C-286-2008

18 de agosto del 2008

Licenciado

Carlos Guillermo Mora Mora

Auditor Interno

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Luego de cumplirse con la prevención hecha por este Despacho en Oficio Número APG-044-2008, de 01 de agosto de 2008; y con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio  No. A.I. 170-2008, de 25 de julio del 2008, a través del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico sobre “la procedencia legal de reconocer un permiso con goce de salario a un funcionario del Parlamento, con motivo del nacimiento de un hijo, sin que se le deduzcan los días de permiso de su período de vacaciones, con base en lo que establece el artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.”

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

            Mediante Oficio AI. 007.2008, de 21 de enero de 2008, la Asesoría Legal de la Institución a su cargo, es del criterio de que no existe norma expresa en la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa ni en el Reglamento Autónomo de Servicio, que faculte a los jerarcas para autorizar a un servidor un permiso con goce de salario por el nacimiento de un hijo, tal y como lo incluye el artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

            Asimismo sostiene que, dado que los artículos 56 de la Ley de Personal y 93 del Reglamento Autónomo de Servicio, ambos de la Asamblea Legislativa, contienen la posibilidad de aplicar de manera supletoria el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento en lo no previsto en dichos cuerpos normativos, esa licencia podría ser aplicada en la institución, como también podrían aplicarse otros supuestos de permisos como los contenidos en el inciso c), apartados 3, 4 y 5 del mismo numeral 33, que facultan a la Administración para otorgar permisos sin goce de salario de servidores que sean nombrados en puestos de elección popular o sindical, o para prestar servicios en organismos internacionales o con gobiernos extranjeros.

            Continúa indicando que la disposición contenida en el inciso a) del artículo 33 de cita, es una simple facultad de la Administración, siendo que no existe obligación de otorgarlo ni derecho adquirido alguno del servidor para recibirlo.

            Por último, sostiene que, ya que la licencia es por un máximo de una semana y dado que el artículo 40 del Reglamento Autónomo de Servicio dispone que los permisos contenidos en el rango de uno a ocho días son competencia del Director Ejecutivo, éste será el jerarca competente para otorgarlo. 

II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

            La interrogante se constriñe en determinar “si es procedente legalmente reconocer un permiso con goce de salario a un funcionario del Parlamento, con motivo del nacimiento de un hijo, sin que se le deduzcan los días de permiso de su período de vacaciones, con base en lo que establece el artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.”

            En nuestro ordenamiento jurídico, tal posibilidad deviene de la natural potestad que ejerce la Administración Pública para otorgar permisos a los funcionarios públicos a fin de que puedan asistir a determinadas actividades o bien realizar o atender ciertas situaciones personales o familiares, según la reglamentación que en general se dicta al respecto. Potestad discrecional que valga enfatizar, se encuentra sujeta al principio de legalidad estipulado en el artículo 11 de la Constitución Política, en virtud del cual, “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. (…)”[1]. A partir de ese norte, y de conformidad con la doctrina de los numerales 11, 13, 14 y 15 de la Ley General de la Administración Pública, es claro entender que pese que esa potestad administrativa se puede ejercer, incluso por ausencia de ley, siempre estará sometida a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable. (véase fundamentalmente el citado numeral 15)

            En ese orden de ideas, y de conformidad con el poder reglamentario que ostenta la administración para darse su propio gobierno y autoorganización en beneficio de los servicios que ahí se prestan, se ha emitido el Reglamento Autónomo de Servicio de la Asamblea Legislativa (De conformidad con la disposición adoptada en la sesión ordinaria Nº 40-2007, celebrada por el Directorio Legislativo el 31 de enero de 2007 ) que regula las relaciones entre la Asamblea Legislativa y sus servidores (as), con motivo de la prestación de servicios.  En esa medida, se han regulado los diversos aspectos que posibilitan el permiso a los funcionarios regulares de la institución consultante. Sin embargo, dicho reglamento es omiso en lo que respecta a los permisos con goce de salario, cuando por causa del nacimiento de un hijo, aquellos los requieren, sin que se le deduzcan los días de su período de vacaciones.

            Este Órgano Asesor comparte plenamente lo expuesto por la Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa,- criterio arriba citado- cuando  señala que si bien no se encuentra regulado en el citado Reglamento Autónomo de Servicio, la posibilidad de otorgar permisos a los funcionarios con motivo del nacimiento de un hijo, ciertamente, y con carácter de norma supletoria, es aplicable lo dispuesto en el artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que establece en lo conducente:

“Artículo 33.- Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos:

a).- Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos (…). También podrán conceder este derecho a aquellos servidores padres e hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En este último caso solo cuando sean hijos reconocidos y en su función paternal.

(…)”

            Lo anterior, tiene cabida por disposición expresa del artículo 93 de aquel Reglamento y artículo 56 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa (Ley Número 4556, de 29 de abril de 1970), que en su tenor, establecen:

“Artículo 93.- del Reglamento Autónomo de Servicio.-

En defecto de disposiciones propias de este Reglamento, deben tenerse como supletorias el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento, el Código de Trabajo y demás leyes o reglamentos conexos de la materia, que estén en vigencia en el país.”

“Artículo 56 de la Ley de Personal:

Los casos no previstos en esta ley o en el Reglamento Interior de Trabajo, se resolverán de acuerdo con el Estatuto de Servicio Civil, sus reglamentos o leyes supletorias o conexas, o de acuerdo con el Código de Trabajo y la Ley de Seguro Social.”

            En consecuencia, no cabe la menor duda, que existe suficiente fundamento jurídico como para que la Administración a su cargo pueda ejercer la potestad para otorgar el permiso a aquellos funcionarios que con ocasión del nacimiento de un hijo, justifiquen debidamente esa necesidad; que dicho sea de paso, este tipo de permisos especiales que se reglamentan, tienden a retomar, en alguna medida, la tutela que otorga nuestra Constitución Política a la familia, a la mujer y al niño, al establecer:

“La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.”

            No está demás señalar lo que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-166-2006, de 26 de abril del 2006, ha analizado sobre el fundamento jurídico internacional, en aspectos como el de consulta. Así, en lo que interesa, determinó:

“(…)

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional  como una condición vinculada de forma inequívoca a esa nueva realidad social que comentamos. Por ello, con miras a conciliar las responsabilidades laborales y familiares, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT adoptó el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación correspondiente (núm. 165),  que tienden a garantizar que todo hombre y toda mujer tengan posibilidad de llevar a cabo plenamente sus funciones en la vida social, económica, pública y familiar. Y en ese mismo sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso.

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Europea, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

La toma de conciencia de esta realidad en otros países ha hecho necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

(…)”

De manera que, sin tratar de vincular a la potestad que ostenta la Administración para otorgar los permisos de consulta, es nuestro criterio que ello tiene su sustento en el mencionado inciso a) del artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, como norma supletoria del ordenamiento que rigen las relaciones de empleo entre el funcionario y la Asamblea Legislativa.

III.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con los artículos 93 del Reglamento Autónomo de Servicio y 56 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, resulta aplicable supletoriamente lo dispuesto en el inciso a) del artículo 33 del Reglamento de Estatuto de Servicio Civil, a fin de que la institución a su digno cargo, pueda ejercer su potestad para otorgar el permiso a los funcionarios que con ocasión del nacimiento del hijo lo requiera de manera justificada, sin que se deduzca del periodo de vacaciones correspondiente.

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv