su condición de miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, ejerce un cargo de dirección, por lo que, en ese ámbito, su actividad está sujeta al Derecho Público, tomando en cuenta las potestades públicas que a la estructura directiva de un colegio profesional le confiere el ordenamiento jurídico.

 

Así las cosas, entre el Fiscal y el Colegio de Abogados no puede existir una relación de empleo –ni pública, ni privada–, toda vez que no existen los elementos de una relación laboral. Antes bien, el Fiscal forma parte de uno de los órganos superiores de la Institución, lo que impide que exista la relación de subordinación o dependencia indispensable para configurar una relación de empleo.

 

b)         La remuneración del Fiscal no constituye el pago de un salario

           

            Por lo indicado en el aparte anterior, y en tanto no estamos en presencia de una relación laboral, igualmente no puede hablarse en este caso del pago de un salario, sino que la remuneración a recibir ostenta distinta naturaleza.

 

            En este punto, podría pensarse que las regulaciones internas del Colegio alteran en alguna medida esta apreciación, lo cual a nuestro juicio no es así, por lo que  en adelante se dirá.

 

            La normativa secundaria promulgada en el año 1942, cual es el Reglamento Interior del Colegio de Abogados (Decreto Ejecutivo N° 20 del 17 de julio de 1942), en lo que aquí nos interesa, dispuso lo siguiente:

 

“Artículo 60.—Son cargos remunerados, la Secretaría, la Tesorería y la Fiscalía; quienes los desempeñen devengarán el sueldo mensual que señale el presupuesto de gastos del Colegio.

 

El Fiscal ganará también, por los asuntos en que represente judicialmente a la Corporación, los honorarios que fije el arancel que dicte la Junta de Gobierno.

 

A los demás miembros de la Junta Directiva se les abonará la dieta que establezca el presupuesto, la cual no podrá exceder de tres colones por sesión ordinaria. Cuando por falta de quórum no haya reunión, los que asistan lo harán constar así bajo su responsabilidad en el libro de actas a fin de que se les abone la dieta respectiva.” 

 

            Por su parte, la normativa más reciente, sea el Reglamento Autónomo del Colegio de Abogados, de fecha 26 de febrero del 2004, ya no se refiere a un “sueldo”, sino que, en términos más genéricos, se refiere a “remuneración”, cuando dispone lo siguiente:

 

“Artículo 29.—Remuneración. Solamente devengará remuneración el o la Fiscal, quien deberá desempeñar ese cargo con una dedicación no inferior a la media jornada laboral. El estipendio será el que acuerde la Asamblea General, en el presupuesto de gastos del Colegio.”

 

Lo anterior adquiere importancia, por varias razones. En primer término, el segundo reglamento citado se ocupa de regular las diferentes materias –entre ellas el  tema del pago del Fiscal–, de una forma que supera el desfase en que ha venido quedando la anterior normativa reglamentaria del año 1942.

 

Por otra parte, el que la disposición arriba citada se refiera al término abierto de “remuneración” se ajusta más a la clase de pago que puede recibir un miembro que ejerce un puesto a nivel de dirección como lo es el Fiscal.

 

En efecto, acudiendo al significado que nos ofrece el Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es), tenemos que remuneración (Del lat. remuneratĭo, -ōnis) se equipara en su significado a la acepción de retribución (Del lat. retributĭo, -ōnis), definido como “Recompensa o pago de algo”.  Así las cosas, vemos que se trata de un término bastante abierto, en cuya generalidad pueden enmarcarse distintas clases de pagos que se perciben por diversidad de actividades, sin que tenga que mediar, por ejemplo, una relación de empleo.

 

Cabe mencionar que pareciera que la normativa reglamentaria del año 2004 se apega más al uso de las términos en la acepción común que ya comentamos, y no necesariamente la técnico-jurídica, considerando que a la luz de las definiciones que contiene, por ejemplo, La “Enciclopedia Jurídica Básica”, que no contempla la palabra  remuneración, pero sí el término retribución, indicando al respecto que posee dos significados, el primero de ellos dentro del Derecho Administrativo, como “el derecho a la percepción de una cuantía dineraria por los servicios prestados en la Administración”, en donde se definen tanto las retribuciones “básicas” como las “complementarias”, cuya descripción corresponde a institutos y rubros propios de los salarios en la función pública.[1] En su segunda acepción, simplemente se le asimila al salario, en la definición que más adelante comentaremos.  Por ende, el significado de orden común que ya comentamos arriba con apego a las definiciones que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española es el que encontramos más ajustado a la lógica de esta regulación, en los términos que hemos venido analizando.

 

Lo mismo ocurre con la acepción estipendio (Del lat. stipendĭum), también mencionada en la consulta planteada, cuyo significado se define la Real Academia como “Paga o remuneración que se da a alguien por algún servicio”. Vemos que ese servicio puede ostentar variada naturaleza, sin que se refiera a una relación de empleo por la cual se recibe propiamente un salario, sino que puede implicar cualquier otra categoría de servicios técnicos o profesionales que no aparejan una relación laboral.

 

En cambio, tenemos que el término salario (Del lat. salarĭum, de sal, sal) se define como: “1. m. Paga o remuneración regular./ 2. m. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores por cuenta ajena.”[2]

 

           

            A nuestro modo de ver –y en relación a la consulta en el sentido de que definamos cuál sería la diferencia entre esos términos– estimamos que entre ellos puede apreciarse una relación de orden género-especie, toda vez que estipendio o remuneración es el género y salario una de las especies, este último referido concretamente a la retribución económica que se percibe por el desempeño de un empleo, es decir, cuando media una relación laboral o de servicio.  Precisamente por ello es que dentro de la acepción de “género” pueden caber otras “especies”, como el pago de dietas, de honorarios profesionales, de facturas por servicios técnicos o comerciales, etc., todos ellos casos en donde no media una relación laboral, pero sí existe la prestación de un servicio por el que se recibe una remuneración.

 

            Por esa razón, podemos válidamente entender que cuando el Reglamento Autónomo se refiere al pago de una remuneración para el Fiscal, ello constituye la compensación económica  por el ejercicio de su cargo directivo, pero no se trata del salario propio de una relación laboral, pues es este caso, según vimos, no existe esa clase de ligamen con el Colegio.  Y además, que aunque se le denominara salario a dicho pago –como lo hace el antiguo Reglamento Interior– ello no lo transforma per se en un pago salarial al cual se le apliquen todos los extremos propios de las relaciones laborales, como las deducciones por cargas sociales.

 

            Ello se confirma aún más tomando en consideración que, tal como señala el criterio legal que acompaña la consulta de mérito, el pago que recibe el Fiscal por la prestación de sus servicios como parte del órgano directivo no se encuentra en las planillas de la institución, lo que refuerza la posición que sobre el tema ha venido sosteniendo este Órgano Asesor.

 

Lo dicho hasta aquí resulta también consonante con la posición expresada por esta Procuraduría en el dictamen N° C-213-2008 del 20 de junio del 2008, cuando señalamos lo siguiente:

 

“Ha quedado claramente explicado el carácter que ostentan los cargos de dirección que componen una junta administrativa de un colegio profesional como el de consulta, en el tanto no existe una relación de servicio o de trabajo contentiva de los tres elementos que la configuran como tal, en especial el elemento definitorio de la subordinación, según la doctrina del artículo 18 del Código de Trabajo; es decir no existen en estos casos una relación de trabajo por cuenta ajena.  Así cabe reiterar lo que este Despacho en el mencionado Dictamen No. C-236-2007 indicó que entre esa clase de funcionario y la institución corporativa no hay una relación de empleo ni como pública o privada;  que el acceso a ese cargo no se produce por simple convenio entre las partes, o por algún procedimiento de idoneidad en sentido estricto (como ocurre en la relación de empleo público), sino que se trata de un puesto al que se accede por elección gremial, y por un plazo determinado. Presupuestos éstos, establecidos en los numerales 18, 19, 20,21 22, siguientes y concordantes de la citada Ley Número 4770. [2]

 

Asimismo, este Órgano Consultor, a través del citado pronunciamiento, enfatizó que el hecho de que a lo interno de una entidad como la de estudio, se regule, vía reglamento, una remuneración salarial a funcionarios que integran una Junta Directiva como la de consulta, esa circunstancia en nada viene a percutir el carácter jurídico que ostentan esos puestos directivos, habida cuenta de la inexistencia de una relación de servicio o de trabajo propiamente dicho. Son puestos de dirección, ayuno del elemento de subordinación para el  ejercicio de las potestades públicas, otorgadas por ley, tal y como lo prevé el artículo 18 de la Ley 4770, al establecer que “ La Junta Directiva es el órgano ejecutivo del Colegio y estará compuesta de un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, un Prosecretario, un Fiscal, un Tesorero y tres Vocales.” De manera que, al cesar o sobrevenir el plazo por el cual fueron nombrados los citados miembros de la Junta Administrativa del Colegio de Profesionales en estudio, no tienen derecho a percibir ningún rubro salarial propio y correspondiente, de los trabajadores o empleados bajo una relación de trabajo común, a saber el pago de la cesantía, preaviso, aguinaldo, vacaciones, y todo lo que deriva de este último ligamen.

 

De lo que se infiere también que lo que perciben económicamente los órganos directivos como el Presidente y Fiscal de dicho ente corporativo, no se les puede aplicar ningún tipo de carga social si no es por disposición legal, según se dirá de seguido.

 

De conformidad con el artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre la Renta No. 7072 de 21 de abril de 1988, (reformada por por el inciso g) del artículo 19 de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria de 4 de julio del 2001), todo tipo de remuneración, sean estos salarios u otros similares que se paguen en ocasión de trabajos personales ejecutados en relación de dependencia; o bien, dietas que provengan o no de una relación de dependencia, etc., se encuentran afectos al impuesto sobre la renta. Así, dicha disposición reza, en lo conducente:

 

(Nota del SINALEVI: El texto cita la Ley del Impuesto sobre la Renta N° 7072 de 21 de abril de 1988. El número correcto de dicha norma es N° 7092.)

 

 

“ARTICULO 23.- Retención en la fuente.

 

Toda empresa pública o privada, sujeta o no al pago de este impuesto, incluidos el Estado, los bancos del Sistema Bancario Nacional, el Instituto Nacional de Seguros y las demás instituciones autónomas o semiautónomas, las municipalidades y las asociaciones e instituciones a que se refiere el artículo 3 de esta Ley, está obligado a actuar como agente de retención o de percepción del impuesto, cuando pague o acredite rentas afectas al impuesto establecido en esta Ley. Para estos fines, los indicados sujetos deberán retener y enterar al Fisco, por cuenta de los beneficiarios de las rentas que a continuación se mencionan, los importes que en cada caso se señalan:

 

a) Salarios y cualquier otra remuneración que se pague en ocasión de trabajos personales ejecutados en relación de dependencia.

 

En estos casos el pagador o patrono deberá calcularle el impuesto mensual que corresponda a cada uno de los beneficiarios de las rentas indicadas.

 

Si el beneficiario fuere una persona no domiciliada en Costa Rica, sobre el monto pagado o acreditado se retendrán las sumas del impuesto que procedan, de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de esta Ley.

 

En el Reglamento se incluirán las disposiciones a que se refiere este inciso.

 

(Así reformado por el inciso g) del artículo 19 de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria de 4 de julio del 2001).

 

b) Dietas, provengan o no de una relación laboral dependiente, gratificaciones y otras prestaciones por servicios personales, en ocasión del trabajo en relación de dependencia. En estos casos, si los beneficiarios de tales rentas fueren personas domiciliadas en el país, el pagador deberá retener el quince por ciento (15%) sobre los importes que pague o acredite a dichas personas; si los receptores de la renta fueren personas no domiciliadas en Costa Rica, se retendrán las sumas que correspondan, según lo estipulado en el artículo 59  de esta Ley.

 

(Así reformado por  inciso g) del artículo 19 de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria de 4 de julio del 2001).

 (Véase, en ese sentido, los Dictámenes Números C-221-2001, de 7 de agosto del 2001 y  C-351-2001, de 18 de diciembre del 2001)

 

En cuanto a las demás cargas sociales estipuladas por ley, como por ejemplo las que provienen del Régimen de la Seguridad Social y Banco Popular y de Desarrollo Comunal, éstas no son aplicables a las dietas u otras remuneraciones que se otorgan a los que ocupan puestos directivos como los de consulta, toda vez que no median en estos casos un ligamen de trabajo común entre los funcionarios y los colegios profesionales. En ese sentido, este Despacho ha señalado, en lo atinente:

 

“Haciendo eco de lo allí expuesto, puede indicarse que de los artículos 3 y 22, siguientes y concordantes de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (Ley No. 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas) se desprende, sin forzamiento alguno, que los únicos rubros que pueden ser afectados por las respectivas deducciones para los fines de la Seguridad Social, son los salarios. Ello, en plena concordancia con el artículo 73 constitucional. Veamos, lo que expresa dicha normativa, en lo que interesa:

 

“Artículo 3.-

 

La corbertura del Seguro Social   - y el ingreso al mismo- son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta Ley se deben pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero-patronal.”

 

(…)

 

Adicionado por el artículo 87 de la Ley No. 7983 de 16 de febrero del 2000)

 

“Artículo 22.- Los ingresos del Seguro Social obligatorio se obtendrán por el sistema de triple contribución, a base de las cuotas forzosas de los asegurados, de los patronos particulares, del Estado y de las otras entidades de Derecho Público cuando aquél o éstas actúen como patronos y, además con las rentas que señala el artículo 24.-

 

“ (…)

 

Adicionado por el artículo 87 de la Ley No. 7983 de 16 de febrero del 2000) “ (Véase Dictamen No. C-112, de 11 de abril del 2007)”  (El subrayado es nuestro)

 

            A todo lo anterior valga agregar también que mediante nuestro reciente dictamen N° C-213-2008 del pasado 20 de junio del 2008, señalamos que “De conformidad con el carácter que ostentan los cargos de dirección de Presidente y Fiscal que integran la Junta Administrativa del Colegio Profesional consultante, no existe entre ambas partes, una relación de servicio contentiva de los tres elementos que la configuran como tal, en especial el elemento definitorio de la subordinación, según la doctrina del artículo 18 del Código de Trabajo; es decir no existen en esos casos una relación de trabajo por cuenta ajena, y como tales no tienen los derechos derivados de ese ligamen, incluyendo las vacaciones.  Por ende, tampoco   es dable la aplicación de las cargas sociales sobre la remuneración económica que perciben como órganos directivos de la Institución a su cargo, salvo en lo que respecta al Impuesto sobre la Renta, de acuerdo con la Ley No. 7072 de 21 de abril de 1988 y sus reformas.”.

 

c)         Remuneración para el Fiscal en caso de que reciba una pensión del Poder Judicial

 

La segunda de las interrogantes planteada en su consulta versa sobre la situación que se presenta en caso de que quien ocupa el cargo de Fiscal en el órgano directivo de ese Colegio perciba una pensión del régimen del Poder Judicial.

 

Sobre el particular, nótese que, como ya vimos, el Fiscal recibe el pago de una remuneración por sus funciones directivas, sin que medie una relación laboral y sin que, por ende, exista el pago de un sueldo.

 

Ahora bien, en orden a la percepción de esa retribución por las funciones desempeñadas en el Colegio simultáneamente con el pago de una pensión con cargo al régimen del Poder Judicial, podría presentarse alguna restricción, en caso del que la normativa específica de este régimen de pensiones así lo estableciera.

 

Por lo anterior, procede remitirnos a lo señalado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la cual dispone lo siguiente:

 

“Artículo 234.- Al jubilado o pensionado, se le suspenderá del goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta.

 

También se podrá suspender, según las circunstancias, el goce del beneficio, cuando éste hubiera sido acordado en razón de enfermedad y se tenga noticia de que la persona está desempeñando otro empleo, mientras se mantenga esta última situación.” (énfasis agregado)

 

            Como se advierte, la hipótesis que fija la norma como causal para suspender el goce del beneficio jubilatorio es la percepción de un sueldo a cargo del Estado.  Ergo, tendría que estar presente la relación de empleo, con el elemento fundamental de la subordinación, y además, el pago de un salario, el cual, como tal, debe reflejarse en las planillas de la institución y estar sujeto a todas las cargas sociales establecidas para tales efectos, lo que, según quedó visto, no ocurre con respecto a las funciones que ejerce el Fiscal como directivo. 

 

Como obligada consecuencia de lo anterior, tenemos que la restricción contenida en  la norma citada no cabe aplicarla en caso de que el Fiscal del Colegio perciba una pensión del régimen del Poder Judicial, de ahí que podría continuar con el goce de ese beneficio jubilatorio y recibir simultáneamente la remuneración correspondiente a sus servicios como Fiscal de ese colegio profesional.

 

Con respecto a la interpretación del citado artículo 234 de la LOPJ, ha señalado esta Procuraduría lo siguiente:

 

“Para este Órgano Asesor, el tenor literal del numeral transcrito, realmente no se presta para ninguna confusión, pues su redacción es clara y no da lugar a incertidumbre, ni tiene ningún sentido anfibológico, de suerte que puedan entenderse de dos o más modos diferentes. Al contrario, estimamos que dicha norma tienen un sentido unívoco, fácilmente comprensible, por lo que no es lícito variarla a título de interpretación.

 

Según hemos reconocido expresamente, la Procuraduría General de la República, como cualquier otro operador jurídico, en la labor interpretativa de las normas jurídicas, no está autorizada por el ordenamiento jurídico a ampliar, modificar o suprimir su contenido, ni mucho menos a cambiar su recto sentido (Véase al respecto el pronunciamiento C-213-2003 de 14 de julio de 2003 y C-262-2005 de 20 de julio de 2005, entre otros).

 

Por ello, no nos es permitido hacer aplicación o interpretación ampliativa de una excepción cualquiera. Según refiere la doctrina nacional: “(…) Las excepciones que no están en la ley, no deben ser suplidas en ninguna forma. El legislador, al establecer una excepción a una regla general sentada por él, ha querido limitar el alcance de ésta en cuanto al caso contemplado en la excepción nada más, quedando por lo mismo vigente y obligatorio el precepto general; de suerte que “la excepción confirma la regla en los casos que no hayan sido exceptuados” [11]. Admitir lo contrario, conllevaría sustituir ilegítimamente la voluntad de Poder Legislativo; o, dicho de otra forma, se estaría asumiendo una atribución exclusiva del Parlamento (inciso 1 del artículo 121 de la Carta Fundamental); situación que, a todas luces, resulta inaceptable en un Estado Social y Democrático de Derecho.” (Dictamen N° C-082-2007 del 19 de Marzo de 2007). 

 

En este punto, debe tenerse presente que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.

 

Siguiendo ese razonamiento, en virtud del cual las disposiciones contentivas de limitaciones de derechos están sujetas a una interpretación de corte restrictivo, debemos concluir que toda vez que la suspensión en el goce del beneficio está prevista única y exclusivamente para el caso de entrar a percibir un sueldo del Estado, no cabe aplicar tal restricción al caso consultado, por razones de doble orden: por un lado, en tanto la remuneración que percibe el Fiscal no constituye salario, y además porque, aún cuando así fuere, el Colegio de Abogados constituye un ente público no estatal, de tal suerte que tampoco se trata de una remuneración que provenga del Estado.

 

Sobre esto último, valga agregar –en orden a las dudas que sobre el particular expresa el dictamen legal que se aportó a la consulta– que tal apreciación no varía, a nuestro modo de ver, por el hecho de que una parte de los ingresos que percibe el Colegio constituyan fondos públicos, pues ello no altera la naturaleza jurídica como ente no estatal que ostentan los colegios profesionales, y la definición que como tales se contempla en la ley y se desarrolla en doctrina y en la jurisprudencia, esta última principalmente la emanada de la Sala Constitucional.

 

Valga agregar que ya esta Procuraduría, en relación con la posibilidad de que los pensionados desempeñen cargos en la Administración Pública, –y en esa ocasión con referencia al artículo 49 de la hoy derogada Ley de la Administración Financiera de la República, el cual señalaba que la persona que gozara de jubilación o pensión y aceptare cargo o función remunerada en la Administración Pública, perdería por ese mismo hecho el beneficio de la pensión o jubilación que le correspondería recibir durante el tiempo que dure el ejercicio del cargo referido– señaló:

 

“La máxima legal transcrita, la han contenido o contienen diversos ordenamientos pensionísticos (2),[3] siendo retomada por el artículo 31 de la reciente Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, Número 7302 del 8 de julio de 1992 y sus reformas, que a la letra dice:

 

"ARTICULO 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas.

 

Para aquellos jubilados, amparados a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, así como para aquellos que pertenecieran a otros regímenes de pensiones que no faculten la revisión y que reingresaran a laborar en la Administración Pública, se aplicarán, a efecto de revisar el monto de su jubilación, las disposiciones señaladas en la presente normativa según sea el caso. Lo anterior, siempre y cuando, el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su relación laboral.

 

No obstante, en el caso de los Diputados, estos para poder recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán renunciar temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si estuvieran en el disfrute de ella."

 

Como puede observarse, la regulación que se transcribe es de carácter práctico, útil y categórico dentro del engranaje jurídico en que se circunscribe el Estado, al permitir a un pensionado trabajar en la Administración Pública, suspendiendo el disfrute de su pensión, y por consiguiente, aprovechar de su experiencia, conocimiento, especialidad, confianza, u otros aspectos que puedan derivar de la reactivación propia de los servicios de aquél. (Ver, Dictamen No. C-080-91 vertido por este Despacho el 14 de mayo de 1991)

 

Ahora bien, como nota adicional a la solución de este asunto, no está demás recalcar que, naturalmente esa reactivación conlleva los tres elementos fundamentales de una relación de trabajo, a saber: 1) La prestación de un servicio personal, 2) el pago de una remuneración y 3) la dependencia o subordinación; siendo este último supuesto, el que en definitiva va a apuntar una real relación de servicio, en tanto una vez que el empleado se incorpore a ella, se somete a la subordinación jurídica, consistente éste, en la facultad que tiene el patrono de dar, instruir, disponer, disciplinar, fiscalizar, y dirigir las tareas del trabajador, tal y como reiteradamente lo ha definido la autorizada doctrina laboral (3)[4], y la propia jurisprudencia de los altos tribunales de justicia. En este sentido, mediante el Voto Número 810-91 de las 14:06 horas de 30 de abril de 1992, la Sala Constitucional, en lo que aquí atañe, dijo: "...Una vez elegida dicha actividad y según sea su naturaleza, debemos distinguir, si es una actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia o en forma dependiente (que dependa de algún empleador). Si estamos en presencia del segundo supuesto - sea en relación de subordinación- aparece el vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo, con toda la serie de derechos constitucionales y legales emergentes del empleo..." (Recurso de Amparo de A.E.V. contra la C.C.S.S.)”

 

            Como vemos, dicho pronunciamiento se decantó por una tesis de carácter general –que mencionó, en todo caso, justamente el caso del artículo 234 de la LOPJ– en el sentido de que la situación que amerita dejar de percibir la pensión es el ejercicio de un cargo mediante relación laboral o de servicio, en donde media tanto el elemento de la subordinación como el de pago de un salario, lo que resulta consonante con la posición que venimos expresando aquí, en el sentido de que el ejercicio del cargo del Fiscal no encaja en los supuestos contenidos en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que puedan dar lugar a suspender el goce del beneficio jubilatorio.

 

d)  Conclusiones

 

1.-        El Fiscal, en su condición de miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, ejerce un cargo de dirección, por lo que, en ese ámbito, su actividad está sujeta al Derecho Público, tomando en cuenta las potestades públicas que a la estructura directiva de un colegio profesional le confiere el ordenamiento jurídico.

 

2-         Entre el Fiscal y el Colegio de Abogados no puede existir una relación de empleo –ni pública, ni privada–, toda vez que no existen los elementos de una relación laboral.

 

3.-        En tanto no estamos en presencia de una relación laboral, igualmente no puede hablarse en este caso del pago de un salario, sino que la remuneración a recibir ostenta distinta naturaleza.

 

4.-        Entre los términos remuneración y salario puede apreciarse una relación de orden género-especie, toda vez que estipendio o remuneración es el género y salario una de las especies, este último referido concretamente a la retribución económica que se percibe por el desempeño de un empleo, es decir, cuando media una relación laboral o de servicio.  Precisamente por ello es que dentro de la acepción del “género” pueden caber otras “especies”, como el pago de dietas, de honorarios profesionales, de facturas por servicios técnicos o comerciales, etc., todos ellos casos en donde no media una relación laboral, pero sí existe la prestación de un servicio por el que se recibe una remuneración.

 

5.-        Cuando el Reglamento Autónomo se refiere al pago de una remuneración para el Fiscal, ello constituye la compensación económica  por sus servicios, pero no se trata del salario propio de una relación laboral, pues es este caso, según vimos, no existe esa clase de ligamen con el Colegio. Incluso aunque se le denominara salario a dicho pago –como lo hace el antiguo Reglamento Interior– ello no lo transforma per se en un pago salarial al cual se le apliquen todos los extremos propios de las relaciones laborales, como las deducciones por cargas sociales.

 

6.-        Lo anterior se confirma aún más tomando en consideración que el pago que recibe el Fiscal por la prestación de sus servicios como parte del órgano directivo no se encuentra en las planillas de la institución, lo que refuerza la posición que sobre el tema ha venido sosteniendo este Órgano Asesor.

 

7.-        La hipótesis que fija el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como causal para suspender el goce del beneficio jubilatorio, es la percepción de un sueldo a cargo del Estado.  Ergo, tendría que estar presente la relación de empleo, con el elemento fundamental de la subordinación, y además, el pago de un salario, el cual, como tal, debe reflejarse en las planillas de la institución y estar sujeto a todas las cargas sociales establecidas para tales efectos, todo lo cual, según quedó visto, no ocurre con respecto a las funciones que ejerce el Fiscal como directivo.

 

8.-        Como obligada consecuencia de lo anterior, tenemos que la restricción contenida en  la norma citada no cabe aplicarla en caso de que el Fiscal del Colegio perciba una pensión del régimen del Poder Judicial, de ahí que podría continuar con el goce de ese beneficio jubilatorio y recibir simultáneamente la remuneración correspondiente a sus servicios como Fiscal de ese colegio profesional.

 

            De usted con toda consideración y estima, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/msch