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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 022 del 05/03/2009
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Texto Opinión Jurídica 022
 
  Opinión Jurídica : 022 - J   del 05/03/2009   

OJ-22-2009                                                            


5 de marzo, 2009


 


Licenciada

Hannia Milena Durán, Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República  me es grato referirme a su carta del 19 de febrero del año en curso, a través de la cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Ley para el apoyo y fortalecimiento del sector agrícola”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 17.165.


 


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.


 


I.                   RESUMEN DEL PROYECTO


 


Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende del articulado, con la presente iniciativa se “(…) pretende condonar deudas que los sectores agropecuarios han contraído con el Fideicomiso para la protección y el fomento agropecuario para pequeños y medianos productores (Fidagro), y con algunos de los recursos de Reconversión Productiva, los cuales mediante la Ley N.° 8634, fueron trasladados al Fideicomiso Nacional para el Desarrollo”.


 


II.                SOBRE EL FONDO


 


En el transitorio IX de la Ley del sistema de banca de desarrollo, Ley n.° 8634 de 23 de abril del 2008, se dispuso que las deudas formalizadas o en proceso de formalización que llegaran a aprobarse con el Fideicomiso para la protección y el fomento agropecuarios para pequeños y medianos productores (Fidagro), en el momento de aprobación de esa Ley, debían ser recalificadas a un veinte por ciento (20%) de su monto y readecuadas a un plazo no menor de quince años, a una tasa de interés no superior a la tasa básica pasiva menos dos puntos porcentuales y con un período de gracia hasta de tres años. El pago de estas obligaciones debían realizarse directamente al Finade, que para todos los efectos legales sería el a creedor de estas.


 


Con el proyecto de ley de comentario se pretende condonar en su totalidad las deudas que fueron readecuadas a un 20% con base en el transitorio supra indicado, a partir de la publicación de la Ley. Además, las deudas de los productores contraídas con el Fondo de reconversión productiva del componente reembolsable que se encuentren en morosidad, incluyendo las que ya están en cobro judicial, y que fuese trasladado al Finade (Fideicomiso Nacional para el Desarrollo) mediante la Ley N.° 8634, quedarían condonadas en su totalidad a partir de la publicación de Ley.


 


De conformidad con la Ley n.° 8634 el fiduciario del FINADE es un banco estatal. Ahora bien, debe quedar claro que con la presente ley no se está afectando el contrato de fideicomiso vigente, pues mediante una ley no se puede afectar relaciones jurídicas vigentes, las cuales fueron concertadas con fundamento en una legislación anterior. En esta dirección, es importante tener presente la naturaleza del contrato de fideicomiso. Como bien se sabe, el contrato de fideicomiso es de naturaleza privada. A través de él, el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes y derechos para que los emplee en los fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo (artículo 533 del código de Comercio). Sobre el particular, en el informe que elaboramos a causa de la tramitación del expediente legislativo n.° 13.250, expresamos lo siguiente:


 


“ La Administración Pública, está constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada una con personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y privado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública. Además, el inciso 2 del artículo 3, de ese mismo cuerpo normativo, indica que el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.


Con base en lo anterior, el Estado y los entes públicos pueden actuar a través de las normas del Derecho Público, en cuyo caso actúan con potestades exhorbitantes de Derecho común; o bien, intervenir por medio de los causes del Derecho privado o común desprovistos de las potestades de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso, el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados.


Ahora bien, tal y como acertadamente lo ha señalado la doctrina, el hecho de que la Administración Pública realice actos de Derecho privado no significa que esté persiguiendo fines privados.  El Estado no puede perseguir fines privados para lograr sus cometidos, sus fines serán siempre públicos, independientemente de la figura jurídica que utilice, sea ésta de Derecho Público o de Derecho privado.


Lo que ocurre con  la actividad privada de la Administración Pública es que los entes públicos “ instrumentalizan” las figuras jurídicas del Derecho privado, para alcanzar los fines públicos que les impone el ordenamiento jurídico en forma eficaz y eficiente, situación que estaría lejos de lograrse, si se utilizaran las figuras del Derecho público. Lo que sucede, como señala un autor, es que se da una “privatización” de la vida pública, sobre todo en aquellos casos en los cuales el Estado o sus entes, han asumido actividades industriales, financieras o comerciales, las cuales no encuentran respuestas  adecuadas en los institutos del Derecho Público debiendo recurrirse, necesariamente, a los institutos del Derecho privado.


La actividad del Banco Central de Costa Rica relacionada con la cartera remanente del disuelto Banco Anglo Costarricense, sobre todo lo relativo a la adopción de un contrato de fideicomiso con el BANCOOP, es una actividad privada a la que se le aplica el régimen jurídico de Derecho privado, en especial las normas del Código de comercio.


2.- LA FIGURA DEL FIDEICOMISO.


El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona física o jurídica -fideicomitente- transmite a otra -fiduciario- la propiedad de bienes o derechos, para la realización de los fines señalados en el acto constitutivo, en beneficio de un tercero beneficiario -fideicomisario-. (artículo 633 del Código de comercio).


Con base en el artículo 15 de la ley número  7471 el Banco Central de Costa Rica - fideicomitente- suscribió un contrato de Fideicomiso, número 120-97, con el Banco Cooperativo Costarricense R.L. -fiduciario-, en el cual aparece como beneficiario el mismo Banco Central -fideicomitente-, con el  fin de que el fiduciario administre, gestione y recupere la totalidad de la cartera de crédito al día o vencida recibida por el fideicomitente en dación pago (2). (Ver cláusula primera del contrato).


Un aspecto relevante en la figura del fideicomiso, es que fideicomitente  trasmite la propiedad de los bienes y derechos al fiduciario por lo que, cualquier decisión en relación con los bienes y derechos que están en fideicomiso, tienen que ajustarse a la legislación mercantil, sobre todo aquellas normas que le garantizan al fiduciario sus derechos. En otras palabras, la autorización que otorgue la Asamblea Legislativa al Banco Central de Costa Rica para que venda la cartera crediticia remanente del Banco Anglo Costarricense, actualmente en propiedad del Banco Cooperativo Costarricense R.L., sólo es posible en la medida de que el ente público, utilizando las figuras propias de la legislación mercantil, recupere la propiedad sobre esos derechos, ya que de no ser así, la autorización deviene en inconstitucional por violación al artículo 45 de la Constitución Política y de la libertad contractual.


Más concretamente, mientras exista el contrato de fideicomiso, la autorización que se pretende dar al Banco Central de Costa Rica deviene en inconstitucionalidad, debido a que no le se puede autorizar a vender algo que actualmente no le pertenece. En vista de lo anterior, el Banco Central de Costa Rica, previo a utilizar la potestad que por medio de esta ley se le otorga, deberá recurrir a algunas de las causales por las que se extingue el contrato de fideicomiso, las que se encuentran reguladas en el artículo 659 del Código de comercio, en especial las que permiten la extinción de este contrato mercantil por acuerdo entre el fideicomitente y el fideicomisario, ambas condiciones que reúne el ente emisor o la que indica la imposibilidad de  realizar el fin de contrato. (Véase la cláusula décima sétima del contrato de fideicomiso). Además, en el caso de la resolución del contrato, deberán garantizarse los derechos de terceros que hayan surgido a causa de la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 659 del Código de Comercio y la cláusula octava del contrato de fideicomiso.”


 


Adoptando como marco de referencia lo anterior, mediante una ley no es dable obligar al fiduciario a realizar actos que están dentro de su esfera de voluntad, ni mucho menos afectar su patrimonio, es decir, en el caso que nos ocupa, la ley no podría afectar todos aquellos contratos de fideicomiso vigentes, salvo que el fiduciario esté de acuerdo.


 


III.             CONCLUSIÓN


 


El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa, aunque se debe precisar lo referente a que la ley no afecte relaciones jurídicas que se derivan del fideicomiso vigente. Ergo, su aprobación o no es un asunto de política legislativa.


 


Atentamente,


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


FCV/mvc