C-050-2009

18 de febrero de 2009

 

Señor

Raúl Isidro Bolaños Arce

Alcalde Municipal

Municipalidad de Santo Domingo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos su oficio Alcaldía-05-2008, recibido en este Despacho el día 31 de marzo de 2008,  por medio del cual consulta si la remuneración o gastos de representación que perciben los alcaldes municipales que son pensionados, en los términos previstos en el artículo 20 del Código Municipal, tiene o no el carácter de salario para efectos de las cotizaciones del seguro social.

 

A la consulta planteada se adjunta el dictamen OFICIO-LEGAL-10-2008, de fecha 7 de febrero de 2008, mediante el cual el señor Jorge Fallas Moreno, jefe del Departamento Legal, emitió el criterio legal al respecto, en el que indicó lo siguiente:

 

“En el caso que nos ocupa, hay una calificación por ley, como “gastos de representación”, de la remuneración que percibe el Alcalde que recibe pensión; pero, en mi opinión esa calificación no le quita el carácter de salario, pues se trata de una remuneración que recibe como contraprestación por el servicio personal que presta a la Municipalidad.”

 

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto consultado, nos permitimos ofrecer nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente dictamen, lo cual ha sido motivado por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho.

 

I.         Sobre la naturaleza jurídica de los gastos de representación

 

Sobre este tema, es necesario señalar que existen dos tipos de gastos de representación: los gastos de representación institucionales y los gastos de representación personales, y que sobre estos últimos, se ha indicado que poseen un carácter salarial.  En este sentido, en el dictamen C-017-1994 de 26 de enero de 1994, señalamos: 

 

“I-. UNA REMUNERACION DE CARACTER SALARIAL

 

Los gastos de representación constituyen una asignación complementaria del sueldo que perciben ciertos funcionarios (generalmente los que ocupan puestos en la Alta función pública) para facilitar el desempeño del cargo con el decoro que las circunstancias demanden y que puedan brindar atención oficial a otras personas; es decir, para cubrir gastos de carácter personal originados por el desempeño del puesto.

 

Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia (judicial y administrativa) la naturaleza de los gastos de representación.

Como es sabido, los gastos de representación pueden ser personales o bien, institucionales.

 

Se considera que los gastos de representación son personales cuando se acuerdan como una suma fija, generalmente mensual, no sujeta a liquidación. En virtud de lo cual, el monto previsto por este concepto queda en poder del funcionario que dispone de él y lo disfruta sin que para tal efecto deba presentar comprobantes. En ese sentido, el gasto de representación se establece en favor del funcionario. Tal es la situación que normalmente se presenta en el Gobierno Central.

 

Por el contrario, los gastos de representación son institucionales cuando no constituyen una remuneración fija, sino una contraprestación ocasional, sujeta a liquidación con presentación de las facturas correspondientes. Se trata de erogaciones que hace al Estado para resarcir a un funcionario de los gastos concretos en que haya incurrido con motivo de la función desempeñada, pero sin que pueda considerarse que la previsión de una cantidad X origine el derecho del servidor a percibirla.

 

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de esos emolumentos, la jurisprudencia de los Tribunales laborales señala que en la medida en que dichos gastos sean personales tienen naturaleza salarial, y como tal constituyen una asignación complementaria del salario; un accesorio en virtud de la función desempeñada y a efecto de cubrir las erogaciones exigidas por el desempeño del cargo (Así, Tribunal Superior de Trabajo, N. 955 de las 13:00 hrs. del 8 de octubre de

1992).

En cuanto a la naturaleza salarial de los gastos de representación la Sala Constitucional, en el Considerando IX del Voto No. 550-91 de 18:50 horas de 15 de marzo de 1991, dispuso lo siguiente:

"…sin que esta declaración signifique, por supuesto, que esa remuneración o salario conjunto de los diputados tenga que regirse por la legislación laboral común, ya que, justamente por la categoría, período fijo constitucional, origen electivo y naturaleza representativa de sus cargos, deben acomodarse a su propia normativa de derecho público especial. Lo que no puede decirse es que este régimen de excepción le niegue a aquella remuneración su carácter salarial o excluirlo de sus consecuencias esenciales como tal.” (El resaltado no es del original)

 

Tal y como se observa, la Sala Constitucional, en el caso especial de los diputados, no sólo afirmó la existencia de una naturaleza salarial en los gastos de representación, sino que, además, señaló, de forma categórica, que los mismos están ligados a las consecuencias esenciales de esa naturaleza, dentro de las que se encuentran el estar sujeto a las cargas sociales y al impuesto sobre la renta.

En ese sentido, esta Procuraduría en el dictamen C-137-1992 de 28 de agosto de 1992, señaló: 

“En virtud de las consideraciones realizadas, citas de jurisprudencia, legislación y doctrina, es criterio de esta Procuraduría que los gastos de representación que se asignen a funcionarios públicos por el desempeño de sus cargos están afectos al pago del impuesto sobre la renta de conformidad con el inciso c) del artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, en el monto que se determine por la normativa pertinente. De la forma expuesta dejamos evacuada su consulta.”

 

Específicamente, sobre la sujeción a las cargas sociales, en el dictamen C-210-2003 de 10 de julio de 2003, indicamos:

 

“En el caso de los gastos de representación que reciben los diputados, la Sala Constitucional, en su sentencia N° 550-91 ya citada, resolvió que no podía negársele "su carácter salarial", ni excluirlo de las consecuencias esenciales del salario.

 

Por lo anterior es claro que las cuotas obrero patronales deben cancelarse tomando en cuenta no sólo la asignación mensual de los diputados por su participación en las sesiones, sino también los gastos de representación. Asimismo, para el cálculo del subsidio que deben recibir los diputados cuando se encuentren incapacitados, deben tomarse en cuenta ambos rubros.”

 

Siguiendo esa línea de pensamiento, a partir de octubre de 2002, se estableció, de manera aún más clara a nivel normativo, que los gastos de representación personales se encuentran afectos a las cargas sociales, mediante la emisión del decreto No. 31459, de 6 de octubre de 2003, denominado “Clasificador por Objeto del Gasto del Sector Público”, en el que se definió la figura de los gastos de representación personal de la siguiente forma:

 

“0.99.01 Gastos de representación personal

 

Retribución que se otorga a determinados puestos de nivel jerárquico superior para que en ocasión del ejercicio de su cargo, brinden atenciones de carácter oficial a personas representantes de instituciones ajenas a la entidad que las otorga, de conformidad con la legislación vigente. A diferencia de los "Gastos de representación institucional", incorporados en la subpartida 1.07.03, estos gastos constituyen un "plus salarial", pues se giran como una suma mensual fija no sujeta a liquidación, por lo que están afectos al impuesto sobre la renta y cargas sociales.” (énfasis agregado)

 

II.        El concepto de gastos de representación en los términos del artículo 20 del Código Municipal, de frente al sistema de seguridad social.

 

En lo que interesa para efectos de esta consulta, el artículo 20 del Código Municipal dispone:

 

“(…) En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

 

(…)”

 

Tal como se observa, el rubro de gastos de representación establecido para aquellos alcaldes que sean pensionados y no suspendan tal beneficio, es un monto fijo mensual correspondiente al 50% de la totalidad de la pensión de la que estén disfrutando y dicho pago no se encuentra sujeto a ningún tipo de liquidación por parte del funcionario, por lo que podemos afirmar que se trata de gastos de representación personales, con las consecuencias que ello apareja, según lo señalamos en el aparte anterior.

Así las cosas, tenemos que los gastos de representación establecidos en el artículo 20 del Código Municipal, si bien en estricto sentido no se definen como salario, al ser de carácter personal, poseen naturaleza salarial, toda vez que responden a la remuneración por las funciones de alcalde que se prestan a la Municipalidad, de tal suerte que no resulta procedente excluirlos de las consecuencias esenciales del salario, dentro de las que se encuentra precisamente la sujeción al régimen de cotizaciones de la Caja Costarricense del  Seguro Social.

            La anterior interpretación resulta, a nuestro juicio, la más acorde con los principios que inspiran el régimen de seguridad social establecido a nivel de la Carta Fundamental, acerca del cual la jurisprudencia constitucional se ha referido en los siguientes términos:

 

 “Esta Sala estima, que el seguro social, obliga a señalar una serie de objetivos, para los cuales crea instituciones y elabora normas, de manera que pueda configurar prestaciones adecuadas, que permitan atender a los grupos destinatarios de sus beneficios y adecuarlo razonablemente a su desarrollo económico; por lo que los derechos de seguridad social son normas de orden programático, de realización progresiva, metas que se le fijan al Estado para que éste las cumpla según las necesidades y posibilidades de los recursos del mismo, desarrollándolo hasta un máximo posible .” (sentencia número 5554-1997 de las ocho horas veinticuatro minutos del 4 de setiembre de 1997)

 

En efecto, ha sido criterio inveterado de la Sala Constitucional la especial relevancia que ostenta el cumplimiento de las obligaciones  relativas a los seguros sociales, señalando que:

 

“Cuando se habla de seguros sociales se trata de una institución de rango constitucional (artículo 73 de la Carta Política). Asimismo, en esa institución descansa una parte muy importante de la solidaridad nacional, como instrumento para alcanzar el más justo reparto de la riqueza (artículos 50 y 74 constitucionales). Es por lo anterior que el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los seguros sociales, tiene que ver con el cumplimiento de obligaciones esenciales del sistema democrático del país y por ello, fundamentales para la convivencia y el desarrollo económico y social. Son en consecuencia, obligaciones atinentes al orden público.” (el subrayado es nuestro, sentencia N° 1996-0033 de las 16:30 horas del 3 de enero de 1996)

 

            Asimismo, la remuneración que el ordenamiento jurídico autoriza a pagar a aquellos alcaldes que gocen de una pensión en los términos del artículo 20 ya citado, a nuestro juicio debe entenderse comprendida dentro de la conceptualización amplia que consagra el artículo 3 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943), norma que establece lo siguiente:

 

Artículo 3º.- Las coberturas del Seguro Social -y el ingreso al mismo- son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivados de la relación obrero-patronal. (énfasis agregado)

 

Dicha norma igualmente se desarrolla a su vez en el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social (Reglamento N° 7082 del 3 de diciembre de 1996), el cual en lo conducente dispone:

 

“Artículo 7º. De la obligatoriedad. La afiliación al Seguro de Salud es obligatoria para todos los trabajadores asalariados, los trabajadores independientes y para los pensionados de los regímenes nacionales de pensión, en el territorio nacional, sin perjuicio de lo que dispone el artículo Nº 4 de la Ley Constitutiva de la Caja.” (Así reformado mediante sesión N°8061 del 30 de mayo del 2006).

 

Así, aunque resulta claro que, como lo ha establecido reiteradamente este Despacho, el Alcalde, como funcionario de elección popular no desempeña su cargo bajo una relación de subordinación obrero-patronal (ver, entre otros, la opinión jurídica OJ-060-2003 del 9 de abril del 2003 y el dictamen C-333-2002 del 10 de diciembre del 2002), también es cierto que se trata de un servidor público que –no por las particulares regulaciones en cuanto a su régimen de remuneración establecidas en el Código Municipal– puede excluirse en forma simplista de las obligaciones y la cobertura de la Caja Costarricense de Seguro Social, el cual, según apuntamos, ostenta raigambre constitucional, como uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho.

 

En efecto, la posición que aquí estamos sosteniendo resulta consonante con la línea de criterio que ha mantenido esta Procuraduría en otras ocasiones. Así, a mayor abundamiento, valga retomar algunas consideraciones recogidas en nuestro dictamen N° C-322-2008 del 16 de setiembre del 2008, cuando señala, refiriéndose justamente al artículo 3 de la Ley Constitutiva del CCSS arriba transcrito, lo siguiente:

 

“De una lectura del párrafo primero de esa norma, puede extraerse sin forzamiento alguno, que la intención que tuvo en mente el legislador para reformar su texto ( mediante el artículo 1º de la Ley Nº 4750 de 26 de abril de 1971 y 1º de la Nº 6914 del 28 de noviembre de 1983 ) fue la de que las cuotas del seguro social   que debían o deben ser deducidas de las remuneraciones que perciben todos los trabajadores manuales e intelectuales, son las ligadas, -valga la redundancia- a cualquier denominación que se paguen con motivo o derivadas de una relación de trabajo, bajo una subordinación jurídica y fáctica; debiéndose entender que son las aplicadas en los salarios que, lógicamente, se otorgan dentro de una situación normal de prestación de servicio. Incluso este pensamiento se extrae, en un primer momento, en uno de los pronunciamientos de la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social (V. DJ-575-2001, redactado por el Licenciado Edwin Rodríguez Alvarado) cuando se señaló acertadamente, en lo que interesa:

 

“ …Para el análisis de lo consultado es importante recordar que el párrafo primero del numeral 3 de la Ley Constitutiva de la Caja, históricamente ha sufrido una serie de reformas, ello con la finalidad de evitar las frecuentes evasiones del pago de las cuotas de la Seguridad Social, dada la cantidad de mecanismos utilizados por algunos patronos para no reportar los salarios reales cancelados a los trabajadores, remunerando mediante otro tipo de ingresos que, por su carácter voluntario, eventual y gratuito según el texto vigente en la Ley en determinada fecha, no se encontraban afectos al pago de las cuotas obrero patronales de la Caja Costarricense del Seguro Social…Es con la última reforma transcrita en el año 1983, mediante el cual se cambió de manera radical el texto, en lugar de utilizar la frase “sobre el total de remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivadas de la relación obrero patronal”. Precisamente con esta reforma se pretendía dejar clara la intención del legislador de introducir un criterio amplio de “salario” para los efectos de la seguridad social.”  (Lo resaltado no es del original)

 

Como puede verse, la idea primordial que motivó a la reforma del citado numeral, fue tratar de reajustar el concepto de salario para los efectos del cumplimiento de las deducciones de las cargas sociales correspondientes; pues con el anterior concepto se facilitaba la evasión de ese pago bajo el subterfugio de denominaciones y figuras contractuales no acordes con la realidad de una situación laboral, en abierta contravención con la seguridad social del país.”

               

III.-     La percepción simultánea de pensión y de gastos de representación de naturaleza salarial

 

En otro orden de ideas, y en tanto hemos afirmado que los gastos de representación que un alcalde que ya disfruta de pensión puede percibir en vista de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal pueden considerarse de naturaleza salarial, resulta conveniente acotar que ello puede considerarse una excepción establecida expresamente por ley a la regla general, cual es que no se puede percibir pensión y salario a la vez (sobre esa norma de principio, ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-129-2006 del 28 de marzo del 2006).

 

              Ahora bien, debe tenerse claro que el marco jurídico relativo a los diferentes regímenes de pensiones existentes es un campo sumamente complejo, que involucra no sólo una enorme cantidad de aristas, sino además una serie de distintas leyes que se han venido promulgando a lo largo de los años, de ahí que cada caso concreto depende del régimen al cual pertenezca el pensionado y que pueda tener sus propias reglas sobre el particular.

 

            Dentro de ellas, resulta de obligada y primaria referencia la Ley sobre el Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional ( Ley N° 7302), conocida como Ley Marco de Pensiones. Lo anterior, por cuanto la citada normativa se promulgó con la finalidad de unificar aspectos claves de todos los regímenes especiales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, y de esa manera amortiguar el impacto económico que se estaba presentando en las finanzas públicas.

 

            Por esa razón, dicho cuerpo legal dejó sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificado. Sobre este tema, el dictamen de esta Procuraduría General N° C-305-2000 de 11 de diciembre de 2000, en lo que aquí nos interesa, explicó:

 

“(…) Las leyes donde se regulan los regímenes contributivos de pensiones con cargo al presupuesto nacional - entre ellas, la ley n.° 148 de 23 de agosto de 1943- no fueron derogadas integralmente por la Ley n.° 7302, sino que, de esas leyes, solo fueron dejadas sin efecto las disposiciones contrarias al marco unificador previsto en la Ley n.° 7302. Por esa razón, una persona que cumpla todos los requisitos establecidos en esos regímenes especiales, incluyendo aquellos que hubieren sido agregados o modificados por la Ley n.° 7302, sí tienen la posibilidad de jubilarse al amparo del régimen a que pertenecen.

 

2.- La Ley n.° 7302 no creó un régimen nuevo de pensiones. Lo que hizo, fue modificar los regímenes existentes en cuanto a la edad requerida para jubilarse, el tiempo de servicios, la forma de cálculo del beneficio económico, la forma de calcular los incrementos en el monto de ese beneficio, etc. Por esa razón, no podría afirmarse válidamente que una persona puede jubilarse con base en la Ley n.° 7302, sino que lo haría al amparo del régimen de pensiones al que pertenece, con las modificaciones que le hubiere realizado a ese régimen la Ley n° 7302 recién citada.”. (Énfasis agregado).

 

            La anterior explicación resulta relevante en tanto la citada Ley Marco de Pensiones contiene una regulación expresa sobre el tema que aquí nos interesa, cuando dispone:

 

“ARTICULO 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas. (…)” (énfasis agregado).

 

            En igual sentido, el artículo 44 del Reglamento a la Ley de Creación Régimen General de Pensiones (decreto ejecutivo N° 21996) dispone lo siguiente:

 

“Artículo 44. — El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquella cuya única remuneración sean dietas.” (énfasis agregado).

 

            Como se advierte, todos aquellos pensionados que estén cubiertos por las disposiciones de la citada Ley N° 7302, independientemente del régimen especial al que pertenezcan, están sujetos a la regla de principio en el sentido de que el pago de la pensión resulta incompatible con la percepción de un salario por ocupar un cargo bajo una relación de empleo.

 

            Por otra parte, en cuanto a algunos casos que están exceptuados de la aplicación de la Ley N° 7302, por su envergadura merece una referencia el régimen del Magisterio, que se regula mediante la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (Ley N° 2248), y que, en lo que aquí nos interesa, dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 76.- Revisión por reingreso.

 

El jubilado que reingrese en la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o sus instituciones, suspenderá la percepción de su jubilación durante el tiempo en que se encuentre activo a excepción, estrictamente, del personal académico al servicio de las instituciones de enseñanza superior estatales recontratados hasta por un máximo de medio tiempo, para programas de posgrado o investigación, de conformidad con los requisitos que cada entidad establecerá al efecto. Para lo dispuesto en el párrafo anterior, el jubilado que vuelva a la vida activa deberá comunicar su alta, con copia del acto de nombramiento, dirigida a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, que ordenará suspender las prestaciones durante el tiempo que indique el acto de nombramiento.” (el subrayado es nuestro).

 

            Así, del artículo transcrito se desprende que existe una restricción para los beneficiarios de este régimen, en cuanto a la posibilidad ser nombrado en un cargo en el que medie una relación de empleo público, en virtud de la cual se recibe un salario por parte de la Administración.

 

            Estas referencias –que desde luego no pretenden agotar una enumeración de todos los regímenes que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico– muestran una tendencia uniforme y generalizada en el sentido de  implantar una incompatibilidad entre la percepción de una pensión y de un salario a cargo de la Administración Pública.

 

            La jurisprudencia constitucional, refiriéndose a esa incompatibilidad en el caso de los pensionados que asumen posteriormente la condición de asalariados, explica el fundamento de esa restricción en los siguientes términos:

 

“Cuestionan los consultantes la razonabilidad de este artículo del proyecto en tanto excluye a todo aquel que goce de jubilación o pensión, del desempeño de cargos en la Administración Pública, simultáneamente con el disfrute del beneficio de retiro. Estima la Sala que no existe ningún roce constitucional en este artículo por lo que de seguido se dirá. El análisis de la razonabilidad de la norma implica establecer si los medios elegidos por el legislador son o no admisibles a efecto de justificar la consiguiente restricción de derechos que se afecten.

 

De esta manera las restricciones que se impongan deben obedecer a necesidades o fines públicos que las justifiquen, de tal modo que no aparezcan como infundadas, excesivas o arbitrarias; esto es, deben ser proporcionadas a las circunstancias (motivos) que los originan y a los fines que se procura alcanzar con ella.

La Constitución Política en el Capítulo de los Derechos y Garantías Sociales declara su adhesión al principio cristiano de justicia social, que resulta la piedra angular de todas las soluciones que deba dictar el legislador en torno a la cuestión social. Así, hay valores y principios asumidos constitucionalmente como la solidaridad, la igualdad y la efectiva participación de todos en la vida económica del país, que son expresión de esa causa esencial de lo social. En efecto, el artículo 50 establece que el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, debiendo organizar y estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, el artículo 56 señala que el Estado debe procurar que todos tengan una ocupación honesta y útil, y, el artículo 74 declara que la legislación que se dicte para organizar los factores que concurran al proceso de producción (legislación social y de trabajo), debe esencialmente, fundamentarse en el principio indicado. En consecuencia partiendo de que los medios de producción y subsistencia no son ilimitados, que un sector de la población, como es público y notorio, carece de ocupación justamente remunerada, y que los derechos y garantías sociales se apoyan en estos principios y valores esenciales, no resulta irracional la disposición que se pretende aprobar. Si uno de los fines del Estado es la mejor distribución de la riqueza para lograr entre otras cosas la incorporación de todos a la vida productiva, no puede ser contrario a la razón, que se impida la acumulación de recursos en algunos en menoscabo de las necesidades de otros, lo que llevaría implícita la acumulación de privilegios que no se encuentran fundamentados en una situación de necesidad en perjuicio de quienes aspirado legítimamente, ven cerrado el acceso al derecho al trabajo, a la honesta subsistencia y a su autorrealización, por causas ajenas a su propia voluntad. No comparte la Sala los términos de la Consulta, en el sentido que el proyecto excluye a las personas jubilados o pensionadas, de manera general del desempeño de cargos en la Administración Pública. La norma lo que propone es reiterar un concepto de añeja identidad, como lo es evitar la simultaneidad en el desempeño de una función pública y el disfrute de un beneficio de retiro. En el mismo sentido las excepciones que la norma contiene y que provienen de antecedentes legislativos lejanos, resultan razonables en lo que atañe a la enseñanza superior universitaria, en tanto permite aprovechar la experiencia y el acervo académico de los educadores de sólida formación y experiencia, y en todos los casos en que se trata de actividades en las que se devengan dietas, que por su naturaleza no pueden considerarse salarios y en consecuencia tampoco incluirse dentro de los límites de la prohibición. En este sentido la Sala entiende que la norma incluye todos los casos posibles en que se devengan dietas y no sólo los ejemplos que ahí se citan. (énfasis agregado) (sentencia número 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, dictada con motivo de la consulta facultativa de constitucionalidad planteada sobre la Reforma Integral a la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional)

 

            Asimismo, con ocasión del análisis que hiciera la Sala Constitucional del numeral 49 de la antigua Ley de la Administración Financiera de la República –actualmente derogada-, se desarrollaron los siguientes razonamientos:

 

"II).- En la acción se discute, exclusivamente, la validez constitucional del párrafo segundo del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República; es decir, sobre la razonabilidad de la norma que se prohíba pagar a una misma persona, simultáneamente y con fondos públicos, salario y jubilación. Sobre el tema, la Sala ha producido alguna jurisprudencia, en el sentido que tal prohibición no es irrazonable y por ello constitucional. Así, en la sentencia No. 191-92 de las diez horas treinta minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y dos, en el considerando II, la Sala expresó :

 

"Quedó demostrado que los recurrentes son trabajadores en propiedad del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, recibiendo un salario de tiempo completo por la jornada laboral ordinaria y que también laboraban en forma interina en el Ministerio de Educación Pública, devengando un salario por ello. El cese de los nombramientos interinos por parte del Ministerio dicho obedeció a razones estrictamente jurídicas, pues existe dictamen de la Procuraduría General de la República, vinculante para las autoridades administrativas recurridas, en el que se señala la prohibición legal o incompatibilidad para que una misma persona pueda desempeñar simultáneamente dos puestos en la administración pública, o en su caso, de percibir una pensión de gobierno y recibir además un salario proveniente de la misma administración. No se observa violación alguna a los derechos fundamentales de los recurrentes por parte de los recurridos, pues la actuación de éstos se ajusta en todo a derecho y no contraviene norma constitucional alguna..."

 

Si bien esta sentencia no profundiza en el examen de la constitucionalidad de los alcances del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, sí desarrolla el principio general de ser razonable y proporcionada a los fines de la ley que la desarrolla. En el mismo sentido se pronunció la sentencia No. 644-92 de las ocho horas treinta minutos del seis de marzo de mil novecientos noventa y dos, cuando señaló :

 

"Las actuaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social, tienen sustento en las disposiciones de la Ley de la Administración Financiera de la República, que recoge el principio general que ningún servidor jubilado pueda devengar, simultáneamente, un salario de la administración pública; por otro lado, aceptar el criterio del recurrente, contradice el principio de solidaridad social en que se fundamenta el sistema costarricense de jubilaciones y pensiones (artículo 74 Constitución Política). Resulta así, que no percibe la Sala que se haya dado ningún quebranto constitucional..."

 

En el caso se pretendía, precisamente, que se resolviera, vía de amparo, la procedencia del pago simultáneo de salario y jubilación. Y principalmente, lo que ha resuelto la Sala tiene origen en su sentencia No. 1147-90 de las dieciséis horas del veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa, considerando VII, en el que se dijo textualmente:

 

"En todo caso, la Sala considera que el derecho a la jubilación, en general o en los regímenes especiales aludidos, no puede ser normalmente condicionada a la conducta de su titular, ya sea ésta anterior o posterior a su consolidación como derecho adquirido. En realidad, no se ignora que el de jubilación, como cualquier otro derecho, está sujeto a condiciones y limitaciones, pero unas y otras solamente en cuanto se encuentren previstas por las normas que las reconocen y garantizan y resulten, además, razonablemente necesarias para el ejercicio del derecho mismo, de acuerdo con su naturaleza y fin. Esto no es otra cosa que expresión de un conocido principio del Derecho de los Derechos Humanos, que puede denominarse de proporcionalidad, y que se recoge, en general, como condición sine qua non de las limitaciones y restricciones a tales derechos autorizadas excepcionalmente por los propios textos que los consagran; principio que se encuentra enumerado, por ejemplo, en los artículos 29.2 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4 y 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

En tales supuestos de razonabilidad y proporcionalidad estarían, obviamente, las condiciones establecidas en los artículos 237 y 239 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, a las que se remite expresamente el 240 impugnado; y lo estarían, aún a falta de texto expreso, por ejemplo, la suspensión de la jubilación cuando el beneficiario se reintegre al servicio activo remunerado, y mientras lo esté, o la pérdida de los derechos causahabientes en eventos como la mayoría de los hijos o el matrimonio del cónyuge supérstite (…).”  (Ver  sentencia número 3451-95 de las 16:36 horas del 4 de julio de 1995,  retomada a su vez por la sentencia número 2002-7701 de las 14:56 horas del 7 de agosto del 2002)

 

            Hemos considerado pertinente hacer alusión a los citados antecedentes jurisprudenciales, en tanto dentro del ordenamiento subsisten algunas normas de larga data concebidas en términos similares al numeral 49 de la referida Ley de la Administración Financiera de la República.  Dichas normas constituyen los orígenes de la restricción a que hemos venido haciendo alusión, y hoy día puede considerarse que resultan de aplicación muy residual, en tanto posteriormente se han venido promulgando una serie de leyes especiales sobre la materia.[1]

 

            A pesar de esa circunstancia, estimamos relevante hacer una breve referencia sobre el este punto, particularmente respecto de la Ley N° 14 del 2 de diciembre de 1935 (Ley General de Pensiones), que aún se mantiene vigente en la actualidad, y cuyo texto dispone en lo conducente:

 

“ARTÍCULO 14.- Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control

 

(*), a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones

 

(**).

 

(*) Actualmente "Contraloría General de la República".

 

(**) Sobre esta Junta, ver artículo 6º, párrafo 2º de esa misma Ley.

 

Refiriéndose al sentido de este supuesto normativo, ya esta Procuraduría había  señalado lo siguiente:

 

“…Por ello, no es posible, sin lesionar las finanzas públicas, ocupar un cargo remunerado en la referida empresa y disfrutar simultáneamente de una pensión a cargo del presupuesto de la República. Permitir una situación contraria implica, por un lado, que el Estado deba abonar el monto por concepto de pensión y por otro, remunerar el salario respectivo, lo cual, en definitiva, es lo que justamente pretende evitar el referido artículo 14 de la Ley N° 14 de 2 de diciembre de 1935 (…)”. (dictamen N° C-303-2001 del 2 de noviembre de 2001)

           

            Así las cosas, esta Procuraduría ha sostenido que el artículo 14 de la Ley General de Pensiones, cuando se refiere al desempeño de empleo o cargo público remunerado, debe ser interpretado en el sentido de que el pensionado esté ligado por una relación de empleo público retribuida mediante salario, que es la hipótesis en que se ha considerado razonable imponer dicha restricción.

 

Por todo lo anterior, es que líneas atrás afirmamos que lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal –si nos enfocamos en el carácter salarial que puede atribuírsele al pago de los gastos de representación que menciona la norma– habría de considerarse una excepción a esa regla de principio que hemos explicado, en el sentido de que no cabe la percepción simultánea de pensión y salario. Excepción que el legislador ha estimado conveniente introducir para el caso de las particulares funciones que cumple el Alcalde Municipal, como funcionario de alto rango dentro de los gobiernos locales, y que es electo por el voto popular en forma directa.

 

III.      Conclusión:

 

Es criterio de esta Procuraduría General que los gastos de representación establecidos en el artículo 20 del Código Municipal a favor de los alcaldes que se encuentren recibiendo pensión durante el ejercicio de su cargo se encuentran afectos al régimen de cotizaciones de la Caja Costarricense del Seguro Social, con fundamento en lo siguiente: 

 

1.                       Existen dos tipos de gastos de representación: los institucionales y los personales. Los gastos de representación personales se encuentran afectos a las cargas sociales.

 

2.                       El rubro de gastos de representación establecido para aquellos alcaldes que sean pensionados y no suspendan tal beneficio, es un monto fijo mensual correspondiente al 50% de la totalidad de la pensión de la que estén disfrutando. En tanto dicho pago no se encuentra sujeto a ningún tipo de liquidación por parte del funcionario, podemos afirmar que se trata de gastos de representación personales.

 

3.                       Los gastos de representación establecidos en el artículo 20 del Código Municipal, si bien en estricto sentido no se definen como salario, al ser de carácter personal, poseen naturaleza salarial, toda vez que responden a la remuneración por las funciones de alcalde que se prestan a la Municipalidad, de tal suerte que no resulta procedente excluirlos de las consecuencias esenciales del salario, dentro de las que se encuentra precisamente la sujeción al régimen de cotizaciones de la Caja Costarricense del  Seguro Social.

 

4.                       La anterior interpretación resulta, a nuestro juicio, la más acorde con los principios que inspiran el régimen de seguridad social establecido a nivel de la Carta Fundamental. Por ello, la remuneración que el ordenamiento jurídico autoriza a pagar a aquellos alcaldes que gocen de una pensión en los términos del artículo 20 ya citado, debe entenderse comprendida dentro de la conceptualización amplia que consagra el artículo 3 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943).

 

5.                       En tanto hemos afirmado que los gastos de representación que un alcalde pensionado puede percibir en vista de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal pueden considerarse de naturaleza salarial, resulta conveniente acotar que ello ha de tenerse como una excepción establecida expresamente por ley  a la regla general, cual es que no se puede percibir pensión y salario a la vez.

 

            De usted con toda consideración, suscriben atentamente, 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                             Xochilt López Vargas

  Procuradora Adjunta                                     Abogada de Procuraduría

 

 

ACG/XLV/msch