OJ-013-2009

10 de febrero del 2009

 

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio de 30 de junio del 2008, por el que se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de Modificación a varios artículos de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 4 de octubre de 1995”, expediente No. 16.874; no sin antes expresarle mis disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

 

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            Según la exposición de motivos del proyecto en consulta se persigue mediante el mismo adecuar muchas de las normas que integran la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, a las exigencias del sistema actual y a los requerimientos de la sociedad; de manera particular las atinentes a las evaluaciones de impacto ambiental y a los procedimientos y organización interna de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

 

            Para su análisis, haremos comentarios puntuales, tanto de forma como de fondo, sobre algunos de los artículos cuya reforma se pretende, a fin de hacer más sencilla y práctica su valoración a lo interno de esa Comisión legislativa.

 

            Con respecto a la reforma sugerida al artículo 17 de la Ley No. 7554 lo primero que salta a la vista es que se pasa de una definición específica de supuesto fáctico para aplicar la evaluación de impacto ambiental (“actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos”) a una más genérica (“construcción u operación de obras, proyectos o actividades nuevas que sean susceptibles de producir efectos negativos de carácter significativo al ambiente”). Tal apertura parece estar más a tono con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema:

 

“La Ley Orgánica del Ambiente señala con claridad que «... Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán de una evaluación de impacto ambiental creada en esta ley ...», lo que permite afirmar, en correcta lectura, que ninguna actividad humana que pueda alterar o contaminar el ambiente puede prescindir del referido estudio de impacto ambiental. La fórmula que el Poder Ejecutivo ha ideado para que pueda establecerse, «prima facie», si la actividad humana que se emprende puede alterar o destruir el ambiente, ha sido la presentación del formulario llamado «de Evaluación Ambiental Preliminar». No es entonces, como lo sostiene el Tribunal Ambiental Administrativo en su informe, que el Poder Ejecutivo tenga discrecionalidad absoluta para señalar los proyectos que deben realizar el estudio de impacto ambiental, en tanto por disposición de la propia Constitución Política (art. 50) y la Ley Orgánica del Ambiente, como principio general, toda actividad humana de modificación del entorno «requerirá» el referido estudio. (…) Esto significa que la defensa y la preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conceptuado en el artículo 50 constitucional, es el derecho fundamental de toda persona y funciona como un principio general ineludible, de manera que en esta materia no es posible hacer excepciones genéricas (en materia urbanística y otros tópicos de lo que se ocupan los artículos 19 y 20) para exonerar el cumplimiento de obligaciones ambientales, pues con ello se corre el riesgo de desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del ambiente…” (Voto No. 1220-2002 de las 14:48 horas del 6 de febrero de 2002).

 

            No obstante queda la duda aún sobre la determinación en los alcances prácticos de la frase “efectos negativos de carácter significativo”, en tanto parece dejarse a la vía reglamentaria su determinación, lo que podría generar en la práctica roces de constitucionalidad:

 

“Es entonces la condición del proyecto o la obra la que determinará, en cada caso, si se requiere o no del estudio de impacto ambiental y no el establecimiento de condiciones arbitrarias por la vía reglamentaria. El reglamento solo debe establecer la forma en que se conocerán las condiciones del proyecto, y ello es lo que determinará la procedencia o improcedencia del estudio de impacto ambiental.” (Voto No. 1220-2002 de las 14:48 horas del 6 de febrero de 2002)

 

            Resulta interesante la introducción del término “susceptibles de producir”, en tanto parece retomar el principio 17 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo:

 

“Deberá  emprenderse  una evaluación del  impacto  ambiental,  en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que  probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio, y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.”

 

En torno a este tópico se manifestó la Procuraduría General de la República en la opinión jurídica No. 28-2008 de 6 de junio del 2008, al consultársele sobre un proyecto de ley para modificar precisamente el artículo 17 de la Ley No. 7554 (expediente No. 16060):                                                                                                En

 

       “El citado compromiso no sólo comprueba lo dicho en cuanto a que la evaluación de impacto ambiental debe realizarse para cualquier actividad y no sólo para aquellas otorgadas mediante permisos, concesiones o actos que declaren derechos subjetivos, sino que además refuerza el principio conocido en doctrina como “principio  preventivo” o también llamado por la Sala “principio precautorio” o de “evitación prudente” y que ha sido elevado a rango de principio constitucional. Este principio “se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.” (Sentencia 2003-06322 de las 14:14 horas del 3 de julio de 2003)

 

       Si bien la jurisprudencia de la Sala ha reconocido en forma expresa el principio comentado como elemento integrante del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y en tal sentido su observancia es obligatoria para cualquier autoridad pública, independientemente de su regulación expresa en una ley, lo cierto es que sería importante aprovechar la reforma que se pretende hacer al artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente para ajustarlo al compromiso adquirido en la Declaración de Río. En consecuencia, la redacción de la norma puede cambiarse para exigir la evaluación de impacto ambiental no sólo cuando se realicen actividades que “alteren o destruyan” el ambiente o “generen residuos tóxicos o peligrosos” (redacción actual y propuesta en el proyecto), sino también cuando dichas actividades “probablemente hayan de producir un impacto negativo”.”

 

            Por otro lado, retoma el artículo 17 propuesto una redacción similar a la existente en la Ley actual en el sentido de que el procedimiento de evaluación ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) se hará de manera previa al inicio de actividades. Se recomienda modificar esta regla jurídica para establecer la obligatoriedad de la evaluación de manera previa incluso al otorgamiento de permisos, concesiones, contratos, licitaciones, etc., que impliquen la realización de obras con posibilidad de alterar el ambiente de manera negativa.

 

“XII.-… El artículo 26 del Proyecto, no exige a la Administración Pública estudios técnicos en materia ambiental que garanticen a los costarricenses que su derecho a un ambiente sano no será perturbado o conculcado por la actividad de exploración y explotación de los recursos naturales hidrocarburados, de previo a otorgar la concesión a una persona física o jurídica privada. En su lugar el Proyecto escoge la vía inversa: otorgar la concesión y luego exigir los estudios sobre el efecto que esas actividades producirán en el ambiente. Pero lo más grave es que no se prevé una consecuencia directa del incumplimiento de esas exigencias, dejando a merced del libre arbitrio de los funcionarios competentes, la decisión sobre el punto.

(…) XX.- … En consecuencia lo dispuesto por el artículo 41 párrafo 2° del Proyecto que exige los estudios de impacto ambiental después de aprobada la concesión de exploración o explotación sobre todo en caso de particulares, es contraria a los fines, propósitos y obligaciones constitucionales en materia ambiental, en tanto el contrato una vez suscrito crea derechos en favor del interesado.” (En el mismo sentido sentencia 2002-01221 de las 14:49 horas del 6 de febrero de 2002)

 

            Siempre con relación al numeral 17 de la iniciativa legal, se indica en su párrafo primero que el proceso de evaluación ambiental incluye la evaluación de impacto ambiental y la evaluación ambiental estratégica; sin embargo, esta última no se define en el texto que se propone, únicamente se señala en su párrafo cuarto que, con respecto a ella, el reglamento de la ley deberá contemplar todas las políticas, planes y programas de desarrollo del Estado y de sus instituciones, para lo cual deberán incorporar la variable ambiental en todas sus acciones. Aunque en la exposición de motivos se indica que tal concepto de evaluación ambiental estratégica se refiere a la ordenación del territorio desde la perspectiva ambiental, tal contenido no se desprende claramente de la norma, por lo que se recomienda precisarlo, máxime si se está remitiendo a un reglamento para su desarrollo. Téngase presente que mientras más precisa sea la Ley en cuanto a los términos usados, más fácil será para el operador su aplicación, así como dictar las normas reglamentarias que la ejecuten.

 

            De otra parte, se busca modificar el artículo 18 de la Ley No. 7554 para que los profesionales que elaboren las evaluaciones de impacto          ambiental, en vez de hallarse únicamente inscritos y autorizados por la SETENA, se encuentren debidamente acreditados ante el Ente Costarricense de Acreditación (ECA) y así poder “controlar y garantizar que se cumplirá con un proceso cuidadoso de elaboración y/o revisión de las evaluaciones ambientales de las actividades, obras o proyectos que sean objeto de análisis por parte de Setena”. Tal propuesta normativa se encontraría conforme con la Ley que establece el Sistema Nacional para la Calidad, No. 8279 de 2 de mayo del 2002, que fija como misión para el ECA “respaldar la competencia técnica y credibilidad de los entes acreditados, para garantizar la confianza del Sistema Nacional de la Calidad; además, asegurar que los servicios ofrecidos por los entes acreditados mantengan la calidad bajo la cual fue reconocida la competencia técnica, así como promover y estimular la cooperación entre ellos” (artículo 20).

 

            Lo que no se comprende es por qué se eliminó de la modificación legislativa al artículo 18 la referencia a que las evaluaciones de impacto ambiental se realizarán de conformidad con las guías elaboradas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; tampoco existe ninguna explicación en la exposición de motivos. Salvo que exista alguna razón legal de peso no advertida por este órgano asesor, se recomienda sea introducida nuevamente.

 

            En lo que toca al artículo 22 de la misma Ley, se pretende modificarlo para fijar un plazo perentorio de treinta días (a contar de la fecha de publicación de un aviso en el diario oficial La Gaceta y un medio escrito de circulación nacional) a los interesados para formular alegaciones a un proyecto sujeto a evaluación por parte de la SETENA. En la actualidad tal oportunidad se encuentra abierta a cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o el proyecto. En la exposición de motivos se justifica el cambio en la intención de que los trámites de viabilidad ambiental no se prolonguen indefinidamente en el tiempo ante la presentación de oposiciones de terceros en cualquier instancia del procedimiento.

 

            Sin embargo, y no obstante la buena intención de la reforma, es nuestro criterio que la misma tendría eventuales roces de constitucionalidad, por cuanto se estaría limitando la participación ciudadana dentro de los procesos de evaluación ambiental de los proyectos. Téngase presente, por ejemplo, que un proyecto, con las sugerencias o modificaciones que haga la SETENA puede ir variando a lo largo del ítem procesal, y los interesados no tendrían participación en estas etapas; además, queda la duda de si siempre se podrían realizar audiencias en las que participe la población involucrada. Aunado a ello, se perdería la posibilidad de que los ciudadanos puedan intervenir en la fase operativa de las obras, posibilidad que sí tienen actualmente, de acuerdo con la Ley No. 7554.

 

            Al respecto, la Sala Constitucional ha sido muy clara sobre la importancia de fortalecer la participación ciudadana en los procesos de evaluación ambiental:

 

“V.- Es evidente que en el artículo 50 de la Constitución Política, queda plasmado, no solo el Derecho de los habitantes de la República de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino también el de ver protegido adecuadamente dicho Ambiente mediante una apropiada  gestión administrativa, que como se dijo, obliga al Estado a tomar y a reforzar todas aquellas medidas que se estimen necesarias para la protección de ese ambiente ecológicamente sano y equilibrado. Resulta entonces, que por imperativo constitucional el Estado costarricense no sólo debe invitar a la participación, sino que debe promoverla y respetarla cuando se produzca. Para ello, la participación debe ser lo más amplia posible, de manera que no pueda ser restringida arbitrariamente. (Voto No. 07063-2005 de las 16 horas 3 minutos del 7 de junio del 2005.”

 

            Lo anterior sin mencionar que resultaría un contrasentido limitar el acceso de las personas a los expedientes que se tramitan ante la SETENA, cuando precisamente la participación ciudadana es uno de los pilares básicos sobre los que se sustenta la Ley Orgánica del Ambiente:

 

“Artículo 6.- Participación de los habitantes

 

El Estado y las municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente.”

 

Con respecto al artículo 28 del proyecto de ley, creemos debe revisarse su redacción para destacar aún más el importante papel que ostentan las municipalidades en punto a la ordenación de sus respectivas jurisdicciones, incluyendo la materia ambiental; así como la necesaria coordinación que debe existir entre éstas y los demás organismos y entidades estatales:

 

“Por ello, a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala se ha referido ya al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes, al señalar mediante sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, que:

 

"La coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).” (…)

 

VII.- El papel de las municipalidades en materia ambiental. De conformidad con lo dicho, las municipalidades, como parte integrante del todo que es el Estado, tienen dentro del ámbito de sus competencias y obligaciones una alta dosis de responsabilidad en materia ambiental, sea mediante la aprobación directa de permisos o licencias para las cuales se exija el previo cumplimiento de requisitos que acrediten ante otras instancias del poder público el adecuado manejo ambiental, como mediante inspecciones regulares y canalización de situaciones de riesgo ante las instancias con mayor competencia de intervención. Ha quedado establecido ya que a los gobiernos locales les alcanza la obligación de coordinación y prevención en materia ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción territorial, de donde resulta que ciertamente las municipalidades son actores importantes en la tarea de protección al ambiente.

 

Es indubitable la facultad de los gobiernos locales para darse su propia ordenación territorial a través de los planes reguladores; pero la existencia de éstos -que en su mayoría carecen de complementos de ordenación desde el punto de vista del ambiente sano y ecológicamente equilibrado- no produce la desaplicación de la legislación tutelar ambiental. Por el contrario, estima la Sala que debe ser requisito fundamental, que no atenta contra el principio constitucional de la autonomía municipal, el que todo plan regulador deba considerar, de previo a ser aprobado y desarrollado, con un examen del impacto ambiental desde la perspectiva que da el artículo cincuenta constitucional, para que el ordenamiento del suelo y sus diversos regímenes sean compatibles con los alcances de la norma superior, sobre todo, valorando que esta disposición establece el derecho de todos los habitantes a obtener una respuesta ambiental de todas las autoridades públicas y ello incluye, sin duda,  a las municipalidades, quienes no están exentas de la aplicación de la norma constitucional y de su legislación de desarrollo. Es evidente que en este caso, es totalmente coincidente el interés nacional y el local, y por ello los gobiernos locales pueden y deben exigir el cumplimiento de requisitos ambientales en su territorio, y en caso de conflicto con las autoridades rectoras de la materia ambiental, pueden someter las controversias al contralor jurisdiccional que corresponda según la naturaleza de la infracción. Es por lo anterior que las normas tutelares del ambiente no son incompatibles, desde el punto de vista constitucional, con las facultades y competencias de las municipalidades, las que están obligadas, por imperativo del artículo cincuenta de la Constitución Política, a prodigarse en la protección del ambiente –ver, en este sentido, sentencia número 2006-7994, de las ocho horas cincuenta y siete minutos del dos de junio de dos mil seis-.” (Sala Constitucional, Voto No. 14560-2008 de las 14 horas 35 minutos del 26 de setiembre del 2008).

 

            Con una modificación al texto del artículo 83 de la Ley No. 7554 se procura dotar de personalidad jurídica instrumental a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental con miras a una gestión más “transparente, eficaz y eficiente” que permita “la contratación de profesionales que ayuden en la revisión de estudios de impacto ambiental, personal administrativo en general, apertura de oficinas regionales, pago de publicaciones, inspecciones de campo y demás funciones dadas por ley”. Aunque tal decisión de implementarla compete al ámbito de la política legislativa, conviene tener presente lo que la Sala Constitucional ha indicado sobre la figura de la persona jurídica instrumental:

 

“IV.- Sobre la personalidad jurídica instrumental.- Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial Nacional así como   suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha aceptado como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental, en realidad se trata de un órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese sentido sentencia No. 4681-97 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).

 

V.- Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la “personificación   presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aún cuando continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno).”  (Voto No. 8474-2004 de las 15 horas 11 minutos del 4 de agosto del 2004).

 

            No está de más recordar que con tal modificación a la naturaleza jurídica de la SETENA, dicho órgano será susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa:

 

  Artículo 12.- Se considerará parte demandada:

  (…)

            2) Los órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, en tanto sean autores de la conducta administrativa objeto del proceso, conjuntamente con el Estado o el ente al que se encuentren adscritos. (…)”

 

            Con relación a la reforma sugerida para el artículo 84 de la Ley No. 7554, podría existir un eventual roce de constitucionalidad al eliminarse la inspección de campo previa a las resoluciones que emita la SETENA.

 

            En efecto, la redacción actual del artículo 84, inciso d), es la siguiente:

 

“Artículo 84.- Funciones de la Secretaría Técnica. Las funciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental son las siguientes: (…) d) Realizar las inspecciones de campo correspondientes antes de emitir sus acuerdos.”.

 

            Mientras que la propuesta señala:

 

“Artículo 84.- Funciones de la Secretaría Técnica. Las funciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental son las siguientes: (…) d) Coordinar, cuando así lo considere conveniente, las inspecciones de campo correspondientes a la fiscalización de cumplimiento de compromisos ambientales y en casos calificados como de alta vulnerabilidad ambiental.”

           

Como se ve, la utilización de la frase coordinar las inspecciones de campo correspondientes a la fiscalización de cumplimiento de compromisos ambientales sugiere la idea que eliminar las inspecciones previas a la toma de decisión sobre el otorgamiento de viabilidad ambiental, para dejarlas únicamente para la fase seguimiento de los proyectos y sólo para aquellos calificados como de alta vulnerabilidad ambiental. Esta misma posición se observa en la modificación al artículo 89 de la misma Ley, con el agravante de que serían facultativas (“cuando se considere conveniente”) y no obligatorias, como lo son actualmente:

 

“Artículo 89.- Inspecciones.

 

La Secretaría Técnica Nacional Ambiental podrá realizar inspecciones para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en la materia, así como de las resoluciones que dicte esta Secretaría. Las inspecciones se efectuarán cuando se considere conveniente. Es obligatorio, en todas las inspecciones, levantar un acta.” (Texto del proyecto de ley, expediente No. 16,874)

 

            El eliminar la posibilidad de que la SETENA realice inspecciones de campo en las que pueda constatar las condiciones del entorno propiamente en el sitio donde se llevarán a cabo los futuros proyectos sometidos a su consideración y de valorar con mejor conocimiento de causa los probables efectos al ambiente y sus posibles impactos, podría constituirse en una violación a los principios preventivo y precautorio, plenamente reconocidos por la Sala Constitucional:

 

“Asimismo, existe una obligación del Estado de proteger el ambiente que se encuentra contemplada expresamente en el segundo párrafo, del artículo 50, de la Constitución Política, que dispone, lo que sigue: "(...) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado (...)" Esta disposición se complementa por lo establecido en el numeral 11, del "Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Interpretando armónicamente ambas normas, se puede derivar el principio preventivo, según el cual, el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario – dentro del ámbito permitido por la ley – a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente. (Voto No. 3705-93 de las 15:00 hrs. del 30 de julio de 1993

 

“La jurisprudencia vertida por este Tribunal Constitucional ha enlazado el deber impuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, con los principios precautorio y preventivo y la obligación de las evaluaciones ambientales como un requisito previo a cualquier actividad que pueda incidir, negativamente, sobre el medio ambiente. Es menester citar, sobre esta tesitura, la sentencia No. 6322-2003 de las 14:14 hrs. del 3 de julio de 2003, en la que esta Sala, de forma categórica, desarrolló una serie de principios de rango constitucional relacionados con el deber estatal de defender en forma oportuna el medio ambiente y engarzó el deber de realizar los estudios de impacto ambiental con los principios precautorio y preventivo, al señalar lo siguiente:

 

“(...) 4.- Principio precautorio: Uno de los principios esenciales que componen el derecho ambiental es el "principio precautorio" o "principio de la evitación prudente", el cual está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, (...)

 

El término prevención deriva del latín ‘praeventio’, que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible - o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. (Voto No 15760-2008 de las 14 horas 30 minutos del 22 de octubre del 2008).

           

Debe tomarse en cuenta, entre otras cosas, que las inspecciones de campo se constituyen en un instrumento muy útil de verificación de que lo enunciado en la parte documental de las evaluaciones de impacto ambiental coincide plenamente con la realidad del lugar en la que se desarrollarán los eventuales proyectos; así como que permiten darse una idea aún más precisa de las condiciones ambientales existentes, lo que indudablemente coadyuva a enriquecer las consideraciones científicas para la toma de decisiones.

 

            Al pretender eliminarse las inspecciones de la etapa de valoración de las evaluaciones de impacto ambiental se podría estar cercenando este componente de contacto directo con la realidad fáctica; volviéndose el análisis de tales instrumentos en un frío trabajo de escritorio; lo que podría redundar en la práctica en resoluciones carentes de un estudio exhaustivo, y por ende, permisivas de actos que podrían lesionar el ambiente.

 

            Siguiendo con el articulado del proyecto de ley, mediante la introducción de un artículo 84 bis se crea una composición nueva para la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, estableciendo un Consejo Técnico, un Director o Directora General y una Unidad Técnica de Apoyo.

 

            De esta nueva estructura lo que llama la atención es que sustituya a los actuales representantes de las diferentes instituciones estatales (Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Ministerio de Salud, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Instituto Costarricense de Electricidad y un representante de universidades estatales) por personas (sólo cinco) cuyo nombramiento por cuatro años para el Consejo Técnico dependerá exclusivamente del Ministro del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

 

            Sugerimos a los señores Diputados valorar suficientemente esta propuesta de reorganización de la SETENA en tanto la eliminación de funcionarios especializados provenientes de diferentes instituciones por otros profesionales nombrados por un período determinado podría incidir (no necesariamente) en que las decisiones se politicen, lo que vendría en detrimento de la objetividad, independencia y tecnicidad que debe privar en un órgano como éste.

 

            En relación con este mismo tema, debe revisarse una aparente contradicción ente este artículo 84 bis y el artículo 91 del proyecto de ley, porque este último habla de que “cada una de las instituciones representadas en el Consejo Técnico Interinstitucional deberá incorporar dentro de su presupuesto anual una suma específica que será transferida al presupuesto anual de la SETENA”, generando la duda de si la conformación de ese Consejo es o no efectivamente institucional. La exposición de motivos parece negar tal posibilidad:

 

Al ser la Comisión Plenaria un órgano integrado por muchos miembros y al no ser funcionarios estos de Setena de tiempo completo, su funcionamiento se vuelve complejo, muchas de sus funciones no se cumplen, como por ejemplo, la inspección a proyectos, función encomendada por ley. Con esta nueva estructura se pretende acabar con este problema, dejándole al Consejo Técnico funciones más estratégicas, integrado por un número de profesionales de diferentes materias que permiten mantener una congruencia y consistencia en materia ambiental.”

 

            No se entiende tampoco la alusión que se hace en la exposición de motivos a que con la reforma al numeral 88 de la Ley Orgánica del Ambiente se aclaran los términos de la interpretación del silencio positivo en materia ambiental y sus alcances, toda vez que dicho numeral no menciona este extremo de manera concreta:

 

“Artículo 88.- Eficiencia

La Secretaría deberá responder a las necesidades de eficiencia y eficacia en el análisis de las evaluaciones de impacto ambiental, de conformidad con las normas específicas, viables y funcionales para la conservación del ambiente orientada hacia el desarrollo sostenible.”

 

            Consideramos que si lo pretendido es consagrar el principio del no silencio positivo en materia ambiental, tal y como lo ha entendido la Sala Constitucional (ver Voto No. 6332-94 que la misma exposición de motivos cita), convendría hacerlo de una forma más explícita, como lo hace el artículo 4° de la Ley Forestal:

 

“Artículo 4.- Silencio positivo

 

En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Cuando la Administración Forestal del Estado no resuelva los asuntos sometidos a su conocimiento, dentro de los plazos estipulados en la Ley General de la Administración Pública, el funcionario responsable se expondrá a las sanciones dispuestas en las leyes.”

 

            Finalmente, no se externan comentarios respecto de los artículos del proyecto sobre administración y disposición de fondos públicos, al ser materia propia de la Contraloría General de la República, por lo que remitimos a los señores Diputados al Oficio No. 07424 de 22 de julio del 2008 de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de esa entidad y que consta en el expediente legislativo.

 

CONCLUSIÓN        

 

            Considera este órgano técnico consultivo que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 16.874 presenta problemas de constitucionalidad y técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, su sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

            De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/ meml