C-342-2008

23 de setiembre, 2008

 

Señora

Adriana Lizano Villarreal

Auditora Interna

Municipalidad de San Mateo

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio número AI/MSM-32/06-08 de fecha 23 de junio del 2008, en el cual consulta a esta Procuraduría General sobre la aplicación del régimen de dedicación exclusiva y de prohibición a los funcionarios municipales. 

 

Específicamente solicita el criterio sobre lo siguiente:

 

¿Le sería una facultad para el ente Municipal establecer un reglamento para la aplicación de la dedicación exclusiva, donde se pague el plus sin considerar el perfil del puesto establecido en el manual respectivo y aprobado por el Concejo Municipal, sino por el título académico que aporte el funcionario, que puede ser un nivel académico mayor al que requiere la plaza?

…si a un Alcalde… ¿Debe estar inscrito en el Colegio Profesional respectivo para cualquiera de los anteriores casos, ya que se puede establecer que a un Alcalde Municipal se le esté pagando alguno de los plus anteriores sin estar inscrito en el Colegio respectivo, lo cual puede ser el requisito para ejercer liberalmente la profesión y por lo tanto lo que justifica el reconocimiento salarial de retribución por dedicación exclusiva o prohibición?

 

Se señala en el oficio de solicitud que al no contar la Municipalidad de San Mateo con Asesoría Legal, no se remite el criterio legal respectivo.

 

I.                   Diferencias entre el régimen de prohibición y el de dedicación exclusiva

 

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

 

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.[2]

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

 

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”  (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)[3]

 

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.

 

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria.

 

Por otra parte, el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública, establece un listado de funcionarios que se consideran cubiertos por el régimen de prohibición.  Señala el artículo en comentario lo siguiente:

 

Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

 

Por su parte, el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo dispone el otorgamiento de una compensación económica por el régimen de prohibición establecido en el artículo antes transcrito, al disponer:

 

Artículo 15.—Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

 

   Habiendo definido las características del régimen de prohibición, nos avocaremos ahora a describir someramente el régimen de dedicación exclusiva, haciendo énfasis en las diferencias existentes entre cada uno de ellos. 

 

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).  (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)[4]

A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta al régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento.   Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición.  

 

 

II.                ¿Le sería una facultad para el ente municipal establecer un reglamento para la aplicación de la dedicación exclusiva, donde se pague el plus sin considerar el perfil del puesto establecido en el manual respectivo y aprobado por el concejo municipal, sino por el título académico que aporte el funcionario, que puede ser un nivel académico mayor al que requiere la plaza?

 

El Código Municipal instaura la carrera administrativa municipal como el mecanismo para acceder a los diferentes cargos del gobierno local.  Según lo que establece el artículo 115 de aquel cuerpo normativo, la carrera administrativa se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. 

 

Según  lo que establecen los artículos 116 y 119 del Código Municipal, uno de los instrumentos para lograr los objetivos propuestos al instaurar la carrera administrativa es el Manual de Puestos, el cual fungirá como parámetro de ingreso a los cargos dentro del gobierno local respectivo. 

 

Bajo esta misma línea, los artículos 120 y 121 del Código Municipal, establecen la obligación de las corporaciones municipales, de crear y mantener actualizado un manual descriptivo de los puestos que existan dentro de la entidad.  Señalan dichos artículos lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 120.- Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estará  bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.

ARTÍCULO 121.- Las municipalidades mantendrán actualizado un Manual de organización y funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad del alcalde municipal.” (lo subrayado no es del original)

 

Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998). 

 

Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.  Evidentemente, esa tarea debe ser desarrollada a partir de los límites establecidos en el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios, por lo cual puede concluirse que el manual de puestos constituye un complemento técnico de los lineamientos establecidos en el Reglamento, de lo que deviene la necesidad de que ambos instrumentos sean coherentes entre si.  

 

Como lo señalan los artículos anteriores, la responsabilidad de la emisión de un Manual de Puestos con las características apuntadas, recae en el Concejo Municipal de cada gobierno local, a partir del manual general diseñado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, con la ayuda de la Dirección General de Servicio Civil, órgano rector en materia de empleo público en el sector público centralizado[5].

 

A partir de lo expuesto, podemos concluir que los manuales de puestos representan un límite de actuación para la administración municipal en el tanto el reclutamiento y selección del personal de la corporación municipal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquel.  Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“V.- En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.”   (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

 

Como se desprende de la extensa cita, la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y  responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.  

 

Ahora bien, aplicando los conceptos anteriores a la pregunta formulada, debemos afirmar que en criterio de esta Procuraduría, al reglamentar la posibilidad de otorgar el beneficio de dedicación exclusiva, las municipalidades deben considerar las características definidas en los manuales para cada puesto específico, cumpliendo con ello la finalidad apuntada a los manuales de puestos.

 

Como lo señalamos, la dedicación exclusiva constituye un instrumento utilizado por las administraciones públicas para asegurarse que el funcionario, en aquellos casos en que el interés público así lo requiera, ejercerá su profesión liberal únicamente para la Administración Pública, concentrando sus esfuerzos en ello.   Asimismo, constituye un beneficio salarial, por cuanto al otorgarse una compensación económica por el no ejercicio de la profesión, el salario del funcionario se ve aumentado.

 

Bajo esta misma inteligencia, debe señalarse que la dedicación exclusiva tiene como presupuesto para su aplicación, que el funcionario ostente un grado académico que lo califique para ejercer una profesión liberal,  que esté inscrito en el respectivo colegio profesional cuando ésta sea una exigencia para el ejercicio de la profesión, y que dicha profesión liberal sea una de las exigidas por el Manual de Puestos para desempeñar el cargo.  Es decir, no podría otorgarse el beneficio de dedicación exclusiva a un puesto para el que no se necesite ser profesional, cualquiera que sea el grado académico que ostente el funcionario, pues no existiría una causa que justifique el otorgamiento del beneficio cuando el trabajador no se desempeña para la Municipalidad como un profesional, a pesar de que lo sea.

 

Sin embargo, en criterio de esta Procuraduría, sí sería posible otorgar un incentivo mayor a aquellos profesionales que ostenten un grado académico superior al exigido por el manual de puestos.  Nos referimos a los casos en que, por ejemplo, el manual de puestos exija el grado académico de bachiller universitario y la persona ostente el grado de licenciatura.

 

En estos casos, sería factible reconocer un incentivo mayor en razón del mayor nivel académico  que ostenta el funcionario, como un mecanismo para incentivar la mayor preparación académica del trabajador, que redunda, como regla de principio, en una mayor aptitud para desempeñar el puesto y en una mejor atención del servicio público.     La afirmación anterior encuentra sustento en el inciso d del artículo 146 del Código Municipal, el cual dispone:

 

Artículo 146: Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:…

d) Contarán con una remuneración decorosa, acorde con sus responsabilidades, tareas y exigencias tanto académicas como legales…

 

A partir de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que al emitir el reglamento para la aplicación de la dedicación exclusiva, la Municipalidad no puede ignorar las características definidas para cada plaza por el Manual de Puestos, de forma que si se considera necesario – en atención al interés público en una mejor prestación del servicio - que algunos puestos puedan quedar cubiertos por el régimen de dedicación exclusiva, dichos puestos tengan como requisito el ostentar un grado académico que permita el ejercicio de las profesiones atinentes al puesto.

 

Bajo la misma línea de pensamiento, consideramos que sería posible establecer en el reglamento en cuestión un monto mayor de contraprestación económica por el no ejercicio de la profesión a aquellos funcionarios que ostenten un grado académico mayor al exigido por el puesto, como una forma de incentivar la superación del personal municipal, misma que redunda como regla de principio, en una mejor preparación para el desempeño del cargo público.

 

Cabe advertir, no obstante, que la inclusión de uno u otro aspecto dentro del reglamento respectivo, es una decisión exclusiva del Consejo Municipal, de conformidad con las competencias que se le asignan en los artículos 169 de la Constitución Política y 4 y 13 del Código Municipal.

 

III.             Si a un Alcalde… ¿Debe estar inscrito en el Colegio Profesional respectivo para cualquiera de los anteriores casos, ya que se puede establecer que a un Alcalde Municipal se le esté pagando alguno de los plus anteriores sin estar inscrito en el Colegio respectivo, lo cual puede ser el requisito para ejercer liberalmente la profesión y por lo tanto lo que justifica el reconocimiento salarial de retribución por dedicación exclusiva o prohibición?

 

En el caso particular del Alcalde Municipal, tenemos que señalar que el régimen de incompatibilidad aplicable es el régimen de prohibición, y no el régimen de dedicación exclusiva, como se señala en la consulta.

 

En efecto, a partir de la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  el artículo 20 del Código Municipal y que contenía la posibilidad de sujetar al Alcalde Municipal al régimen de dedicación exclusiva, fue modificado tácitamente por el artículo 14 de aquel cuerpo normativo.   Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

 

“III.  Predominio del régimen de prohibición contemplado en la Ley Nº 8422, sobre el régimen de dedicación exclusiva normado en el numeral 20 del Código Municipal.

Según se expuso en la Opinión Jurídica OJ.200-2003 del 21 de octubre de 2003, aunque en tesis de principio los servidores públicos pueden ejercer libremente su profesión al cabo de su respectiva jornada laboral, existen casos en los cuales nuestro legislador ha considerado necesario limitar dicha libertad, por estimar que resulta incompatible con el cargo que se desempeña, al propiciar la aparición de conflictos de interés derivados de la función pública y el simultáneo desempeño de actividades privadas; haciendo uso para ello del instituto de la “prohibición”, por virtud del cual el servidor público queda inhibido para ejercer de manera privada su profesión.

Con tal propósito, en la ley N° 8422  del 06 de octubre de 2004 se estableció en lo que interesa:

“Artículo 14.-

Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, (....), así como los alcaldes municipales y los (....). Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (el destacado no es del original). (…)

De ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del 16 de setiembre del año en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:

“Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas - al menos para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece. 

Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone.  Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.

Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

  “…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55% sobre la base-  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

 

 De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales.  Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.”

Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H  ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:

“Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).

Así las cosas, en la medida que por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos públicos, que indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422, el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa normativa, debe dejarse sin efecto por imposición de ley, pues indudablemente estamos en ese caso frente a normas de acción automática, que  por su sola vigencia producen el efecto deseado. “(Pronunciamiento número C-423-2005 del 07 de diciembre del 2005)

 

            Bajo esta inteligencia, es claro que se configuran los presupuestos para tener por derogado tácitamente el régimen de dedicación exclusiva contenido en el artículo 20 del Código Municipal.    Sobre la derogatoria tácita de normas, la jurisprudencia de este Órgano Consultivo ha señalado que:

 

“Sobre el tema de la derogatoria tácita, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestamos lo siguiente:

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción...”.

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a.-Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b.-La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma. (Pronunciamiento número C-236-2008 del 07 de julio del 2008)

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, debemos señalar que en el caso particular del artículo 20 del Código Municipal, en relación con el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, nos encontramos ante dos normas que regulan el mismo supuesto fáctico:  el ejercicio de la profesión liberal, pero de una manera distinta:  en un primer momento, el artículo 20 estableció una “dedicación exclusiva” y posteriormente, el artículo 14 vino a establecer un régimen de prohibición que abarca cualquier profesión que el alcalde municipal pudiera.  Asimismo, se modificaron los montos que el funcionario puede devengar, al pasar de un monto de compensación de un 65%, frente al 55 % establecido por el artículo 20 del Código Municipal.

 

Sobre este punto, la Contraloría General de la República se había pronunciado al señalar:

 

“En cambio, en el caso de la prohibición, por su naturaleza viene impuesta por ley, y en consecuencia, no existe posibilidad para el funcionario de negociar sus términos ni tampoco de renunciar a tal régimen, justamente por ser de acatamiento obligatorio.

Así las cosas, si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado a título de ese rubro,  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial.

De lo anterior se sigue que también a partir de ese momento el funcionario  adquiere el derecho a percibir como parte de su remuneración un plus del 65% sobre su salario base, como consecuencia de la sujeción al nuevo régimen de prohibición.

En el caso del artículo 20 del Código Municipal, por los términos en que éste regula la materia, pareciera que el legislador quiso establecer un sistema más con la naturaleza y características del régimen de prohibición, que el de dedicación exclusiva, pues la norma directamente entra a definir el plus salarial que el funcionario recibirá, sin dejar margen para una libre decisión del servidor sobre su sometimiento o no al régimen.

En todo caso, sea que se considere el anterior régimen contemplado por el Código Municipal para el caso de los Alcaldes como de prohibición o como de dedicación exclusiva, la conclusión debe ser la misma, en el sentido de que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422 estos jerarcas quedaron sometidos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión en los términos de los numerales 14 y 15 de dicha Ley, como norma posterior que viene a regular esta materia.”  (DAGJ-0532-2005 del 28 de febrero del 2005)

 

Establecido que el régimen aplicable a los alcaldes es el de prohibición, nos referiremos al objeto de consulta, es decir, si es necesario que los alcaldes estén inscritos en el colegio profesional respectivo para que rija la prohibición correspondiente.

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio del cargo es una condición inherente al puesto, que está destinada a impedir que el funcionario público ejerza su profesión de forma liberal, por lo que a efectos de dar respuesta a la consulta formulada, es indispensable determinar lo que debe entenderse por ejercicio liberal de la profesión.

Así, en dictamen  C-414-2007 del 21 de noviembre del 2007, esta Procuraduría señaló que:

 

“Así las cosas, debe tenerse presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma es de carácter indemnizatorio.

Es menester de esta Procuraduría aclarar que se entiende como profesiones liberales “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003)

 

Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003, concluimos lo siguiente:

 

“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.   Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoria, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)

 

Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.

 

Asimismo, resulta de interés traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde expusimos ampliamente lo que debe entenderse como profesión liberal, así como la especial función que cumplen los colegios profesionales. En lo que aquí interesa, concluimos lo siguiente:

 

“ (...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

 

Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario –y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional– pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.

 

En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.

 

Nótese cómo en el caso de las labores desarrolladas por una profesional en secretariado no puede existir esa plena libertad de juicio, sobre todo porque las labores que puedan encargársele necesariamente constituyen un apoyo técnico administrativo que por naturaleza estará siempre bajo una relación de subordinación, y en donde no existe de por medio una labor que implique la libertad y a la vez la responsabilidad de resolver por el fondo determinados asuntos en forma autónoma….

 

Bajo este entendido, si un funcionario no cuenta con el título académico superior, y como consecuencia lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, no cabe el pago de la compensación económica del 65% que se indica en el artículo 15 de la ley en mención. Lo anterior, por cuanto el régimen de prohibición se aplica a aquellos profesionales liberales que cumplen con todos los requisitos supra señalados.”

 

 La posición expresada ha sido reiterada en varias ocasiones, por lo que al efecto pueden tenerse a la vista, entre otros,  nuestros dictámenes números C-089-2006 del 3 de marzo del 2006 y C-287-2006 del 18 de julio del mismo año.

 

En vista de lo expuesto, lleva razón el criterio legal aportado en su consulta, cuando concluye que para los funcionarios enumerados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, el grado académico –así como su incorporación al colegio profesional, cuando así corresponda, agregamos nosotros– es un requisito indispensable para la aplicación del régimen de prohibición, de ahí que no es posible jurídicamente extender este régimen a los funcionarios que no estén habilitados para el ejercicio liberal de una profesión.

 

Como se desprende de la extensa cita, debemos concluir que la incorporación al colegio profesional respectivo es un requisito indispensable para la aplicación de la compensación económica establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en aquellos casos en que dicha colegiatura sea indispensable para poder ejercer la profesión.

 

Recordemos que los colegios profesionales son entes públicos no estatales creados con dos finalidades, por un lado, un fin público de control y fiscalización de la actividad profesional y por el otro, una finalidad privada de protección a los intereses de los agremiados.   Ahora bien, algunas de las leyes de creación de dichos entes establecen la obligatoriedad de estar colegiado para poder ejercer la profesión[6], mientras que en otros casos, la norma no exige dicha colegiatura para poder ejercer, tal es el caso de los profesionales en periodismo.[7]

            Ahora bien, es claro que en aquellos casos en que no sea requerida la colegiatura obligatoria para el ejercicio de una determinada profesión, no pude considerarse que exista una obligación de estar colegiado para aplicar la restricción impuesta por el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito a los alcaldes, y su correspondiente retribución de conformidad con el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo.  En el caso contrario, es decir, cuando la colegiatura sea obligatoria para poder ejercer la profesión, deberá considerarse que la colegiatura respectiva es un requisito para poder acceder a la compensación económica establecida en el artículo 15 tantas veces señalado.

 

IV.      Conclusiones:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los manuales de puestos constituyen instrumentos técnicos que permiten asignar las tareas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada uno. 

 

2.                  En razón del carácter instrumental que ostenta, es evidente que los manuales de puestos deben respetar los límites establecidos en los reglamentos emitidos por el Consejo Municipal, de lo que deviene la necesidad de que ambos instrumentos sean coherentes entre sí.

 

3.                  La dedicación exclusiva tiene como presupuestos para su aplicación, que el funcionario ostente un grado académico que lo califique para ejercer una profesión liberal,  que esté inscrito en el respectivo colegio profesional cuando ésta sea una exigencia para el ejercicio de la profesión, y que dicha profesión liberal sea una de las exigidas por el Manual de Puestos para desempeñar el cargo.  Es decir, no podría otorgarse el beneficio de dedicación exclusiva a un puesto para el que no se necesite ser profesional liberal, cualquiera que sea el grado académico que ostente el funcionario, pues no existiría una causa que justifique el otorgamiento del beneficio cuando el trabajador no se desempeña para la Municipalidad como un profesional liberal, a pesar de que lo sea.

 

4.                  En criterio de esta Procuraduría, sí sería posible establecer en un instrumento reglamentario un monto mayor de contraprestación económica por el no ejercicio de la profesión a aquellos funcionarios que ostenten un grado académico mayor al exigido por el puesto, como una forma de incentivar la superación del personal municipal, misma que redunda como regla de principio, en una mejor preparación para el desempeño del cargo público.

 

 

5.                  Cabe advertir, no obstante, que la inclusión de uno u otro aspecto dentro del reglamento respectivo, es una decisión exclusiva del Consejo Municipal, de conformidad con las competencias que se le asignan en los artículos 169 de la Constitución Política y 4 y 13 del Código Municipal.

6.                  El régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal, en razón de que éste último artículo fue derogado tácitamente en lo que se refiere únicamente al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados. 

 

7.                  La incorporación al colegio profesional respectivo es un requisito indispensable para la aplicación de la compensación económica establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en aquellos casos en que dicha colegiatura sea indispensable para poder ejercer la profesión, tal y como lo ha señalado reiteradamente este Órgano Consultivo.

 

 

8.                  Es claro que en aquellos casos en que no sea requerida la colegiatura obligatoria para el ejercicio de una determinada profesión, no puede considerarse que exista una obligación de estar colegiado para aplicar la restricción impuesta por el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito a los alcaldes, y su correspondiente retribución de conformidad con el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm