C-371-2008

13 de octubre de 2008

 

Señor

Roy González Rojas

Gerente

Banco Central de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio AJ-1023-2007 del 10 de diciembre del 2007, recibido en esta Procuraduría el 18 de diciembre del 2007,  mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre la naturaleza jurídica de la relación de empleo de los empleados del Banco Central de Costa Rica.

 

Informa el señor González Rojas que por resolución número 2006-14641, la Sala Constitucional resolvió que:  “No obstante que se trata de una institución autónoma, y que su actuación se rige por el derecho público – y por ende está sometido también al principio de legalidad- su régimen de empleo es de naturaleza privada, precisamente en virtud de lo dispuesto en los citados artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública.  Lo anterior se fundamenta en el análisis de la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por el Banco Central, que consiste principalmente en mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras monedas.”

 

En atención a que la afirmación de la Sala Constitucional genera dudas a la Gerencia del Banco Central, se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

1.    ¿Es cierto que desde la perspectiva jurídica y con fundamento en los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, la naturaleza jurídica del Banco Central y atendiendo sus objetivos fundamentales, pueda concluirse que el régimen de empleo de la Autoridad Monetaria, incluyendo a sus órganos de desconcentración máxima, es de naturaleza privada?

2.    ¿Cuál es el alcance de esta declaratoria de la Sala Constitucional, siendo que la afirmación de que el régimen de empleo del BCCR es de naturaleza privada, se hizo en un contexto que no era el aspecto fundamental por el que se presentó y tramitó la acción de inconstitucionalidad visible en el expediente de la Sala Constitucional No.  04-006482-0007-CO?

3.    Además de la gestión de modificación del voto en referencia planteada por el Banco, ¿existe alguna otra gestión que pueda hacer el BCCR para validar en forma vinculante la posición que mantiene al respecto, es decir, que todas las relaciones laborales que existen en la Institución son de naturaleza pública, y por ende se rigen por los correspondientes principios de Derecho Público?

4.    En caso de que desde la perspectiva jurídica prevalezca el criterio de que las relaciones laborales en el Banco Central son de carácter laboral público, ¿debe el BCCR llevar a cabo un proceso de negociación de una Convención Colectiva en los términos estipulados en el Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público? ¿Cuál o cuáles son los criterios para separar a los funcionarios que realizan función pública de los que no lo hacen?

 

Junto a la consulta se nos remite el oficio AJ-118-2007 del 8 de febrero del 2007, en el cual la Asesoría Jurídica del Banco Central de Costa Rica, concluyó lo siguiente:

 

“En conclusión, vistas las características de los intereses públicos que tutela el BCCR, así como el tipo de servicios públicos que presta, no es posible asimilarlo con una empresa pública del Estado o con una institución del Estado que por su régimen de conjunto y por los requerimientos de su giro pueda estimarse como una empresa industrial o mercantil común; mas bien el BCCR es un ente público que presta a través de sus servidores verdaderos servicios públicos, razón por la cual dichos funcionarios están sujetos plenamente al régimen de Función Pública.

Un segundo y último aspecto relevante es determinar si aún y cuando el Banco Central es un ente público que tiene a su cargo la prestación de determinados servicios públicos, podría válidamente hacer una separación interna de funcionarios que ejercen función pública de los que supuestamente no, teniendo como criterio para hacer tal distinción el tipo de funciones y tareas asignadas a cada uno de sus funcionarios, ello con el fin de constatar si al menos en relación con este último grupo es posible la negociación de una Convención.

Según los resultados de nuestro análisis, en este punto concreto se parte de que lo procedente no es la revisión caso por caso de las actividades que realizan los servidores públicos, sino la actividad que desarrolla la institución empleadora…

Conforme a las citas doctrinales, jurisprudenciales y normativas que conforman nuestro criterio jurídico, esta Asesoría concluye que el Banco Central de Costa Rica no está facultado para suscribir una convención colectiva interna, en virtud de que todos sus funcionarios están sometidos a una relación de empleo público mediante la cual participan de modo directo o indirecto en la gestión de los servidores públicos que presta esta Institución.”

 

Cabe advertir que,  en atención a las competencias asignadas a este Órgano Asesor en materia consultiva, (artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), no es posible atender la consulta relacionada con la conveniencia o no de suscribir una convención colectiva con los funcionarios del Banco Central (punto 4 de la solicitud) , toda vez que esa es una decisión de resorte exclusivo de la Administración Pública, que escapa de las función asesora de la Procuraduría General de la República. (ver al respecto, el dictamen C-182-2006)

 

De previo a referirnos a los temas consultados, le solicito  acepte nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en la carga de trabajo de esta oficina.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, debemos analizar someramente los antecedentes de la consulta en cuestión.

 

Federico Malavasi Calvo y otros diputados  presentaron una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 32, 61 inciso c), 80 incisos e) y h), 101, 102 y 103 del Reglamento Autónomo de Servicios del Banco Central de Costa Rica y sus Órganos de desconcentración máxima.   Entre otras cosas, los accionantes alegaron que las normas anteriores generaban beneficios  a favor de los trabajadores del Banco Central de Costa Rica, incentivos que al no estar fundamentados en un criterio razonable, se convierten en privilegios.

 

Por resolución de las catorce horas y cuarenta y dos minutos del cuatro de octubre del dos mil seis número 2006-14641 la Sala Constitucional resolvió la acción presentada, señalando en lo que a nuestro estudio interesa, lo siguiente:

 

“VI.- Análisis previo de la potestad del B.C.C.R. para emitir la normativa cuestionada… No obstante que se trata de una institución autónoma, y que su actuación se rige por el derecho público -y por ende está sometido también al principio de legalidad-, su régimen de empleo es de naturaleza privada, precisamente en virtud de lo dispuesto en los citados artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior se fundamenta en el análisis de la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por el Banco Central, que consiste principalmente en mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras monedas y, que tiene como objetivos subsidiarios según el artículo 2 de la ley No. 7558:…

Estima la Sala que dicha norma no resulta irrazonable ni desproporcionada, por cuanto está dirigida a fomentar la capacitación del personal de esta institución, cuyos fines tan delicados y ya citados se le han encomendado. Institución que además, por su giro comercial se encuentra expuesta a una evolución constante y por ende, frente a la necesidad de adaptar su personal a los cambios que se susciten, pero para que además, dominen las herramientas y técnicas utilizadas en otras naciones, con las cuales el país mantiene relaciones de tipo económico, comercial y político entre otros. El otorgamiento de estos beneficios, sin duda alguna, constituye finalmente una inversión que la empresa realiza en el factor humano, para lograr mayor competitividad y mejor operatividad de esta institución tan importante para el país. Aunado a lo expuesto, la norma resulta desproporcionada, en tanto es facultativo para el Banco el otorgar estos beneficios, los cuales además tratándose de capacitación en el exterior se brindan excepcionalmente y a los empleados que ocupan posiciones estratégicas en éste. De manera que, ante estas normas cuestionadas, la Sala no constata los vicios de constitucionalidad alegados por los accionantes. …

 

La resolución anterior fue objeto de una gestión de adición y aclaración por parte del Banco Central de Costa Rica.  Dicha gestión fue contestada por la Sala Constitucional en resolución número 2008-1271 de las doce horas y cincuenta y seis minutos del veinticinco de enero del dos mil ocho, en la cual se señaló:

 

“II.- La autoridad pública gestionante, indica que es contraria a derecho la afirmación emitida por este Tribunal, que indica que el régimen de empleo de esa entidad bancaria es de naturaleza privada.  Sin embargo, en reiteradas ocasiones esta Sala se ha pronunciado acerca de la naturaleza jurídica de los bancos estatales. Al respecto, ha indicado que dichas entidades están sometidas al derecho público en cuanto a su organización y a determinadas potestades exorbitantes más allá de su "régimen de conjunto" como empresa mercantil, mas no así, en punto a la ejecución de un típico negocio bancario (ver en ese sentido sentencia número 2003-2053 de las 16:10 horas del 12 de marzo de 2007). Así las cosas, la actividad propia del giro mercantil de dichas entidades bancarias, se rige por el derecho privado, pese a que como institución autónoma le es aplicable el derecho público. En el caso concreto, el Banco Central de Costa Rica, tal y como se indicó en la sentencia objeto de la presente gestión, es una institución autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que realiza actividades propias de una empresa mercantil, y que forma parte del Sistema Bancario Nacional, tal y como acertadamente lo señaló la autoridad gestionante. Sin embargo, su régimen de empleo, en tanto los funcionarios no participan en la gestión pública de la Administración, es de naturaleza privada, ya que dichos empleados de empresas de servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común no se consideraran servidores públicos, según lo dispuesto en los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública. Es decir, que la actividad propia del Banco Central de Costa Rica, entre ella el controlar la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras monedas, el promover el ordenado desarrollo de la economía costarricense, el velar por el buen uso de las reservas monetarias internacionales de la Nación, y el promover la eficiencia del sistema de pagos internos y externos y mantener su normal funcionamiento y  promover un sistema de intermediación financiera estable, eficiente y competitivo; son acciones típicas del negocio bancario que realiza esta institución, y que, al formar parte de los servicios económicos del Estado, hace que los funcionarios que laboran en ella y se encuentren en los supuestos establecidos en los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, tengan un régimen de empleo de naturaleza privada, tal y como se dispuso en la sentencia número 2006-14641 de las 14:42 horas del 4 de octubre de 2006, supracitada. Por supuesto, que dicho considerando no debe ser interpretado abstrayéndolo de su contexto, sino en concordancia con lo dispuesto en el último párrafo del considerando V de la referida sentencia. En razón de lo anterior, lo procedente es rechazar la solicitud de corrección o anulación requerida por la autoridad gestionante, como en efecto se dispone.”

 

Como se desprende de lo expuesto, la Sala Constitucional consideró, en las resoluciones anteriores, que el Banco Central de Costa Rica es una empresa pública del Estado que realiza servicios económicos, asimilable a los demás bancos estatales, por lo que el régimen de empleo que rige es de naturaleza privada, según lo señala el Tribunal Constitucional.

 

 

II.                SOBRE EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS

 

El tema de las convenciones colectivas en el sector público, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, que ha señalado la existencia de límites en el poder de negociación en este sector.  Al respecto, se ha indicado que:

 

“V.- Las convenciones colectivas de trabajo frente al parámetro de constitucionalidad. La posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. (…)  Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que sea inválida cualquier negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible respecto de aquellos funcionarios que no realicen gestión pública. (…). No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público. Sea cual sea el rango normativo que se reconozca a este tipo de instrumentos, es claro que se encuentran subordinados a las normas y principios constitucionales. (…) En adición a lo anterior, por tratarse de decisiones que acarrean consecuencias financieras a cargo de la Hacienda Pública , es claro que cláusulas como la ahora impugnada pueden ser objeto de revisión no apenas respecto del cumplimiento de los procedimientos para su creación, sino incluso en relación con su adaptación a las normas y principios constitucionales de fondo. Las obligaciones contraídas por las instituciones públicas y sus empleados pueden ser objeto de un análisis de razonabilidad, economía y eficiencia, sea para evitar que a través de una convención colectiva sean limitados o lesionados derechos de los propios trabajadores, sea para evitar que se haga un uso abusivo de fondos públicos.” (Sala Constitucional, resolución número 6728-2006 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del diecisiete de mayo del 2006, el subrayado no corresponde con el original)[1]

 

A partir de lo expuesto por la Sala Constitucional, podemos afirmar que existen al menos tres límites a las posibilidades de negociación dentro del Sector Público.  El primero está relacionado con el ámbito subjetivo de las convenciones colectivas, el segundo, con las materias que pueden ser objeto de negociación y el tercero con la razonabilidad y proporcionalidad de los beneficios acordados.

 

Para efectos de la presente consulta, nos interesa analizar el ámbito subjetivo. 

 

i.                    Empleados que pueden celebrar convenciones colectivas.

 

En el primer supuesto, -las personas que pueden participar en el proceso de negociación-, se ha establecido que es posible celebrar convenciones colectivas con aquellos grupos de trabajadores que no participan de la gestión pública en los respectivos entes públicos, de conformidad con lo señalado por los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

 

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

 

De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública.  Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado.  Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual]  lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.   Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.”  (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)

 

Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares.  Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia[2] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:

 

“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”

 

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por los particulares, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores:

 

“La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado.   Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…

Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea esta organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.”  (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)

 

Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público, como es el caso de la política salarial que se encuentra sometida a las Directrices emitidas por el Poder Ejecutivo según recomendación de la Autoridad Presupuestaria, directrices que deben considerar la naturaleza de la actividad desplegada por el ente (ver al respecto el pronunciamiento C-332-2007 del 13 de setiembre del 2007).  En razón de esta situación, el régimen de empleo de este tipo de servicios se ha denominado “régimen mixto”, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos. 

 

La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado, por demás, una serie de instituciones que no realizan gestión pública y que por lo tanto, no se encuentran cubiertas por el régimen estatutario de empleo público.    Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado como régimen de empleo mixto a las empresas que han sido organizadas bajo formas de derecho privado,  específicamente en el caso de los servicios estatales de televisión y los servicios de correos.  (ver al respecto las resoluciones 2007-014859 de las trece horas y treinta y cinco minutos del doce de octubre del dos mil siete y 2007-010910 de las quince horas y cincuenta y seis minutos del treinta y uno de julio del dos mil siete).  

 

Cabe señalar, no obstante, que aún dentro de las instituciones y entidades públicas que se encuentran sometidas al derecho laboral al normar sus relaciones laborales, la Sala Constitucional ha reconocido grupos funcionariales que se deben considerar funcionarios públicos en razón de las labores efectuadas, y que por lo tanto, pese a laborar para entidades sujetas al derecho laboral común, con un régimen de empleo mixto como señalamos, deben considerarse excluidos de las convenciones colectivas.

 

ii.                  Funcionarios públicos excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas.

 

Como se desprende de las citas jurisprudenciales indicadas en el apartado anterior, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que están excluidos de las convenciones colectivas los funcionarios que participan de la gestión pública.

 

Ahora bien, la dificultad que se ha presentado es definir qué es gestión pública.  Una primera aproximación de la definición de funcionarios que realicen gestión pública está dada por la definición de funcionario público. 

 

Así, de conformidad el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, un funcionario público es aquel que “presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

 

Por su parte, el artículo 112 de ese mismo cuerpo normativo dispone que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.”

 

A partir lo señalado por los artículos anteriores, es claro que deberán considerarse servidores públicos que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública mediante un acto válido y eficaz de investidura y cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y no por el Derecho Privado.

 

En efecto, desde el dictado de la resolución número 4453-2000, en la que se confirmó la posición histórica sostenida por este Órgano Técnico Consultivo, se ha establecido la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de los funcionarios públicos que realizan gestión pública, en el tanto dichos funcionarios se encuentran sujetos a un régimen especial de empleo público, según se definió en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.  Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

“Uno de los fines perseguidos con el nuevo texto constitucional que se aprobó – posiblemente de los que más discusión suscitó -, fue el de incluir la " concepción constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación ", cuyas bases primordiales se encuentran en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. De esto se infiere, en aras de obtener la máxima claridad en esta sentencia, que se deba reiterar lo expresado en el precedente jurisprudencial antes referido, en la parte en la que se refiere a la especial circunstancia de que existen dos extremos u ordenamientos en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, que se regula por el Derecho Público. Segunda: Partiendo de la conclusión inmediata anterior se reafirma, también, que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público; consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones que se imponen en las regulaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales.  (Sala Constitucional, resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, lo resaltado en negrita no es del original)

 

Ahora bien, consideramos que el verdadero alcance del concepto de funcionario público que realiza gestión pública no  puede ser establecido sin tomar en  consideración las funciones que realiza el servidor y que serán, en definitiva, las que definan si estamos ante la realización de gestión pública en los términos señalados por la Sala Constitucional y los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Así, la Sala Constitucional al analizar el caso de los abogados de las instituciones públicas ha señalado:

 

"…es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad.  Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).

En segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración.  La Sala Constitucional ha ubicado dentro de esta categoría a los asesores legales y a los funcionarios de confianza:

"… tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta  situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo.  Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996). “  (Dictamen C-029-2004 del 26 de enero del 2004, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las Opiniones Jurídicas OJ-058-2000 del 31 de mayo del 2000 y  OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003,  y los dictámenes C-054-2005 del 8 de febrero del 2005 y el C-159-2007 del 24 de mayo del 2007.)

 

Este mismo criterio ha sido aplicado por la jurisprudencia de éste órgano asesor, al señalar que:

 

Se ha podido observar de todo lo expuesto, que el funcionario que se encuentre en un determinado nivel jerárquico dentro de una  institución pública, o bien ocupen cargos de una alta responsabilidad, o realicen funciones de cierta envergadura dentro de la Administración Pública como las de dirección, administración, asesoría o fiscalización, es decir que se encuentren relacionados directamente con las políticas, estrategias e intereses generales de la entidad o empresa, o bien jerarcas relacionados con la gestión de los ingresos o egresos públicos, son los que se encontrarían impedidos, en principio, para ser destinatarios de una convención colectiva de Trabajo.

Es importante subrayar que la posibilidad de que ese tipo funcionarial se excluya de la aplicación de los citados instrumentos colectivos, la prevé el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No. 151,   (denominado Convenio sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, aún no ratificado por nuestro país)  que a la letra dice:

 

“2.-La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.”

(Lo destacado en negrilla no es del texto original)

Asimismo es importante tener en consideración en este análisis, lo que recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema, ha resuelto en relación con los funcionarios que pueden ser incluidos o excluidos de los instrumentos colectivos de trabajo, en concordancia con las Sentencias constitucionales Números, 4453, de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000, y 9690, de las 15:01 horas del 1 de noviembre, ambas del 2000. En ese sentido y en lo conducente, ha indicado:

 

“ V.-¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren.  La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración.  También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público , dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.”( …)”

           

Del cúmulo de datos en referencia, es claro que para determinar cuáles funcionarios públicos pueden ser beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en una institución municipal como la que se ocupa en este estudio, debe recurrirse al concepto de gestión pública que tanto en el texto trascrito como en las sentencias constitucionales supra citadas se puntualiza para hacer la distinción correspondiente.”  (Pronunciamiento número C-164-2008 del 14 de mayo del 2008)

A partir de las consideraciones anteriores, podemos inferir que las funciones que desempeñan los servidores excluidos de la aplicación de la convención colectiva, son las que podemos definir como administrativas, es decir, estarán excluidos los funcionarios que realicen “función administrativa”. 

 

El concepto de función administrativa está contenido dentro del artículo 49 de la Constitución Política, que define el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa como “… garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público”   Sobre este concepto, Ernesto Jinesta Lobo señala:

 

“Nuestro texto constitucional en su ordinal 49 emplea un concepto que constituye la clave de bóveda del derecho administrativo, cual es el de “función administrativa”.  Esta noción presupone una perspectiva dialéctica, el de disfunción administrativa.  El término función administrativa, además de tener una connotación dinámica engloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública (v. gr. las actuaciones materiales o técnicas y las omisiones).”  (Jinesta Lobo, Ernesto, y otros.  El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo, Escuela Judicial, Poder Judicial, 2006, p. 197)

 

Bajo la misma inteligencia, doña Magda Inés Rojas Chaves, señala:

 

“La función administrativa comprende la gestión de los asuntos públicos ordinarios, a través de diversos actos de la Administración.  Se trata de una manifestación de actividad que está sujeta no sólo a la Constitución sino también a la ley.  En ese sentido, la nota característica de toda actividad administrativa es la sujeción al principio de legalidad. 

Dicha función se expresa a través de actos administrativos; noción que, en sentido amplio, comprende los actos administrativos unilaterales (actos administrativos en estricto sensu), los contratos y los reglamentos.  Administrar es también ejecutar la decisión política tomada por el Gobierno y la ejecución de la totalidad de la actividad estatal. “  (Rojas Chaves, Magda Inés, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, 1997, p. 361 y 362.)

 

Esta función administrativa se manifiesta en las relaciones que la administración pública entabla con las demás administraciones públicas o con los administrados, de ahí que se establezca que la función administrativa deberá analizarse dentro de la relación jurídico administrativa que afecta, modifica o crea.

 

“La relación jurídico-pública es la que se establece, por lo menos, entre dos sujetos, en la cual existen en cabeza de los mismos derechos y obligaciones correlativas.

En términos generales, se pueden identificar dos grandes tipos de relaciones jurídico administrativas:

a. Las surgidas o concretadas como consecuencia de una conducta o actuación administrativa que tiene sustento en el ejercicio de una potestad administrativa de limitación.  En estos casos, el administrado tiene frente a la actuación un derecho reaccional para remover el gravamen que se impone.  Consecuentemente, en este supuesto, la potestad es un momento previo o presupuesto de cualquier relación jurídica.  Este tipo de relaciones jurídico administrativas, lleva a la conclusión que la noción de relación jurídica debe ser concebida de modo distinto al que lo ha sido en el Derecho común u ordinario, por las particularidades propias del Derecho Administrativo marcadas por la sujeción de las administraciones públicas al principio de legalidad y el concepto de potestad administrativa que relativiza la noción de derecho subjetivo.

b. Las que nacen del ejercicio, por el administrado, de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, frente al cual surge la obligación administrativa de otorgar una prestación, estos son los denominados derechos prestacionales.”  (Jinesta Lobo, Ernesto, Op. Cit. P. 201)

 

Partiendo de lo expuesto y para efectos de nuestra consulta, debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.

 

Dicho criterio diferenciador ha sido señalado, aunque de manera muy general, al efectuar las exclusiones particulares de los funcionarios públicos por parte de la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, sobre el tema.

 

Así, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“Así las cosas es claro que la Sala Constitucional no solamente no declaró inconstitucionales todas las convenciones colectivas celebradas en el sector público, sino que otorgó a los juzgadores la posibilidad de valorar en qué casos se está ante una relación de trabajo en la que se puede ser beneficiario de una convención y las situaciones laborales no susceptibles de ser enmarcadas en ese ámbito, de manera que esa sentencia estableció la posibilidad de distinguir la aplicación de las convenciones colectivas dependiendo de la naturaleza de las funciones desempeñadas por cada grupo de trabajadores que es la que determina si la relación laboral se rige por el derecho público o el derecho laboral común. Al respecto en el citado voto 4453 dijo: …..   En el caso concreto existe una convención colectiva -la cual cumple con lo dispuesto en el artículo 62 supracitado- por lo que -tiene fuerza de ley- y no ha sido dejada sin efecto por ninguna disposición del ordenamiento jurídico, en consecuencia se encuentra vigente; y dado que la situación del actor se ajusta a los presupuestos establecidos en el artículo 50 de la Convención suscrita por la accionada, es de mérito que se le aplique esa norma, por lo que el agravio no es de recibo. (Sala Segunda, resolución número 2008-213 de las nueve horas veinticinco minutos del siete de marzo del dos mil ocho.  El resaltado no es del original)

 

            Por lo demás, esta diferenciación entre las funciones administrativas y las demás funciones que el Estado puede desempeñar y que se encuentran sujetas al derecho común, no es extraña en el derecho comparado.

 

“En Alemania, por expresa previsión de la Ley Fundamental de 23 de mayo de 1943, conviven el modelo de función pública cerrada con el Derecho Laboral.  Así está previsto en el apartado cuarto del artículo 33 de la Ley Fundamental, al reservar a los agentes de la Administración ligados a los entes públicos por una relación de servicio y fidelidad, es decir a los funcionarios, el ejercicio de las prerrogativas de poder público, está admitiendo indirectamente que las demás funciones que no conllevan el ejercicio de estas prerrogativas puedan ser, aunque no necesariamente, prestadas por agentes laborales…Sobre esta reserva constitucional que se limita a establecer una reserva del régimen de función pública sin fijar límite alguno, pues no impide al legislador establecer un régimen administrativo para todo el personal de la Administración, vino sin embargo a superponerse la Ley federal marco de la función pública del 27 de febrero de 1985, cuyo art. 2.°2 transforma la reserva en un límite positivo al prescribir que sólo podrán ser desempeñados por funcionarios los puestos que supongan el desempeño de potestades públicas y el ejercicio de autoridades públicas o tareas que por razones de seguridad del Estado o de la vida pública no puedan ser encomendadas a personas vinculadas a la Administración por una relación laboral.  Por esta vía se ha generalizado la contratación laboral en los estrados inferiores de la función pública, es decir, en los puestos instrumentales, de apoyo administrativo y que supongan el desarrollo de trabajos físicos o manuales, de donde han sido desplazados los funcionarios que tienen reservadas las funciones de cierta trascendencia y desde luego la función directiva, solución que tiene la ventaja de impedir el solapamiento de funcionarios y laborales en los mismos puestos de trabajo.”  (Silvia del Saz, Contrato Laboral y Función Pública, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A, Madrid 1995)

 

            Por su parte, en España, la jurisprudencia[3] de ese país se ha decantado por señalar que la diferenciación entre funcionarios públicos y empleados sometidos al régimen laboral, estará dada por la ley a la que le corresponderá establecer el contenido y la clase de funciones que se reservan para ser desempeñadas únicamente por funcionarios públicos:

 

“En efecto, entiende el Tribunal que al haber optado la Constitución con carácter preferencial por un régimen estatutario en su art. 103.3, la regla general será la de incorporación a la Administración del personal funcionarial mediante un acto administrativo unilateral, de tal manera que tendrá que ser también la ley la que determine en qué supuestos la Administración puede reclutar a su personal a través de la celebración de un contrato de trabajo sometido al derecho laboral.”  (Cantero Martínez, Josefa.  El Empleo Público:  entre estatuto funcionarial y contrato laboral.  Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., 2001.  p. 305)

 

A partir de lo expuesto, debemos concluir que las convenciones colectivas no resultan de aplicación a los funcionarios públicos que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por la ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones.

 

III.             SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA

 

Como lo indicamos al analizar los antecedentes de esta consulta, la Sala Constitucional señala que el Banco Central de Costa Rica es una empresa pública del Estado, en atención a que las competencias asignadas, “entre ella el controlar la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras monedas, el promover el ordenado desarrollo de la economía costarricense, el velar por el buen uso de las reservas monetarias internacionales de la Nación, y el promover la eficiencia del sistema de pagos internos y externos y mantener su normal funcionamiento y  promover un sistema de intermediación financiera estable, eficiente y competitivo; son acciones típicas del negocio bancario que realiza esta institución, y que, al formar parte de los servicios económicos del Estado, hace que los funcionarios que laboran en ella y se encuentren en los supuestos establecidos en los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, tengan un régimen de empleo de naturaleza privada,”.    (resolución 2008-1271 de la Sala Constitucional).  

 

Esta Procuraduría General de la República no comparte el criterio externado por la Sala Constitucional, toda vez que el Banco Central no es una empresa pública ni desarrolla funciones similares a las de los bancos comerciales del Estado, sino que desempeña función típicamente administrativa en los términos expuestos líneas atrás.  Veamos con detalle esta afirmación.

 

De conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, esa entidad “es una institución autónoma de derecho público, con  personalidad jurídica y patrimonio propios, que forma parte del Sistema Bancario Nacional.”

 

Ese mismo cuerpo normativo, asigna funciones específicas al Banco Central en tanto autoridad monetaria u organismo técnico encargado de la regulación monetaria, como lo señala el artículo 121 inciso 17 de la Constitución Política.   Al respecto, los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica del Banco Central disponen:

 

ARTICULO 2.- Objetivos

El Banco Central de Costa Rica tendrá como principales objetivos, mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras monedas y, como objetivos subsidiarios, los siguientes:

a) Promover el ordenado desarrollo de la economía costarricense, a fin de lograr la ocupación plena de los recursos productivos de la Nación,  procurando evitar o moderar las tendencias inflacionistas o deflacionistas que puedan surgir en el mercado monetario y crediticio.

b) Velar por el buen uso de las reservas monetarias internacionales de la Nación para el logro de la estabilidad económica general.

c) Promover la eficiencia del sistema de pagos internos y externos y mantener su normal funcionamiento.

d) Promover un sistema de intermediación financiera estable, eficiente y competitivo.

 

ARTICULO 3.- Funciones esenciales

Para el debido cumplimiento de sus fines, le competerán al Banco Central, de acuerdo con la ley, las siguientes funciones esenciales:

a) El mantenimiento del valor externo y de la conversión de la moneda nacional.

b) La custodia y la administración de las reservas monetarias internacionales de la Nación.

c) La definición y el manejo de la política monetaria y cambiaria.

d) La gestión como consejero y banco-cajero del Estado.

e) La promoción de condiciones favorables al robustecimiento, la liquidez, la solvencia y el buen funcionamiento del Sistema Financiero Nacional.

f) La emisión de billetes y monedas, de acuerdo con las necesidades reales de la economía nacional.

g) La determinación de políticas generales de crédito y la vigilancia y coordinación del Sistema Financiero Nacional.

h) La custodia de los encajes legales de los intermediarios financieros.

i) El establecimiento, la operación y la vigilancia de sistemas de compensación.

j) El establecimiento de las regulaciones para la creación, el funcionamiento y el control de las entidades financieras.

k) La colaboración con los organismos de carácter económico del país, para el mejor logro de sus fines.

l) El desempeño de cualesquiera otras funciones que, de acuerdo con su condición esencial de Banco Central, le correspondan.

 

A partir de las competencias asignadas, es claro que la función que desempeña el Banco Central no es la misma de un banco comercial como lo apunta la Sala Constitucional, sino que desempeña funciones propias de la Administración Pública y que pueden catalogarse como dentro de las funciones clásicas del Estado moderno. 

 

Así lo estableció ya la Corte Plena del Poder Judicial, actuando como contralor de constitucionalidad, al señalar como derivadas de la soberanía de los estados, las regulaciones efectuadas sobre la moneda.

 

“Por soberanía, en Derecho Político, se entiende la facultad de todo Estado de regirse por sí mismo, sin sujeción a ninguna voluntad superior.  Dicho así en la forma más simple posible, sin entrar en otros comentarios que no se justificaría hacer en la presente resolución.

Entendida  de esa manera la soberanía, su aplicación en el campo del Derecho Monetario significa potestad de fijar el valor de la moneda (ley, paridad o valor externo) y legislar sobre ella, en forma independiente y sin tener que someterse a ninguna otra autoridad, claro está sin menoscabo de los compromisos internacionales que la República hubiera contraído, en ejercicio precisamente de su soberanía o independencia…

En la exposición de motivos del proyecto de 1945, hay un párrafo que conviene transcribir, porque se refiere precisamente a la soberanía monetaria.  El párrafo dice:

Los demás artículos que componen el Titulo I del proyecto de ley que se comenta, establecen los principios básicos de la soberanía monetaria de la Nación, definiendo los conceptos del medio de pago, del poder liberatorio, de la exclusividad de la emisión, de la obligación de contratar en el territorio nacional en la moneda costarricense, todo ello en estrecha armonía con las prescripciones fundamentales establecidas en la Ley Constitutiva del Banco Central y de acuerdo con las disposiciones usuales en esta clase de leyes, razón por la cual es innecesario comentar sus alcances con mayor amplitud, ya que, por otra parte, sus conceptos son bien claros y explícitos.”  (Corte Plena, resolución de las 8:00 horas del 01 de setiembre de 1982, el resaltado no es del original)

 

Sobre el papel del Banco Central en el manejo de la política monetaria, la Corte Plena señaló:

 

“Alrededor de la moneda se suscitan diversos problemas de orden técnico-administrativo, que lógicamente no podrían estar resolviendo la Asamblea Legislativa y que, por lo mismo se confían a la decisión de un órgano especializado, en la actualidad el Banco Central de Costa Rica y anteriormente el Departamento Emisor del Banco Nacional que se creó a raíz de las reformas del año 1936 (…)  A esos problemas se refiere el texto constitucional cuando reconoce que existe un órgano técnico encargado de la regulación monetaria.”  (Corte Plena, resolución de las 11:00 horas del 14 de julio de 1981)

 

Luego, la Corte Plena, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 93, 94 y 100 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, señaló, en lo que a nuestro estudio interesa, lo siguiente:  

 

“En una sociedad debidamente organizada y en vista de la serie de problemas económicos en que interviene la moneda o que surgen a su alrededor o están influidos por ella, no sería razonable que las cuestiones referentes al sistema monetario quedaran reservadas a lo que deseen los particulares.  Por la importancia que tiene la institución monetaria dentro de la economía, los Estados se hicieron cargo de crear y regular la moneda en ejercicio de su soberanía.

Las cuestiones monetarias trascienden de uno a otro país mediante el régimen de pagos internacionales y por los demás medios en que la moneda extranjera llega a intercambiarse con la moneda nacional; y de allí que la potestad que otorga a la Asamblea Legislativa el artículo 121 inciso 12 de la Constitución Política de “legislar sobre la moneda, comprenda también la de dictar normas referentes a la moneda extranjera, desde luego que no para regularla por sí misma, pues ello es atribución de cada Estado en ejercicio de su soberanía, sino en lo que atañe a la relación de esa moneda con la nacional, lo mismo que en cuanto a su ingreso, cambio, distribución o disposición de las divisas: cuestiones en las cuales el Estado siempre podría intervenir por motivos de orden público, pues conciernen a la economía nacional.  De modo que la moneda extranjera, una vez que ingresa al territorio de la República en cualquiera de sus formas (billetes, cheques, giros, etc) queda sometida a lo que disponen las leyes costarricenses.”  (Corte Plena, resolución de las 09:00 del 27 de diciembre de 1993)

 

Como se desprende de lo expuesto, las funciones de autoridad monetaria asignadas al Banco Central no constituyen labores típicas de los bancos comerciales, antes bien, resultan la atribución de una competencia soberana de los Estados, que encuentra raigambre constitucional, y que en nuestro medio es confiada a una institución autónoma.

 

Sobre esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República, ha señalado reiteradamente la marcada diferencia existente entre las funciones asignadas a los bancos comerciales y al Banco Central de Costa Rica.  Así, al analizar el concepto de Banco Central, este órgano Asesor señaló:

 

“Ahora bien, resulta evidente, en atención a la naturaleza del Banco Central, que dicha gestión de cobro no será realizada directamente por este ente, ya que el Banco Central no tiene entre sus funciones la realización de transacciones bancarias comerciales ordinarias, como las que llevan a cabo los Bancos Comerciales del Estado, pues sus funciones son directamente relacionadas con la política económica del Estado, sirviendo como un instrumento del mismo.

En este sentido la doctrina ha indicado: "Necesariamente el banco central tiene que abandonar la actuación como banco de depósitos, porque mientras éstos persiguen fines de lucro, un banco central sólo debe perseguir el bien público (...) el banco central debe a) monopolizar la emisión de billetes; b) ejecutar la política monetaria del estado; c) actuar de banquero del Estado, custodiando sus reservas y ejerciendo de agente financiero y asesor del gobierno; d) regular el crédito, mediante sus relaciones con los demás bancos e instituciones financieras; en virtud del redescuento; de las reservas de efectivo mínimo; de las operaciones de mercado abierto; etc y e) controlar y conducir la actividad de todo el sistema financiero." (VILLEGAS Carlos. Régimen Legal de Bancos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1987, p.52.)

Sobre el concepto de banca central se ha señalado: "Banca Central es la actividad que lleva a cabo una institución autónoma consistente primordialmente en el mantenimiento del valor externo y convertibilidad de nuestra moneda, la custodia y administración de las reservas monetarias de la Nación, la emisión monetaria, la gestión como consejero, agente financiero y banco-cajero del Estado, la promoción del sistema financiero, el control del medio circulante, y de las tasas de interés, la dirección superior del crédito bancario, la del banco del Gobierno y de Bancos." JIMENEZ SANDOVAL Humbero. Derecho Bancario. San José, Editorial UNED, 1986, p. 102. (Pronunciamiento C-068-97 del  7 de mayo de 1997, el resaltado no es del original.  En sentido similar, es posible ver el pronunciamiento C-058-2001 del 6 de marzo del 2001)

 

Asimismo, al analizar la posibilidad de someter al Banco Central a la fiscalización de la Superintendencia de Valores, esta Procuraduría señaló:

 

La evolución de lo que hoy conocemos como banca central está estrechamente relacionada con el concepto de independencia de la Autoridad Monetaria. A lo largo de su evolución, el Banco Central asume privilegios de poder público, pero también responsabilidades, lo que hace necesario dotarlo de un régimen jurídico diferente del que rige el resto de las entidades bancarias o financieras. Este estatuto del Banco Central está marcado por la afirmación de la autonomía de la Autoridad Monetaria. Una autonomía que no significa arbitrariedad o actuación al margen del ordenamiento o exclusión de responsabilidad. El Banco Central está sujeto al ordenamiento y a las reglas de la técnica y como ente público a la rendición de cuentas. El objeto de la autonomía o independencia es excluir la participación de terceros en la conducción de la política monetaria.

No se trata solo de la independencia institucional (poder de establecer los objetivos de la política monetaria) sino de la independencia funcional para decidir la aplicación de los instrumentos de política monetaria que el legislador haya establecido. En ese sentido, la determinación de cuál es el instrumento que debe ser empleado y cómo hacerlo.

Esta autonomía cubre la política monetaria frente a presiones del poder político pero también frente a otros actores del sistema económico o financiero. Esa independencia de la Autoridad Monetaria se encuentra vinculada a un propósito: la consecución de la estabilidad de precios (M., ORRIOLS I SALLÉS: El Banco Central Europeo y el Sistema Europeo de Bancos Centrales. Régimen jurídico de la autoridad monetaria de la Comunidad Europea.   Editorial Comares, Granada, 2004, p. 136). La independencia es un instrumento para el cumplimiento del fin. La importancia que a este se atribuye determina que la competencia monetaria no esté sujeta ni a decisiones políticas ni a decisiones administrativas de otros órganos. Ergo, la independencia es institucional, orgánica y funcional...

Para que un banco central se sujete a la supervisión prudencial de otro organismo, la función fiscalizada no debe enmarcarse dentro del concepto de Autoridad Monetaria. Es particularmente el caso de los bancos centrales que ejercen funciones de banca comercial. Supuesto bajo el cual podría considerarse de principio la supervisión prudencial respecto de un banco central.

Es de advertir, sin embargo, que la necesidad de salvaguardar la independencia de la política monetaria ha determinado que se analice con suspicacia la posibilidad de una supervisión prudencial sobre funciones del banco central no atinentes a la política monetaria. ….

Por demás, cabría plantearse si no existe una incongruencia en someter a  supervisión prudencial a un ente que por definición debe actuar a efecto de mantener los fines últimos de esa supervisión. En efecto, la supervisión en el mercado financiero y, por ende, en el de valores procura la estabilidad y buen desarrollo del mercado y de sus participantes, así como la protección del ahorro y la inversión. Y estos objetivos requieren la estabilidad monetaria que procuran las participaciones del Banco Central.

En relación con la improcedencia de la sujeción del Banco Central a la supervisión prudencial se ha aludido a la relación que corre entre dicho Ente y las Superintendencias.

La competencia de regulación y supervisión del sistema financiero ha sufrido, como se dijo, un proceso de desconcentración que se califica de máxima. La desconcentración implica que la titularidad y el ejercicio de determinados poderes de decisión son transferidos del jerarca al inferior. Es un proceso de transferencia de competencias, en este caso del Banco Central a órganos que se crean en su seno.

La desconcentración puede constituirse en un instrumento para lograr la sujeción de la Administración a criterios técnicos. Razón por la cual el jerarca del órgano desconcentrado puede devenir sujeto a la competencia de este. El hecho de que el órgano desconcentrado sea un órgano del ente u órgano del cual se desconcentra la competencia no constituye un impedimento para tal ejercicio. En ese sentido, el que las Superintendencias sean órganos del Banco Central no implica por definición que resulten incompetentes para supervisar al Banco Central. La incompetencia deriva, por el contrario, de que no se dan lo supuestos necesarios para que las Superintendencias ejerzan su respectiva competencia.  

Llamados a mantener la estabilidad monetaria y financiera, los bancos centrales se ven dotados de una participación activa en el sistema de pagos, al punto que se ha afirmado que en ese ámbito la intervención pública es ineludible. (Pronunciamiento C-135-2008 del 23 de abril del 2008)

 

            Cabe señalar que las entidades fiscalizadoras del Banco Central también efectúan, en nuestro criterio, funciones administrativas, tal y como lo indicamos en el pronunciamiento transcrito anteriormente, y en el que señalamos: 

 

La estabilidad del sistema financiero, el buen funcionamiento de este sistema han determinado el papel predominante de los bancos centrales. Entes a quien se les ha confiado tradicionalmente el vigilar ese funcionamiento y el servir de garantía automática respecto de los clientes de las bancas comerciales. Como contrapartida de esta última función, se reconoce a la banca central la posibilidad de imponer reglas de comportamiento a los participantes en los mercados financieros, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los establecimientos. La regulación económica financiera dirigida al mantenimiento de la estabilidad del sistema debe comprender la supervisión de las instituciones financieras, la vigilancia de los mercados financieros (desarrollo del mercado y cumplimiento de la disciplina del sector) y la vigilancia de los sistemas de pago que sirven al mercado.

 

En la evolución que ha sufrido la banca central, parte importante de ese poder de dirección, supervisión y vigilancia ha pasado a otros organismos públicos. En algunos ordenamientos, se trata de entes públicos o bien de órganos que se presentan como autoridades administrativas independientes. En nuestro país, la supervisión se encarga a órganos de desconcentración máxima. Ciertamente, el Banco Central de Costa Rica mantiene su condición de ente director y, por tanto, regulador último del sistema financiero, monetario y crediticio, puesto que le corresponde dirigir la política monetaria, crediticia y financiera y garantizar el funcionamiento fluido del sistema financiero (artículo 3 de su Ley Orgánica). Empero, la función de regulación y de supervisión se asigna a órganos que se crean dentro del Banco, desconcentrándose así las funciones. Este es el caso de la supervisión del mercado de valores.

 

A partir de lo expuesto, es claro que las funciones del Banco Central de Costa Rica, en tanto autoridad monetaria del Estado, son función administrativa en los términos expuestos en el apartado anterior, por lo que no es posible considerar que el Banco Central efectúe las mismas funciones del los bancos comerciales del Estado. 

 

En efecto, los bancos comerciales del Estado participan en el mercado como intermediarios financieros, captando dinero mediante oferta pública en forma habitual y con la finalidad de obtener recursos para luego invertirlos y producir ganancias.  Sobre el concepto de banco comercial, esta Procuraduría ha señalado:

 

“"Un banco comercial es aquél que puede realizar las ‘operaciones comerciales’ a que se refiere el artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y reguladas en los artículos 58 y siguientes. Operaciones que permiten a los bancos actuar como los mayores intermediarios del Sistema. …

 Si bien no existe en la legislación nacional un concepto de banca comercial, éste se extrae de la legislación vigente. En efecto, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley No. 1644 del 26 de septiembre de 1953, que desarrolla el Titulo III, denominado "Operaciones de los Bancos Comerciales", dispone:

"Artículo 54.-

Únicamente las instituciones mencionadas en el artículo 1º de esta ley podrán ejercer actividades de carácter bancario en Costa Rica y realizar aquellas operaciones que las leyes bancarias del país reserven exclusivamente a los bancos. Con excepción del Banco Central, que ejerce funciones específicas de acuerdo con su Ley Orgánica, dichas instituciones serán consideradas como bancos comerciales o hipotecarios, según la naturaleza de las funciones que desempeñen de acuerdo con esta ley." (el énfasis no es del original).

La norma limita el concepto de "banco" a aquellas instituciones que pueden realizar actividad bancaria en Costa Rica y que se encuentran autorizadas para realizar determinadas operaciones que las leyes bancarias reservan exclusivamente a los bancos. En lo que se refiere a "la banca comercial", ésta se define, respecto de otros tipos de banca, por las operaciones que puede realizar y que, en nuestro caso, son las definidas por los artículos 56 y siguientes de la Ley. La banca comercial ofrece múltiples productos: servicios de banca múltiple y de créditos. Además, de que su operar no está limitado a ciertas operaciones, la banca comercial no tiene reducido su funcionamiento a un grupo determinado de usuarios del crédito, como sucede con el Banco Hipotecario de la Vivienda.”(Pronunciamiento C-260-2004 del 8 de setiembre del 2004)

 

El elemento diferenciador aquí es claramente por la actividad en sí, la realización de una actividad comercial[4] igual a la que podría desempeñar un banco privado, y que constituye la razón por la cual se ha considerado que los bancos comerciales del Estado son empresas públicas.

Las empresas públicas del Estado constituyen una forma de intervención del Estado en el sector industrial, mercantil o agropecuario de la economía, y que encuentran sustento en el artículo 50 de la Constitución Política.  Sobre las notas que caracterizan este tipo de empresas, conviene reseñar una resolución de la Sala Constitucional en la que dicho Tribunal ha señalado:

 

“Mediante la empresa pública, la Administración Pública, central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración Pública –central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente, la empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos…. La doctrina nacional ha elaborado una tipología tripartita de las empresas públicas, tenemos así la empresa pública-ente público, empresa pública-órgano público y la empresa pública-ente de Derecho privado. La categoría de la empresa pública-ente público, cubre a aquellos entes que desarrollan una actividad industrial o comercial bajo la veste de una organización colectiva de Derecho público y constituyen lo que la doctrina denomina como ente público-económico. En nuestro ordenamiento jurídico, el modelo de organización empleado ha sido el de la institución autónoma, pese a que éste tiene sus defectos, puesto que, es general y está sujeto a un régimen jurídico de carácter público –sujeción al principio de legalidad-. Este tipo de empresas se rigen, en cuanto a la organización y el ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, por el Derecho administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial por el Derecho privado. Sobre este particular, el artículo 3°, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública establece que “El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario”, por su parte, el párrafo 2° dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. Se trata, como se ve, de supuestos en que los entes públicos ejercitan una capacidad de Derecho público y otra de Derecho privado (artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública). En nuestro ordenamiento jurídico como ejemplo de tales entidades, se encuentran, entre otras, los Bancos Comerciales del Estado, el Instituto Costarricense de Electricidad, el Editorial Costa Rica y el Instituto Nacional de Seguros, este último despliega una actividad eminentemente mercantil, en forma monopolística, celebrando contratos de seguro mediante la suscripción de pólizas. (Sala Constitucional, resolución número 18482-2007 de las diecisiete horas y cincuenta y nueve minutos del diecinueve de diciembre del dos mil siete.)

 

Ahora bien, como lo apuntamos líneas atrás, el presupuesto para encontrarnos ante una empresa pública es que la actividad desplegada por el ente, cualquiera que sea su forma de organización, sea una actividad comercial, es decir, que la actividad normal del ente no sea la realización de una función administrativa, sino más bien, una actividad que bien podría ser desempeñada por particulares, como sucede en el caso de los bancos comerciales.

 

En nuestro criterio, es evidente que esta definición no puede ser aplicada al Banco Central, en el tanto autoridad monetaria, toda vez que las funciones que realiza no se asemejan a las de los bancos comerciales y, por lo tanto, tampoco podría ser considerado una empresa pública.  En efecto, vimos que las funciones del Banco Central están orientadas a fijar la política monetaria crediticia o cambiaria dirigiendo el sector financiero (incluidos los bancos comerciales del país), por lo que su naturaleza jurídica no puede ser considerada semejante o igual a la de los bancos comerciales del Estado, instituciones autónomas que al participar en el mercado financiero, forman parte de los agentes económicos cuya fiscalización fue asignada al Banco Central y sus órganos descentralizados.

 

IV.             SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIONES DE EMPLEO EN EL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA Y LAS RESOLUCIONES 2006-14641 Y 2008-1271

 

Según lo expuesto líneas atrás, podemos señalar que  si el Banco Central realiza función administrativa, entonces sus funcionarios estarían sometidos al derecho público en su relación de empleo, y excluidos de la aplicación de las convenciones colectivas, según ha sido la jurisprudencia de la Sala Constitucional en esta materia.

 

En efecto, habiendo definido que las funciones asignadas a la autoridad monetaria son funciones típicamente administrativas, debemos concluir necesariamente que los funcionarios del Banco Central que efectivamente realizan esta gestión pública, estarían sometidos a una relación de empleo público y no de empleo privado como lo entiende el Tribunal Constitucional.

 

Por consiguiente, y de conformidad con los antecedentes del Tribunal Constitucional, también debemos concluir que dichos funcionarios estarían excluidos de la aplicación de las convenciones colectivas, por lo que no les resultaría de aplicación, como regla de principio, un instrumento colectivo para este grupo de trabajadores.

 

No obstante lo indicado, en razón del lo establecido en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional resultan vinculanes erga omnes, es decir, que deben ser acatadas sus disposiciones, por lo que el Banco Central de Costa Rica, deberá respetar la definición establecida por la Sala Constitucional al señalar las relaciones de empleo de los trabajadores del Banco como de régimen de empleo mixto, hasta tanto no se produzca un cambio jurisprudencial en esta materia y la Sala Constitucional modifique el criterio externado.

 

Sin embargo, consideramos que la solución para el caso del Banco Central de Costa Rica la encontramos en los mismos antecedentes de la Sala Constitucional.  En efecto, aún y cuando no concordemos con la definición de la relación de los trabajadores con el Banco Central como de régimen de empleo mixto, debemos recordar que la Sala Constitucional ha señalado que aún en las entidades que puedan negociar convenciones colectivas, no todos los trabajadores pueden considerarse sometidos al régimen mixto, y que aquellos funcionarios que realicen gestión pública en esas instituciones deberán considerarse funcionarios públicos y excluirse de la aplicación de las convenciones colectivas.

 

Así, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la sentencia 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, el Tribunal Constitucional indicó lo siguiente:

 

“…la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. “ (Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 de las quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, el subrayado no es del original)

 

Bajo el mismo criterio, al establecer cuáles funcionarios pueden ser excluidos de la aplicación de la convención colectiva de la Refinadora Costarricense de Petróleo, la Sala señaló:

 

“En este contexto, en lo que respecta propiamente a las clases gerenciales de instituciones autónomas y empresas públicas como RECOPE, la Sala ha entendido en casos precedentes que la ubicación de un funcionario público en el nivel gerencial ciertamente ha servido como elemento idóneo para justificar una regla de trato diferenciado en materia de Convenciones Colectivas –como bien lo recuerda la Procuraduría–: "Es innecesario recordar con amplitud aquí que la convención colectiva es el resultado de una negociación bilateral que ha tenido lugar entre la entidad pública (para el caso, JAPDEVA) y sus funcionarios. Evidentemente, los intereses de estos últimos en obtener determinadas condiciones de empleo no necesariamente son coincidentes con los institucionales, y hasta en algunos casos pueden ser contrapuestos, habida cuenta de que la entidad pública, que inscribe sus políticas o sus decisiones en materia de personal en el marco más amplio de las políticas o de las decisiones de gobierno, es titular de intereses públicos, es la empleadora, frente a la cual sus funcionarios o empleados oponen sus propios intereses, que por ser suyos son realmente intereses privados. La estructura de la negociación -en un extremo, la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y en el otro, el sindicato, que sostiene los de los empleados- explica y justifica la exclusión de algunos funcionarios de la aplicación de los beneficios de la negociación. Se trata de aquellos cuya posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerles también como beneficiarios del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable, y, por ende, no discriminatoria. ' …

"II.- Para la resolución de este caso resulta de mucha importancia destacar la abundante jurisprudencia -judicial y administrativa- vertida en el sentido de que los funcionarios ubicados en el 'nivel gerencial' de las instituciones autónomas son considerados representantes del patrono - el Estado - y en tal concepto, obligan a este (sic) en sus relaciones con los servidores del Ente, de tal modo que, los incrementos salariales acordados para los empleados no pueden disfrutarlos y su estipendio, (sic) en consecuencia, debe ser revisado con arreglo a un procedimiento distinto del de aquellos . De lo expuesto se colige que los funcionarios de nivel gerencial -al que pertenecen los promoventes- no se encuentran en una misma condición que el resto de los servidores a favor de los cuales se aprobó el incremento salarial, de manera que, no pueden alegar discriminación alguna en su perjuicio y el recurso deviene en improcedente ." (vid. sentencias números 7199 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; 7596 de las once horas con doce minutos del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; 2308 de las dieciséis horas tres minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco; y 3599-97 de las diecisiete horas con dieciocho minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y siete, entre otras).

De esta manera, partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de "Gestión Pública" que, como señala la Procuraduría, entrañan "…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…" (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público.  (Sala Constitucional, resolución número 2001-12953 de las dieciséis horas con veinticinco minutos del dieciocho de diciembre del dos mil uno, el subrayado es del original)

 

            Como se desprende de los antecedentes expuestos, aún en aquellas entidades en donde la Sala Constitucional ha admitido la posibilidad de celebrar convenciones colectivas, ha excluido expresamente a los funcionarios que realizan gestión pública, criterio similar al que ha seguido la Sala Segunda para diferenciar a los trabajadores a los que sí se les aplica la convención de los que no se les aplica el instrumento colectivo.  Al respecto, la Sala Segunda ha señalado:

 

“VIII.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: Del escrito de demanda y contestación, se colige que según acción de personal Nº 0961, de fecha 30 de agosto de 1974, el actor Carlos Mora Brenes se vinculó laboralmente con la Municipalidad demandada desde el 26 de agosto de ese año, como “peón sanitario” en el Departamento de Sanidad Municipal. Asimismo, que adquirió la propiedad el 15 de abril de 1975 al amparo de la acción de personal Nº 01314. También, que la relación laboral terminó el 31 de diciembre de 2003, para acogerse a la pensión por vejez, cuando lo hacía como auxiliar de servicios operativos B, en el Departamento de Acueductos. (Ver folio 5) Pretende el pago de cuatro meses de auxilio de cesantía, según lo dispuesto en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, firmada por los sindicatos y la Municipalidad de Alajuela en 1998, ya que solamente le reconocieron ocho meses por ese concepto.

IX.- Para la época en que el actor se le pagó el extremo de auxilio de cesantía, por acogerse a la pensión por vejez, regía la Convención Colectiva entre la Municipalidad de Alajuela y la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados -ANEP- y la Unión de Trabajadores Municipales de Alajuela -UTEMA-, de fecha 3 de julio de 1998, que en el numeral 50, párrafo 2°, establece la obligación de la Municipalidad de indemnizar un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios hasta un máximo de doce años. Esta Convención fue homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Departamento de Relaciones de Trabajo, en resolución DRT-119, de las 9 horas del 24 de febrero de 1999, en el entendido que de conformidad con el Voto 3053-94 de la Sala Constitucional y a los dictámenes C-184-94 y C-186-98 de la Procuraduría General de la República, solamente cubre a los trabajadores que no participan de la gestión pública, correspondiendo a cada Institución la obligación de determinar esta cuestión. Téngase en cuenta que en sentencia Nº 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, en que se analizó la autonomía municipal, la Sala Constitucional señaló:

“…cabe recordar que mediante el régimen propio de las concesiones, la Administración puede contratar con el particular la prestación de los servicios públicos que le competen, régimen que es de plena aplicación para las autoridades municipales, sobre todo para la prestación de los intereses y servicios locales, de manera que la recolección de basura, limpieza de aceras y cunetas o la  prestación del servicio de suministro de agua potable -entre otros-, bien puede atribuírse a asociaciones privadas o a particulares, mediante el contrato respectivo. En este sentido, y referido a la materia, cabe resaltar que la concesión no traslada la competencia de lo local al particular o entidad privada autorizada en los términos del artículo 10 impugnado, sino que se trata del otorgamiento de un derecho de explotación o de prestación del servicio, de manera que "[...](e)l concesionario tiene evidentemente el deber, y no sólo el derecho, de prestar el servicio público, quedando la titularidad de ese servicio en la Administración, a quien corresponde la organización del servicio público y el control de la prestación que haga el concesionario" (sentencia número 5403-95, de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco);con lo cual, queda claro que, al no existir una transferencia de las competencias municipales, sino una convención en lo que respecta a su prestación, la cual para su verificación debe contar con la aprobación del Concejo y concretización mediante el respectivo contrato de concesión, no hay infracción a la autonomía municipal. Las tareas municipales admiten participación de la iniciativa privada, salvo que exista ley reforzada que lo prohíba y declare un monopolio municipal al respecto (artículo 46 constitucional); por lo que, más bien, puede decirse que la prestación de los servicios por particulares debidamente aprobada consolida un verdadero derecho a la empresa y a su valor económico, con entera independencia, en tanto existe en nuestro país, el derecho a la libre empresa. …”

Si el actor laboraba como auxiliar de servicios operativo B, en el Departamento de Acueductos, se trataba de un empleado que no participaba de la gestión pública de la Administración Municipal en razón de la índole del puesto que desempeñaba. Pero además, su posición dentro de la institución o respecto de la negociación colectiva, no se encuentra dentro de aquellas excluidas de los beneficios de una negociación colectiva, según el análisis realizado supra. (Sala Segunda, resolución número  2007-000550 de las  nueve horas cincuenta y cinco minutos del quince de agosto del dos mil siete.)

 

            En atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, en criterio de esta Procuraduría el Banco Central, a pesar de tener relaciones de empleo sometidas al derecho laboral común en virtud del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, necesariamente debe analizar en cada caso concreto si los funcionarios desempeñan o no gestión pública, a efecto de incluirlos o no dentro del ámbito de cobertura de una convención colectiva.   Nótese en este punto, que la Sala Constitucional expresamente dispone que la determinación última de quienes están incluidos dentro del ámbito de aplicación de la convención colectiva, es competencia exclusiva de las respectivas administraciones públicas y de los Tribunales Comunes.

 

 

V.        CONCLUSIONES:

 

De conformidad con antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Dentro del sector público es posible celebrar convenciones colectivas con aquellos grupos de trabajadores que no participan de la gestión pública, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia judicial y administrativa.

 

2.                  A partir de la anterior definición, como regla de principio estarán incluidos dentro del ámbito subjetivo de aplicación de un instrumento colectivo, aquellos trabajadores de los servicios económicos del Estado con un régimen de empleo mixto y que desempeñen funciones similares o idénticas a los desarrolladas por los trabajadores privados, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 inciso 3, 112 incisos 2, 3 y 4, ambos de la Ley General de la Administración Pública.

 

3.                  Por otra parte, deben considerarse que se encuentran excluidos de las convenciones colectivas los funcionarios públicos que realicen gestión pública.   Dichos servidores serán aquellos funcionarios que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública mediante un acto válido y eficaz de investidura, cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y no por el Derecho Privado (artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública), que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución.

 

4.                  De una lectura de las resoluciones 2006-14641 y 2008-1271, ambas de la Sala Constitucional, se desprende que el Tribunal Constitucional consideró, sin lugar a dudas,  que el Banco Central de Costa Rica es una empresa pública del Estado que realiza servicios económicos, asimilable a los demás bancos estatales, por lo que el régimen de empleo que rige es de naturaleza privada. 

 

5.                  En criterio de esta Procuraduría, las funciones del Banco Central de Costa Rica, en tanto autoridad monetaria del Estado, son función administrativa en los términos expuestos en esta consulta, por lo que no es posible considerar que el Banco Central efectúe las mismas funciones de los bancos comerciales del Estado. 

 

6.                  En razón de sus funciones, tampoco puede considerarse al Banco Central de Costa Rica como una empresa pública, toda vez que no desarrolla ninguna actividad comercial o industrial.

 

7.                  A partir de lo expuesto, si el Banco Central realiza función administrativa, entonces como regla de principio, sus funcionarios estarían sometidos al derecho público en su relación de empleo, y excluidos de la aplicación de las convenciones colectivas, según ha sido la jurisprudencia de la Sala Constitucional en esta materia.

 

8.                  No obstante lo indicado, en razón de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional resultan vinculanes erga omnes, es decir, que deben ser acatadas sus disposiciones, por lo que el Banco Central de Costa Rica, deberá respetar la definición establecida por la Sala Constitucional al señalar las relaciones de empleo de los trabajadores del Banco como de régimen de empleo mixto, hasta tanto no se produzca un cambio jurisprudencial en esta materia y la Sala Constitucional modifique el criterio externado y esa es la única forma en que se podría variar la posición del Tribunal Constitucional.

 

9.                  Que la Sala Constitucional ha señalado que, aún en aquellas entidades cuya relación con los empleados se rija por el derecho laboral, existen núcleos de trabajadores que realizan gestión pública, y que por lo tanto, deben considerarse excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas.

 

10.              En atención a los antecedentes jurisprudenciales expuestos, en criterio de esta Procuraduría, el Banco Central, a pesar de tener relaciones de empleo sometidas al derecho laboral común en virtud del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, necesariamente debe analizar en cada caso concreto si los funcionarios desempeñan o no gestión pública, a efecto de incluirlos o no dentro del ámbito de cobertura de una convención colectiva. 

 

11.              No es posible atender la consulta relacionada con la conveniencia o no de suscribir una convención colectiva con los funcionarios del Banco Central (punto 4 de la solicitud), toda vez que esa es una decisión de resorte exclusivo de la Administración Pública, que escapa de la función asesora de la Procuraduría General de la República. (ver al respecto, el dictamen C-182-2006)

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

            Procuradora Adjunta

 

 

            GRF/Kjm