C-367-2008

07 de octubre, 2008

Doctor

Carlos Villalobos Solé

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N°PESJ-471-07-2008 de fecha 1° de julio, adicionado[1] mediante oficio N° PESJ-549-08-2008 del 6 de agosto, ambos del año 2008.

I-                   ASUNTO PLANTEADO.

Nos informa que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA) en sesión extraordinaria N° 29-2008, adoptó el acuerdo N° 192-2008, mediante el cual se comisiona a la Presidencia Ejecutiva para que éste Órgano Asesor emita criterio técnico jurídico en relación con la “legalidad del pago de dieta a los señores Directores ene l (sic) el caso de encontrarse cumpliendo una misión oficial expresamente encomendada por la Junta Directiva.” Lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 14 párrafo segundo del Reglamento Interno de la Junta Directiva del INCOPESCA.

Se acompaña a la solicitud la opinión de la Asesoría Legal del INCOPESCA, oficio N° AL-02-020-02-2008 del 28 de febrero del 2008, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

II-                FONDO DEL ASUNTO.

En primer término, para dar cabal respuesta a lo consultado es de rigor tener presente lo que en torno al pago de las dietas ha colegido esta Procuraduría:

 “(…) para tener derecho al pago de dietas es necesario que el interesado esté presente en la sesión que se remunera y que dicha sesión se realice válidamente con la presencia del eventual receptor de la remuneración. En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-011-90, C-127-97, C-194-99, C-162-2001, C-294-2001, C-165-2002, C-211-2002, C-212-2002, 214-2002 y 215-2002, cuyo texto consta en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/scij/.

A manera de ejemplo, en el dictamen C-165-2002 citado, se indicaron las razones por las cuales no es posible el pago de dietas ante ausencias a sesiones a pesar de que esas ausencias obedezcan al cumplimiento de funciones propias del cargo:

“Específicamente, sobre la improcedencia del pago de dietas aún cuando el interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las competencias a cargo del órgano al que pertenece, debemos indicar que si bien la dieta constituye el “Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día previamente elaborado.

A pesar de que podría ser de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor. Al respecto, obsérvese que a quien cumple tareas de ese tipo, ya sea dentro del país, o con más razón fuera de él, es posible reconocerle gastos de transporte, alojamiento, alimentación, etc., tomando en cuenta su condición de funcionario público y sin que sea óbice para ello el hecho de que no mantenga una relación de empleo permanente con la Administración.  Así lo sostuvo incluso este Despacho en su dictamen C-351-2001 del 18 de diciembre del 2001, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional”.

Así las cosas, ratificamos lo resuelto por este Órgano Asesor en situaciones similares respecto a la improcedencia del pago de dietas cuando el eventual receptor de esa remuneración haya estado ausente, por cualquier causa (incluyendo la de cumplir funciones propias de su cargo) de la sesión que se pretende retribuir.” (Dictamen N° C-130-2004 del 3 de mayo del 2004 en igual sentido pueden también verse, entre otros, los dictámenes números C-030-2005 del 24 de enero, C- 098-2005 del 4 de marzo, y C-178-2005 del 13 de mayo, del año 2005 y el C-122-2006 del 22 de marzo del 2006).

Como se puede apreciar, sólo resulta procedente el pago de dietas si el eventual receptor de la remuneración está presente en la sesión. Ergo, es improcedente el pago de dietas si ha estado ausente, por cualquier causa (incluyendo la de cumplir funciones propias de su cargo) de la sesión que se pretende retribuir.

En concordancia con lo que antecede, el numeral 12 de la Ley de Creación del INCOPESCA, Ley N° 7384 del 16 de marzo de 1994, dispone: 

“La asistencia puntual de los miembros de la Junta Directiva a las sesiones, les dará el derecho al cobro de dietas; estas se establecerán por medio de decreto ejecutivo y serán las únicas remuneraciones que podrán percibir por el desempeño de sus funciones.

 Sólo se podrán celebrar seis sesiones remuneradas cada mes, incluyendo las ordinarias y extraordinarias. No tendrán derecho de dietas, el Presidente Ejecutivo, el Auditor ni ningún otro funcionario del Instituto que asista a las sesiones de la Junta Directiva.”

Así, el legislador ordinario estableció que únicamente tendrán derecho al pago de la dieta los miembros de la Junta Directiva de INCOPESCA que asistan puntualmente a las sesiones respectivas. Tenemos entonces que resulta indispensable la asistencia puntal y presencia del miembro en la sesión correspondiente.

Por su parte, la norma reglamentaria que es objeto de inquietud jurídica, a saber el párrafo segundo del numeral 14 del Reglamento Interno de la Junta Directiva del INCOPESCA, adoptado en sesión extraordinaria AJDIP/004-2000 del 26 de enero del 2000), publicado en el diario oficial Alcance N° 16 a La Gaceta N° 45 del 3 de marzo del 2000, estipula:

 “Artículo 14.- (…)

La inasistencia o llegada tardía de más de treinta minutos de un Director a sesiones, ocasionará la pérdida de la respectiva dieta, excepto en el caso de que esté cumpliendo una misión oficial expresamente encomendada por la Junta Directiva o que goce de permiso para llegadas tardías en razón de su trabajo o su lugar de residencia. Se entenderá por misión oficial aquella en que medie acuerdo firme de la Junta Directiva.”       

Bajo este contexto, esta norma reglamentaria se contrapone a lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley de Creación del INCOPESCA.

De esta manera, el párrafo segundo de la norma reglamentaria en estudio  excede lo regulado en la norma legal que no establece excepciones y, además, contraviene la línea jurisprudencial sostenida por esta Procuraduría en relación con la improcedencia del pago de dietas cuando el eventual receptor de esa remuneración haya estado ausente, por cualquier causa (incluyendo la de cumplir funciones propias de su cargo) de la sesión que se pretende retribuir.

No  puede obviarse que la sujeción de un reglamento a la Ley es general, en virtud de que “(…) el Reglamento complementa la Ley, pero no puede derogarla, contradecirla, suplirla, limitarla, suspenderla o excluirla. Por el contrario, la posición de la ley es justamente la opuesta: la ley sí puede realizar todas estas actividades respecto del Reglamento; puede elevarlo de rango, apelar a él, ampliar o restringir su ámbito de actuación, derogarlo, contradecirlo, suplirlo, limitarlo, suspenderlo o excluirlo.” (SANTAMARIA PASTOR (Juan Alfonso), Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid, quinta edición, tomo I, 1987, página 512).

Adicionalmente, la conformidad del reglamento a la ley constituye un aspecto de legalidad. De ahí que si el reglamento no se ajusta a la ley se vulnera en consecuencia los principios de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública) y de jerarquía normativa (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), así como el artículo 129 de la Constitución Política en cuanto señala que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen. Sobre este particular, este órgano asesor señaló recientemente:

“(…) constituye un principio de raigambre constitucional la obligatoria observancia de las leyes mientras éstas se encuentren vigentes dentro del ordenamiento. Al respecto, nuestro dictamen N° C-199-2003 del 26 de junio del 2003 expone con especial claridad lo siguiente:

“A.- EL PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS

En orden a la aplicación de las normas jurídicas, el principio es su aplicación obligatoria. Una aplicación que cede ante la pérdida de vigencia, derivada de una derogación o en su caso, de una declaratoria de inconstitucionalidad.

De conformidad con el artículo 129 de la Carta Política, las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen o a partir de su publicación en el Diario Oficial. Establece el citado artículo:

"Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.

Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución". (Así reformado su párrafo último por el inciso d) del artículo 1° de la Ley N° 8281 de 28 de mayo del 2002)".

El principio es que la ley es obligatoria, lo que significa que debe ser cumplida por su destinatario. La obligatoriedad de la norma depende de su vigencia, la cual está dada por la pertenencia al sistema jurídico. De manera que en el tanto en que la ley esté vigente se beneficia del principio de obligatoriedad. Importa señalar que en virtud del principio de obligatoriedad de las normas, mientras la ley mantenga su vigencia no puede emitirse un acto que conduzca a su desaplicación: si la ley está vigente y resulta eficaz, todo destinatario, incluida la Administración Pública, se encuentra obligado a aplicarla. Puesto que no existe una libertad de apreciación sobre el cumplimiento de la ley, la inaplicación de la ley genera responsabilidad por su incumplimiento.

Como señalamos en el dictamen N. C-° C-118-2003 de 29 de abril último, las disposiciones en orden a la obligatoriedad y eficacia de la ley tienden a satisfacer uno de los valores fundamentales a que debe tender todo ordenamiento jurídico: el principio de seguridad jurídica. En razón de lo cual se postula la no ignorancia de la ley, así como la plena eficacia de las normas jurídicas, disponiendo sobre los mecanismos que pueden hacer cesar tanto la vigencia como la eficacia de las disposiciones jurídicas.

En virtud de su obligatoriedad, el destinatario de la norma debe ajustar su conducta a lo preceptuado por la ley, sea actuando sus preceptos, sea omitiendo las conductas que el legislador sanciona.” (énfasis agregado)

Las citadas consideraciones explican con toda claridad las razones por las cuales el acatamiento obligatorio de la ley a partir de su entrada en vigencia no es disponible, por lo que no puede ser condicionado ni pospuesto con fundamento en ninguna razón.

Sin perjuicio de lo anterior, ello no quiere decir que la Administración no pueda requerir formular alguna consulta sobre su interpretación y alcances, a fin de asegurarse de efectuar una correcta aplicación de la normativa, pero tal cosa en modo alguno significa una especie de suspensión o condicionamiento de su entrada en vigor.” (Dictamen N° C-102-2008 del 8 de abril  del 2008 en sentido similar el dictamen N° C-251-2008 del 16 de julio del 2008.) (La negrita y el subrayado corresponden al original).

III-             CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Consultivo concluye que no se ajusta a la legalidad el pago de dieta a los señores Directores que no hayan asistido a la sesión que se pretende remunerar aun cuando se encuentren cumpliendo una misión oficial expresamente encomendada por la Junta Directiva.

Atentamente,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy  

Procuradora Área de Derecho Público   

Cc: Junta Directiva, INCOPESCA

ACACHA.