C-015-2009

28 de enero de 2009

Señor

Manuel Araya Incera

Presidente

Junta Administrativa

Museo Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio J.A. 044-2008, de 28 de noviembre del 2008, a través del cual y mediante Acuerdo Número A-07-1020, emitido por la Junta Administrativa de esa Institución, consulta a este Despacho acerca de “ la posibilidad de otorgar a funcionarios que se encuentren interinos, cualquiera de los permisos o licencias, de las que se encuentran contempladas en el artículo 33 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil”

Sobre el particular, se adjunta Oficio A.J. 151-2008, de 23 de setiembre del 2008, a través del cual la Asesoría Legal de esa institución, sostiene que, en virtud del artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y Dictamen de esta Procuraduría General, Número C-166-2006, de 26 de abril del 2006, existen supuestos de carácter familiar en los que no se podrían negar permisos aún cuando los funcionarios ocupan puestos interinos dentro de la Administración Pública, sino es en quebrantamiento de los derechos humanos, y la armonía entre la relación laboral y la relación familiar. Sin embargo, continúa indicando que con fundamento en la resolución constitucional No. 2006-15580, de 9:57 horas de 27 de octubre del 2006, existen otros supuestos en que recae el argumento de la estabilidad para poder otorgar un permiso sin goce de salario, por más de un mes. En ese sentido, sostiene  que: “ …a un funcionario interino es precisamente la carencia de estabilidad del puesto de aquél; y lo que ésta representa, por lo que consideramos inadecuado otorgar licencias por un tiempo superior al mes a un servidor interino; sin embargo, utilizando como referente el interés de la administración, en los casos muy calificados, en los que, por la naturaleza de la solicitud de la licencia, se determine que su otorgamiento no representa ninguna desventaja para la institución, o por el contrario el mismo represente una ventaja para la misma, las licencias, o por el contrario el mismo represente una ventaja para la misma, las licencias podrían ser dadas por más de un mes aún a funcionarios interinos, en razón del interés público.” (Sic)

I.- FONDO DEL ASUNTO:

Es importante señalar, en términos generales, que en nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de otorgar permisos a servidores o funcionarios públicos para ausentarse de sus labores, deviene de la natural potestad que ejerce la Administración Pública para la consecución de sus fines en pro de la colectividad.  Potestad discrecional que vale enfatizar, se encuentra sujeta al principio de legalidad estipulado en el artículo 11 de la Constitución Política, en virtud del cual, “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella.[1] Postulado que se desarrolla en el artículo 11. 1 de la Ley General de la Administración Pública que prescribe que, “La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.”  De ahí que, bajo ese norte, se ha establecido, expresamente, en el artículo 15 Ibid, que “La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable”.  Así, por ejemplo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado en lo conducente, que:

 “…En el caso de actos producto del ejercicio de una potestad discrecional, éstos se componen de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora.  La discrecionalidad es esencialmente la libertad de elección que tiene la Administración, de escoger entre una pluralidad de alternativas, todas igualmente justas, según su propia iniciativa, por no estar la solución concreta dentro de la norma. Esta libertad de la Administración no es arbitraria, su existencia tiene su fundamento en la Ley y su ejercicio está delimitado en ésta.”(Sentencia Número 19 de las 14:40horas del 2 de abril de 1997)

De manera que, es criterio de este Órgano Asesor, que pese la potestad discrecional que puede poseer la Administración Pública en ciertas actuaciones como la de consulta, su ejercicio debe ser conforme con el ordenamiento jurídico que le rige, como se verá de seguido.

Dentro de ese orden de ideas, se establecen en la norma de interés en este análisis (artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil)  diversas hipótesis que pueden suscitarse en una relación de servicio habida entre el servidor y la institución para la cual se sirve, las cuales posibilitan a la institución pública otorgar o no, los permisos correspondientes; tomándose en consideración para ello y en lo fundamental, los principios de continuidad y eficiencia  del servicio público prestado, tal y como se propugnan en el artículo 4 de mencionada Ley General de la Administración Pública.[2]

Sin embargo, merece examen la duda planteada en su consulta, sobre todo en lo que respecta a los permisos que se podrían otorgar a los servidores interinos, con base en dicha normativa. Ergo, para escudriñar este tema es importante tener en cuenta la doctrina jurisprudencial respecto de la distinción que se hace entre los servidores que ocupan puestos en propiedad y los que los ocupan de manera interina. Así, la Sala Constitucional ha subrayado que:

 “los funcionarios regulares o en propiedad tienen una estabilidad absoluta, mientras que los servidores interinos, cualquiera que sea el motivo por el que ostentan un puesto, tienen una estabilidad relativa, de ahí que sería legítimo establecer ciertos matices para ser contratado, formado, ascendido o conservado en su puesto de trabajo.”

(Sentencia constitucional Número 2006-15580, de 9:57 horas de 27 de octubre del 2006).

 En el mismo sentido expuesto, ha puntualizado esa jurisdicción, que:

“… los servidores interinos tienen como común denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado -al que fue llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar ausente temporalmente su titular -, siendo este un aspecto de peso para determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios reclamados, al que -aún discrecionalmente- están dispuestos para los servidores propietarios. Precisamente, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que es obligación de la Administración no superar el plazo que tiene un funcionario que ingresa al sistema de méritos en plaza vacante, y que el concurso no debe tardar más allá de lo que dura el período de prueba (sentencia No. 1999-4845). El funcionario interino en plaza vacante puede ser legítimamente removido de su puesto en un corto plazo, al acaecer el nombramiento del funcionario regular. De ahí que surge la razón por la cual el interino en plaza vacante debe diferenciarse del interino por sustitución, y esto da el fundamento para el tratamiento diferenciado que se reclama en la acción de inconstitucionalidad. Además, no sería razonable mantener a un funcionario en un puesto interino nombrando otro sustituto por un plazo determinado, cuando al contrario deben iniciarse los trámites para la apertura de los concursos respectivos.

(Lo subrayado no es del texto original)

(En similar sentido, véase Sentencia Número 013504-2006, de las 14:52 horas del 12 de setiembre del 2006) 

Puede parafrasearse de lo transcrito, que si bien, para el otorgamiento de ciertos beneficios a los servidores que ocupan puestos regulares, -como los previstos en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- media una mayor discrecionalidad por parte de los órganos administrativos competentes, ciertamente ese margen potestativo se restringe en tratándose de servidores nombrados de manera interina. Lo anterior, habida cuenta que,  resultaría incongruente que por una necesidad institucional, se contrate este tipo de personal para ocupar provisionalmente puestos cuyos titulares se encuentran ausentes por diversos motivos, (o bien para ocupar puestos vacantes)  y que sin embargo la Administración pueda  concederles los  permisos de igual manera como lo podría hacer con los que gozan de una estabilidad absoluta en sus cargos. Por lo que puntualiza esa jurisdicción, que la discrecionalidad administrativa para el otorgamiento de ciertos beneficios a los interinos, estaría condicionada a la mayor o menor provisionalidad de los nombramientos respectivos, a fin de que los permisos que corresponderían puedan darse de forma razonable y proporcional a la necesidad imperante; y

se agrega ahora, que los mismos sean otorgados sin menoscabo del servicio público que se presta.

De lo expuesto anteriormente, debe considerarse por aparte, los supuestos del inciso a) del mencionado artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; ya que en virtud de su contenido familiar, incluso tutelados en alguna medida por el artículo 51 constitucional,  es necesario y

justo que los permisos puedan ser otorgados a los servidores interinos, siempre y cuando se hagan bajo los parámetros que esa norma reglamentaria dispone al respecto; tales son los casos de matrimonio del servidor, del fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge.

   No ésta demás aclarar del último supuesto establecido en ese  inciso a), que tratándose de la servidora embarazada, ésta gozará obligatoriamente y por virtud del artículo 95 del Código de Trabajo, de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él. Igualmente la trabajadora que adopte un (a) menor de edad disfrutará de los mismos derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación.

Otro de los supuestos previstos en dicha norma reglamentaria que debe considerarse para los respectivos permisos o licencias, es en relación con lo que se dispone en el inciso b), al establecer:

“ …Salvo el caso de los dirigentes y miembros de sindicatos que soliciten licencia para asistir a cursos de capacitación en el campo sindical o de estudios generales en el país o fuera de él, a quienes el jerarca podrá conceder licencia con goce de sueldo no deducible de sus período de vacaciones, hasta por tres meses, cuando las necesidades de la oficina donde presta sus servicios así lo permitan. Para estos efectos, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social enviará al jerarca que corresponda, un informe detallado sobre la importancia del curso o seminario, indicando además el cargo o función sindical que desempeña el servidor interesado”

(Lo resaltado no es del texto original)

La posibilidad de otorgar esta clase de permisos tiene su sustento en la doctrina del artículo 60 constitucional (derecho a la sindicalización), y  363 del Código de Trabajo, referida esta norma a la prohibición de las acciones u omisiones “que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores.” Aunado a otras disposiciones de orden internacional,  que en virtud de los artículos 7 y 48 de la Constitución Política, integra el Derecho de la Constitución en materia de derechos fundamentales, tales como el Convenio número 87, relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho a la Sindicación, (aprobado por Ley 2561 de once de mayo de mil novecientos sesenta)  y Convenio número 98, relativo a la Protección y Facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la Empresa (aprobado mediante Ley número 5968 de nueve de noviembre de mil novecientos setenta y seis. En ese aspecto, es reiterado el criterio de la Sala Constitucional, al expresar:

“Respecto de la constitucionalidad de la norma antes citada, debe la Sala empezar por recordar que el artículo 60 de la Constitución Política reconoce expresamente el derecho de todos los trabajadores a sindicalizarse, como medio para obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales. Es así como claramente se puede afirmar que es un derecho fundamental la posibilidad de los trabajadores de hacerse representar por organizaciones sindicales para contrarrestar al menos parcialmente, su posición de inferioridad material frente al patrono. No obstante, la generalidad de la citada norma constitucional no permite comprender con la simple lectura del texto en cuestión, la dimensión del referido derecho fundamental.

Para tener una idea más clara acerca de los alcances de la libertad sindical en Costa Rica, resulta necesario tomar en consideración las disposiciones acordadas por la Organización Internacional del Trabajo, en especial en sus Convenios números 87 y 135, así como en la Recomendación número 143. El Convenio número 87, Relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho a la Sindicación, aprobado por Ley 2561 de once de mayo de mil novecientos sesenta, además de reconocer la libre sindicalización como un derecho básico (artículo 2°), prohíbe a los Estados intervenir en modo alguno que pueda derivar en la limitación o entorpecimiento de ese derecho. Por su parte, el Convenio número 98, Relativo a la Protección y Facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la Empresa, aprobado mediante Ley número 5968 de nueve de noviembre de mil novecientos setenta y seis, dispone que los representantes de los trabajadores deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluso el despido (artículo 1°); asimismo, establece que tales representantes deberán recibir de parte de sus patronos, las facilidades necesarias para llevar a cabo su función en forma rápida y eficaz (artículo 2°), remitiendo a la “legislación nacional” o a decisiones jurisdiccionales, la delimitación de los destinatarios de dicho beneficio (artículo 4°). En la misma línea, la Recomendación número 143, Sobre los Representantes de los Trabajadores, adoptada en dos de junio de mil novecientos setenta y uno, determina que los representantes sindicales deben recibir en los Estados miembros la protección y facilidades necesarias para llevar a cabo en forma efectiva su función (artículos 2 y 3); igualmente, exhorta a los Estados a disponer para los representantes sindicales, facilidades concretas, tales como tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales (artículo 10); dispone que debe de asegurar a los representantes el tiempo libre suficiente para asistir a reuniones, cursos de formación, seminarios, congresos y conferencias sindicales, sin menoscabo de su remuneración, prestaciones u otras ventajas sociales (artículo 11). En desarrollo de las normas supralegales citadas, el artículo 363 del Código de Trabajo prohíbe cualquier acción u omisión que tienda evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores o sindicatos. Finalmente, el artículo 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil estipula que los permisos conferidos a los dirigentes y miembros de los sindicatos para asistir a cursos de capacitación en el campo sindical o de estudios generales, dentro o fuera del país, podrán serlo con goce de salario y sin deducción del período de vacaciones. El anterior cuadro sirve para constatar que Costa Rica ha reconocido ampliamente el derecho a la sindicación, así como la necesidad de dar a los representantes de los trabajadores las facilidades necesarias para llevar a cabo su labor en forma eficaz.”

(Sentencia número 2002-05245, de la dieciséis horas con veinte minutos del veintinueve de mayo de dos mil dos)

En cuanto a los demás presupuestos del precitado numeral 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y como se ha indicado ya, es de resorte de la potestad discrecional del Estado el otorgar o no, esa clase de permisos, tomando en consideración para ello, todas las condiciones y circunstancias en que se encuentra ocupando el puesto  un servidor interino, y fundamentalmente la necesidad por la cual se le ha contratado, que en última instancia lo es para la prestación y continuidad del servicio público que allí se presta. En un caso concreto, el Tribunal Constitucional, atinadamente, resolvió:

“ De la resolución citada y de las que a su vez transcribe se colige, entonces, que los aspectos respecto de los cuales la Sala ha establecido el principio de la estabilidad impropia de los servidores interinos son su sustitución por otro trabajador interino de iguales condiciones y la opción  de participar en concursos internos, no así el acceso a licencias de estudios, de tal modo que no resulta discriminatorio el que a la recurrente se le practica la diferenciación que acusa.  El reclamo por desigualdad, por ende, se debe desechar y el amparo desestimarse.”

(Sentencia Número 15580-2006, de  9: 57 horas de 27 de octubre del 2006)

II.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La posibilidad de otorgar a los servidores o funcionarios interinos  cualquiera de los permisos o licencias, de las que se encuentran contempladas en el artículo 33 del Reglamento al Estatuto, del Servicio Civil, es de resorte potestativo de la Administración,  tomándose en consideración para ello, todas las condiciones y circunstancias en que se encuentran ocupando el puesto provisionalmente,  en aras de la prestación y continuidad del servicio público que allí se presta, según artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

De ahí que los permisos o  licencias que la Administración podría otorgar a esa clase de personal interino, deben estar debidamente justificados y razonados, al tenor de los artículos 131, 132, 133 y 134 de la Ley General de la Administración Pública.

2.-  En virtud del carácter que tienen las licencias o permisos establecidos en el inciso a) del mencionado artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es posible su otorgamiento, siempre y cuando se hagan bajo los parámetros que esa norma reglamentaria dispone al respecto; tales son los casos de matrimonio del servidor, del fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge.

3.- Es posible otorgar permisos o licencias con goce de salarios a los funcionarios o servidores interinos que eventualmente ocupen puestos de dirigentes o son miembros de sindicatos, a fin de que asistan a cursos de capacitación en el campo sindical  o similares, según inciso b) del artículo 33 del citado Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Lo anterior con sustento en la doctrina del artículo 60 constitucional (derecho a la sindicalización), y  363 del Código de Trabajo, referida esta norma a la prohibición de las acciones u omisiones “que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores.” Aunado a otras disposiciones de orden internacional,  que en virtud de los artículos 7 y 48 de la Constitución Política, integra el Derecho de la Constitución en materia de derechos fundamentales, tales como el Convenio número 87, relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho a la Sindicación, (aprobado por Ley 2561 de once de mayo de mil novecientos sesenta)  y Convenio número 98, relativo a la Protección y Facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la Empresa (aprobado mediante Ley número 5968 de nueve de noviembre de mil novecientos setenta y seis.

De Usted, con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA