OJ-121-2008

13 de noviembre del 2008

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de  ÁreaComisión Permanente de Asunto Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio  ECO-368-16946-08 fechado 11 de octubre del  2008, mediante el cual se solicita el criterio de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley denominado “REGULCIÓN DEL SISTEMA DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBIDO PARA RESPONSABILIDAD A  SUS EMISORES”, expediente 16,946.

 

 

I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS

 

Al igual que lo hemos indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto de un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir opinión sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por este medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República, como órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública.

 

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica –que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio.

 

 

 

Asimismo, nos permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (Artículos 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (v.g. el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o las instituciones autónomas), no así a las consultas optativas o voluntarias –como la presente-, que no están reguladas por la normativa de cita.

 

En todo caso, con gusto estamos atendiendo su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.

 

 

II.-       OBJETO DEL PROYECTO

 

Tal y como se desprende de la exposición de motivos el espíritu del legislador va encaminado a proteger en forma específica de los usuarios de tarjetas de débito y crédito. El proyecto establece que es una responsabilidad  del ente emisor brindarles a los usuarios todas las garantías para que utilicen las tarjetas y esto debe incluir todas las formas posibles de uso y disfrute, incluso los medios electrónicos para utilizar los fondos disponibles sin ningún riesgo para su patrimonio.  En este sentido, pretende que los entes emisores asuman su  responsabilidad y que logren garantizar a los usuarios  la buena custodia de sus fondos. Así, cualquier tipo de pérdida sufrida por el usuario, debe ser debidamente sufragada por el ente emisor de su peculio, cubriéndola en la cuenta del tarjeta habiente.

 

            Al tenor de lo expuesto, esta Procuraduría General emite su opinión no vinculante sobre el proyecto denominado “Regulación del Sistema de Tarjetas de Crédito y Débito para Responsabilizar a sus Emisores”, en el siguiente sentido:

 

 

“ARTÍCULO 1.-         Los emisores de tarjetas de crédito y débito deberán tomar todas las medidas de seguridad necesarias, para garantizarle al usuario que puede utilizarlas de manera confiable a través del sistema de Internet, en cajeros automáticos o en cualquier otra forma que permita en el futuro acceso a la información y los recursos del usuario.”

 

           

 

            Este Órgano Consultivo no encuentra objeción sobre el presente artículo.       

            No obstante,  considera que lo regulado  es parte fundamental de las obligaciones de un comerciante cuando pone un servicio a disposición de los consumidores. Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido derechos concretos a favor de los consumidores, los cuales, se han materializado  en obligaciones para los  comerciantes. En este sentido, se puede ver los artículos  46 de la Constitución Política, 32 y 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994).  Sumado a lo anterior, se debe destacar que de producirse un daño al usuario de la tarjeta éste debe ser reparado por el  comerciante o proveedor del servicio, salvo que exista causa eximente de responsabilidad, según se ampliará más adelante.

 

            El artículo segundo de la iniciativa legislativa estable:

 

 

“ARTÍCULO 2.-         En los casos de fraude o sustracción electrónica de fondos, mediante cualquier sistema, el emisor de la tarjeta será el responsable por las perdidas que sufra el usuario, a quien únicamente le corresponderá asumir el pago de cincuenta mil colones.  El emisor deberá cubrir las sumas sustraídas al recibir la notificación del suceso, dentro de los cinco días hábiles siguientes al hecho, salvo que, por la vía judicial o administrativa correspondiente, se logre comprobar que existió evidente culpa, negligencia o descuido del dueño de la tarjeta.  La Comisión de Protección al Consumidor será una vía administrativa alterna para la solución de los conflictos que se originen a raíz de los hechos.”

 

            El artículo regula la responsabilidad del usuario de tarjeta (pago de cincuenta mil colones) y del emisor (responsabilidad por la perdida sufrida del usuario), cuando se produzca un caso de fraude o sustracción electrónica de fondos. Además, establece una eximente de responsabilidad cuando se le demuestra al dueño de la tarjeta que incurrió en culpa, negligencia o descuido. También establece que  la Comisión de Protección al Consumidor es una vía alterna para resolver los conflictos “que se originen a raíz de los hechos”.

 

            Este Órgano Consultivo  resalta tres aspectos:

 

a)                  Régimen de Responsabilidad.

 

            Hoy en día,  en relaciones de consumo, como lo son los  servicios de crédito o débito mediante una tarjeta, se aplica la normativa establecida en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley No. 7472 del 20 de diciembre de 1994), la cual, en su artículo 35 establece:

 

“ARTÍCULO 35.- Régimen de responsabilidad.

 

El productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos.

 

Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño.

 

Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor.” (Así modificada su numeración por el artículo80 de la ley N° 8343 de 27 de
diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 32 al 35) (El resaltado es nuestro).

 

            Ese cuerpo normativo y específicamente el artículo transcrito se rigen por lo que se conoce en doctrina como  responsabilidad objetiva o por riesgo creado. Entre los derechos que adquiere el consumidor y consecuente deber de los emisores de tarjetas de crédito y débito, es el resguardo a que las transacciones que se realicen contra la cuenta o tarjeta del usuario sean únicamente las que él ha permitido o autorizado. Es decir, cualquier otra transacción que se haya realizado  por medios físicos o electrónicos sin su consentimiento o sin su culpa debe ser imputable al emisor de la tarjeta, salvo el caso de comprobarse alguna eximente de responsabilidad.  El fundamente de lo anterior, lo encontramos en lo que se conoce en doctrina como la responsabilidad objetiva por riesgo creado.  Esta doctrina establece que se debe prescindir del elemento culpa como criterio de imputación, enfocándose en una conducta o actividad de un sujeto físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha de una actividad peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. El elemento de imputación de esta responsabilidad es el riesgo creado, o la conducta creadora del riesgo. Por ello, se afirma, la noción de riesgo sustituye los conceptos de culpa y antijuricidad.

           

            En este orden, la responsabilidad objetiva reside en el hecho de que, aquél que, para su propio provecho, crea una fuente de probables daños y expone a las personas y bienes ajenos a peligro, queda obligado si el daño se verifica. Para determinar esta responsabilidad, debe existir un nexo de causalidad entre la actividad riesgosa puesta en marcha y el daño ocasionado. Nuestra jurisprudencia, desde épocas pretéritas, ha reconocido este tipo de responsabilidad. Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias de la antigua Sala de Casación número 97 de las 16 hrs. del 20 de agosto de 1976; y de esta Sala, entre otras, las números 26 de las 15:10 hrs. del 10 de mayo de 1989; 263 de las 15:30 hrs. del 22 de agosto de 1990; 354 de las 10 hrs. del 14 de diciembre de 1990; 138 de las 15:05 hrs. del 23 de agosto de 1991; 112 de las 14:15 hrs. del 15 de julio de 1992; y, 61 de las 14:50 hrs. del 19 de junio de 1996.

 

            Recientemente el voto número 655 de las 15 horas 05 minutos del 19 de setiembre de 2007, emitido por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia dispuso:

 

“(…)Esta concepción, surge porque el modelo de la culpa era insuficiente para dar respuesta a la multiplicación de los peligros y daños propios de la vida moderna. La teoría del riesgo, entendida en el sentido de que, quien ejerce o se aprovecha de una actividad con elementos potencialmente peligrosos para los demás, debe también soportar sus inconvenientes, vino a cambiar la mayor parte de las legislaciones. También se le denomina teoría del daño creado, cuyo paradigma de imputación radica en atribuir el daño a todo el que introduce en la sociedad un elemento virtual de producirlo, debiendo prescindirse de la subjetividad del agente, y centrarse en el problema de la reparación y sus límites en torno de la causalidad material. Solo interesa indagar cual hecho fue la causa del efecto para imputarlo, dado que es suficiente la producción del resultado dañoso, siendo innecesaria la configuración de un acto ilícito a través de los elementos tradicionales. Como corolario de lo expuesto, la culpa, negligencia, imprudencia o impericia del agente, no son los elementos esenciales para dar nacimiento a la obligación dentro de los parámetros de la responsabilidad objetiva. De allí que, no tiene ninguna importancia, para desvirtuarla, que se logre demostrar que no incurrió en alguno de ellos. En este mismo sentido, puede verse la sentencia no. 61 de las 14 horas 50 minutos del 19 de junio de 1997, de esta Sala. Por tal razón, la noción de riesgo sustituye los conceptos de culpa y antijuricidad, prescindiéndose como criterios de imputación. Se enfoca en una conducta o actividad de un sujeto físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha de una prestación peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. Por ende, el elemento a considerar es el riesgo creado. Sobre el tema en particular, puede consultarse la sentencia no. 376 de las 14 horas 40 minutos del 9 de julio de 1999, de este órgano colegiado. Debe agregarse, que se parte del supuesto de que el origen de las obligaciones es el uso lícito de cosas peligrosas, y que al provocar daño, exigen al que se sirve de ellas, a resarcirlo. Para la configuración de este tipo de responsabilidad deben darse los siguientes componentes: a) el empleo de cosas que conlleven peligro o riesgo; b) causar un daño; y c) la relación o nexo de causa efecto entre el hecho y el daño. Finalmente, es importante mencionar que, dentro de esta temática, opera una parcial inversión de la prueba, en el sentido de que el lesionado queda exonerado de la carga de probar la culpa o dolo de quien provocó el daño. En consecuencia, le atañe a la persona física o jurídica a quien se le atribuye la responsabilidad, demostrar que los daños se produjeron por fuerza mayor o por culpa de la víctima. Doctrina que informan los numerales 35 párrafo segundo de la Ley no.7472 y el 1048 párrafo quinto del Código Civil.” (Igualmente, puede verse la resolución no. 646-F-2001 de las 16 horas 45 minutos del 22 de agosto de 2001, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

 

            En orden de ideas, debe de entenderse e interpretarse el origen y alcance del artículo 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor que instituye una responsabilidad objetiva al productor, proveedor y comerciante que lesionen la esfera jurídica del consumidor  por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su uso y riesgos. De esta manera, deben responder independientemente de incurrir en culpa.

 

            La única excepción se da, si demuestran que han sido ajenos al daño. Consecuentemente, el  afectado está exento de demostrar la culpa o dolo de quien provocó el daño, y a éste último le corresponde, probar que se produjo por fuerza mayor o por culpa de la víctima, según lo ha precisado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en lo fallos citados, a la luz de la doctrina que informan los numerales 35 párrafo segundo de la Ley no. 7472 y el 1048 párrafo quinto del Código Civil.

 

            De lo expuesto, claramente se puede colegir que el régimen de responsabilidad  para los comerciantes –emisores de tarjetas-  ya se encuentra regulado  en nuestra normativa patria y aceptada reiteradamente por nuestra  Corte Suprema de Justicia, lo cual, hace que la iniciativa legislativa  sea reiterativa y confusa según lo que se indica a continuación.

 

 

b-         Responsabilidad del usuario de tarjeta de crédito o débito.

 

            Este Órgano Asesor no comparte  la imputación de responsabilidad sin culpa  que hace la norma en el  usuario de la tarjeta –consumidor-  cuando indica que deberá  “asumir el pago de cincuenta mil colones” por fraude o sustracción electrónica de fondos.  Es decir,  se  imputa  “per se” un grado responsabilidad cuando el mismo no tiene injerencia o culpa sobre el fraude o sustracción no autorizada de sus fondos.  Bajo el régimen de responsabilidad expuesto el usuario no debe ser responsable en nada cuando no mediara su culpa en el daño. 

 

            Por consiguiente, esta Procuraduría General considera que este apartado no es razonable ni proporcional y al parecer roza con los artículos 46 de la Constitución Política,  31, 32 y 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley No. 7472), al infringir el derecho de los consumidores a ser tutelados o protegidos en sus intereses económicos.   En síntesis, se recomienda eliminar esta regulación por ser aparentemente contraria al Derecho de la Constitución.

 

c.-        Vía administrativa alterna.

 

            En primera instancia el artículo hace mención de un nombre incorrecto cuando se refiere a la Comisión Nacional del Consumidor de conformidad con el artículo 47 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley No. 7472).   En este sentido, se recomienda la corrección del nombre de Comisión de Protección al Consumidor  por Comisión Nacional de Consumidor.

 

            En segundo lugar,  la iniciativa indica que la vía administrativa será una vía alterna para la solución de los conflictos que se originen a raíz de los hechos. El artículo 46 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, claramente regula esta materia, por lo cual, se considera innecesario dicho señalamiento.

 

            En este sentido el artículo 46 citado establece:

 

“ARTÍCULO 46.- Acceso a la vía judicial.

Para hacer valer sus derechos, el consumidor puede acudir a la vía administrativa o a la judicial, sin que estas se excluyan entre sí, excepto si se opta por la vía judicial. (…)”.

 

            Sobre el particular,  este Órgano Consultivo mediante dictamen N. C-027-1998 del 18 de febrero de 1998, concluyó: 

 

“Con fundamento en las consideraciones realizadas, se colige que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 en análisis, la exclusión de la vía administrativa por la judicial es una opción dentro de las dos alternativas que ofrece la norma, a saber, acudir en primera instancia a la vía administrativa y, luego de agotada ésta, a la judicial; o la de accionar directamente ante los órganos jurisdiccionales, excluyendo en consecuencia la vía administrativa, siempre que, en este último supuesto, se estén discutiendo en ambas los mismos aspectos del problema.

 

En concordancia con lo anterior, nos permitimos reiterar que la vía administrativa no excluye la posibilidad de revisión judicial de lo resuelto en ella, por tratarse de una vía previa y subordinada al Poder Judicial, único órgano en que descansa la competencia exclusiva y universal para solucionar pugnas de manera concluyente.

De otra parte, la concepción de vía judicial no se limita a una causa específica sino que ésta alberga distintas alternativas procesales, dentro de las cuales se incluye la materia penal.”

 

            Por otro lado, el artículo del proyecto agrega que la Comisión será una vía alterna “para la solución de los conflictos que se originen a raíz de los hechos.” Se debe recordar a los señores y las señoras diputadas que de conformidad con su ley de creación la Comisión Nacional del Consumidor cuenta con una competencia limitada  y no esta facultada para  conocer la anulación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y el resarcimiento de daños y perjuicios (artículos 50 y 46 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor).

 

            En este sentido, resulta imprecisa la norma dado que el operador  jurídico podría interpretar que  la iniciativa legislativa otorga competencia plena a la Comisión para solucionar los conflictos derivados de  un fraude o uso inadecuado de tarjeta de crédito o débito.  Por consiguiente, se recomienda se clarifique la extensión jurídica de la frase  en comentario.  

 

            Por último el artículo tercero del proyecto de estudio indica:

 

“ARTÍCULO 3.-         La Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), de acuerdo con sus controles y potestades, deberá vigilar y supervisar todo lo concerniente a los sistemas de seguridad; además, deberá implementar programas que garanticen la calidad del servicio y la accesibilidad exclusiva  del usuario a sus cuentas, su información y sus fondos disponibles.”

 

            Con relación a este artículo,  interesa recordar que la Ley Orgánica del Banco Central en sus artículos 119 establece que la Superintendencia General de Entidades Financieras tiene la  función de  regulación y supervisión,  misma  que supone una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas.

 

            En este sentido,  y para una mayor claridad se transcribe el artículo 119 anteriormente citado, el cual, indica:

 

 

“ARTICULO 119.- Supervisión y fiscalización de la Superintendencia.

 

Con el propósito de velar por la estabilidad, la solidez y el eficiente funcionamiento del sistema financiero nacional, la Superintendencia ejercerá sus actividades de supervisión y fiscalización sobre todas las entidades que lleven a cabo intermediación financiera, con estricto apego a las disposiciones legales y reglamentarias, velando porque cumplan con los preceptos que les sean aplicables.

 

En relación con la operación propia de las entidades fiscalizadas y el registro de sus transacciones, la Superintendencia estará facultada para dictar las normas generales que sean necesarias para el establecimiento de sanas prácticas bancarias, todo en salvaguarda del interés de la colectividad.

 

Para efectos de dictar y aplicar las normas de su competencia, la Superintendencia podrá establecer categorías de intermediarios financieros, en función del tipo, tamaño y grado de riesgo de esos intermediarios.

 

Las normas generales y directrices dictadas por la Superintendencia serán de observancia obligatoria para las entidades fiscalizadas.”

 

            En aplicación directa de inciso n) del  artículo 131 de la Ley Orgánica del Banco Central  y el artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Superintendente podrá someter al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero la aprobación de normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deba ejecutar la  Superintendencia General de Entidades Financieras. Esta iniciativa tiende a promover la  estabilidad, solvencia y transparencia de las operaciones de las entidades fiscalizadas, con el fin de salvaguardar los intereses de los depositantes, los usuarios de los servicios financieros y la colectividad en general.

 

            En síntesis,   la Ley Orgánica del Banco Central y la Ley de Mercado de Valores anteriormente citadas establecen atribuciones específicas para que la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, logren una adecuada supervisión y vigilancia  que garanticen la calidad de servicio y  “la accesibilidad exclusiva  del usuario a sus cuentas, su información y sus fondos disponibles”.

 

            En este sentido,  éste Órgano Consultor encuentra que la materia que se pretende regular con esta iniciativa legislativa  se encuentra regulada en forma específica en diferentes normas jurídicas y más bien viene a imputar una responsabilidad sin culpa al usuario de tarjeta que podría ser contrario a la Constitución Política, según se indicó supra.

 

 

III.-     CONCLUSIÓNES

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El artículo primero del proyecto establece una obligación genérica para los emisores de  tomar “todas las medidas de seguridad necesarias”, para garantizar el uso confiable de cualquier medio que permita el “acceso a la información y los recursos del usuario”.  Consideramos que esta obligación es propia del ejercicio de una actividad comercial y  la omisión genera responsabilidad del agente económico para con el usuario.

 

2.                  El régimen de responsabilidad  para los comerciantes –emisores de tarjetas-  ya se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual, hace que el artículo segundo del proyecto  sea reiterativo y más bien genere un grado de confusión al operador jurídico, según se detalla en la presente opinión jurídica 

 

3.                  La obligación que establece el artículo segundo para que el usuario de la tarjeta –consumidor-  asuma el pago de cincuenta mil colones en los casos de  fraude o sustracción electrónica de fondos, sin que medie culpa suya, se considera contraria a los artículos  46 de la Constitución Política,  31, 32 y 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley No. 7472), al infringir el derecho de los consumidores a ser tutelados o protegidos  en sus intereses económicos.

 

4.                  El artículo segundo hace referencia en forma incorrecta  a la Comisión Nacional del Consumidor, por lo cual, con fundamento en el  artículo 47 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley No. 7472),  se recomienda corregir el texto.

 

5.                  El artículo segundo establece que la vía administrativa será una vía alterna para la solución de los conflictos. Se considera reiterativo dado que lo anterior se encuentra regulado en el artículo 46 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

6.                  La Comisión Nacional del Consumidor cuenta con una competencia limitada  y no esta facultada para  conocer la anulación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y el resarcimiento de daños y perjuicios (artículos 50 y 46 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor). En este sentido, el otorgarle competencia  la Comisión para solucionar los conflictos  podría ser  confusa con lo que se recomienda aclarar el alcance de dicha expresión.

 

7.                    la Ley de Mercado de Valores  establecen atribuciones específicas para que la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), para supervisar y vigilar la actividad financiera y lograr garantizar la calidad de servicio y  “la accesibilidad exclusiva  del usuario a sus cuentas, su información y sus fondos disponibles”.

 

8.                  Salvo lo indicado supra en relación a la eventual inconstitucionalidad del artículo segundo, la aprobación o no del proyecto es una decisión discrecional de la Asamblea Legislativa.-

 

Atentamente;

 

 

Randall Salazar Solórzano

            Procurador Adjunto.

 

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