OJ-033-2009

30 de marzo de 2009

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S. O.

 

Estimada señora:

Me refiero a su oficio número CPS-060-16.842 de 17 de marzo último –recibido el 18 del mismo mes y año-, por medio del cual los diputados de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales solicitan el criterio de la Procuraduría General con respecto al proyecto de Ley denominado “Reforma del Artículo 31 y Adición de Un Transitorio VI de la Ley N.º 7302, Sobre la Creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de Otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley N.º 7092, de 21 de Abril de 1988 y sus Reformas, Ley de Impuesto Sobre la Renta; Adición de Un Artículo a la Ley N.º 7531 y Su Reforma 7946”, que se tramita bajo  expediente número 16.315 y por el que se pretende regular que cualquier persona que trabaja para el Estado  pueda recibir simultáneamente a su salario, la pensión de viudedad de su cónyuge o conviviente; esto dentro de los de los regímenes especiales contributivos que tienen como base la prestación de servicio al Estado y que fueron afectados por la denominada Ley Marco de Pensiones, numero 7302 de 8 de julio de 1992, así como en el régimen especial contributivo del Magisterio Nacional, numero 2248 y sus reformas.

I.- Consideraciones previas.

 

Resulta conveniente desde ahora definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

      

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que los señores Diputados no están indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

 

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de los consultantes y como una forma de colaboración para con ellos, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

Cabe indicar desde ya, que la presente consulta nos adentra en un tema sumamente complejo y vasto, como lo es la compatibilidad o no del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones o jubilaciones públicas por concepto de viudedad; así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio “no vinculante” sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

 

II.- Consideraciones de fondo sobre el proyecto de ley consultado.

 

A.- Contenido del proyecto de ley consultado.

 

El siguiente es el texto que se nos somete a consulta:

 

ARTÍCULO 1.-         Refórmase el artículo 31 de la Ley N.º 7302, para que se lea de la siguiente manera:

 

"Artículo 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas.

 

            Los servidores adscritos a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, tendrán derecho a percibir, además de su salario, la pensión que les correspondiere en razón de fallecimiento de su cónyuge, mientras permanezcan viudos.  Este derecho también asistirá a los convivientes en unión de hecho que cumplan con las reglas del título VII del Código de Familia.

 

            Para aquellos jubilados, amparados a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, así como para aquellos que pertenecieran a otros regímenes de pensiones que no faculten la revisión y que reingresaran a laborar en la Administración Pública, se aplicarán, a efecto de revisar el monto de su jubilación, las disposiciones señaladas en la presente normativa según sea el caso.  Lo anterior, siempre y cuando, el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su relación laboral.

 

            No obstante, en el caso de los diputados, estos para poder recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán renunciar temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si estuvieran en el disfrute de ella."

 

ARTÍCULO 2.-         Adiciónase un nuevo artículo al capítulo VI, sección II de la Ley N.º 7531 y su reforma 7946, el cual dirá:

 

"Artículo 117.-          Los servidores adscritos a este régimen cubiertos por esta Ley, tendrán derecho a percibir, además de su salario, la pensión que les correspondiere en razón de fallecimiento de su cónyuge, mientras permanezcan viudos.  Este derecho también asistirá a los convivientes en unión de hecho que cumplan con las reglas del título VII del Código de Familia.

 

            Por un principio de justicia, ninguna persona viuda deberá devolver dineros recibidos del Estado por concepto de salario del cónyuge fallecido, en el plazo comprendido entre la resolución 2004-08012 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de las 16:22 horas, de 21 de julio de 2004, en la que se declaró inconstitucional el artículo 110 de la Ley N.º 7015, de 22 de noviembre de 1985 y la vigencia de esta Ley.  Quienes hayan sido compelidos por el Estado a devolver salarios recibidos de su cónyuge por viudez, podrán reclamar su reintegro en el plazo de los 12 meses posteriores a la vigencia de esta Ley."

 

ARTÍCULO 3.-         Adiciónase un nuevo transitorio VI a la Ley N.º 7302, para que se lea de la siguiente manera:

 

"Transitorio VI.-       Por un principio de justicia, ninguna persona viuda deberá devolver dineros recibidos del Estado por concepto de salario del cónyuge   fallecido,   en   el   plazo   comprendido   entre   la   resolución 2004-08012 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de las 16:22 horas, de 21 de julio de 2004, en la que se declaró inconstitucional el artículo 110 de la Ley N.º 7015, de 22 de noviembre de 1985 y la vigencia de esta Ley.  Quienes hayan sido compelidos por el Estado a devolver salarios recibidos de su cónyuge por viudez, podrán reclamar su reintegro en el plazo de los 12 meses posteriores a la vigencia de esta Ley."

 

            Esta Ley rige a partir de su publicación”.

 

B.- Posición histórica restrictiva que incompatibiliza el desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones o jubilaciones públicas.

 

Este tema ha sido ampliamente objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General (dictamen C-129-2006 de 28 de marzo de 2006 y OJ-146-2006 de 24 de octubre del mismo año, entre otros); especialmente el de la incompatibilidad contenida en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (dictámenes C-137-2006 de 3 de abril de 2006, C-082-2007 de 19 de marzo de 2007 y C-335-2007 de 19 de setiembre de 2007).

 

Y al respecto, interesa señalar lo siguiente:

 

A nivel internacional del Derecho de la Seguridad Social, el Convenio 102 Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social, 1952 –ratificado por nuestro país mediante Ley Nº Ley 4736 de 29 de marzo de 1971)- y el Convenio 128 Relativo a las prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes, 1967[1], ambos de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), reconocen expresamente la posibilidad jurídica de que las prestaciones económicas derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y pensiones, sean de invalidez, vejez y sobrevivientes, puedan ser legítimamente suspendidas, e incluso reducidas, bajo las condiciones prescritas por la legislación de cada país miembro, si el beneficiario ejerce una actividad lucrativa (arts. 26.3 y 60.2; así como el numeral 31.1, respectivamente). El Código Iberoamericano de Seguridad Social de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (O.I.S.S.), también suscrito por Costa Rica en San Carlos de Bariloche (Argentina) en octubre de 1995, autoriza la suspensión  de las prestaciones monetarias de modelos contributivos por vejez (art. 51),  invalidez (art. 97) y sobrevivencia (art. 100.2).

 

Históricamente, a nivel de nuestra legislación nacional, dentro del vasto y disperso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, nos encontramos con que el desempeño de un puesto de trabajo remunerado en el sector público ha resultado por principio incompatible con la percepción de pensiones o jubilaciones de cualquier sistema o modelo gestión de Seguridad Social público y obligatorio, sea éste general o especial, contributivo o asistencial –no contributivo-. De lo cual derivó, por mucho tiempo, una prohibición de cierto alcance general para que una misma persona percibiera de forma simultánea salario de la Administración pública y el pago de una pensión (por invalidez o viudez) o jubilación (por vejez) con cargo a presupuestos públicos.

 

Según explica la doctrina[2], y según lo ha considerado la jurisprudencia constitucional[3], esa incompatibilidad económica se asienta en el “principio de solidaridad” que informa todo sistema de pensiones y jubilaciones públicas; esto con la clara intención de lograr una mejor y más eficiente redistribución de los puestos de trabajo y de los recursos públicos.

 

Para comprender mejor dicha fundamentación, conviene transcribir –en lo conducente- la resolución Nº 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, de la Sala Constitucional, la que al respecto indicó:

 

“(...) Cuestionan los consultantes la razonabilidad de este artículo del proyecto en tanto excluye a todo aquel que goce de jubilación o pensión, del desempeño de cargos en la Administración Pública, simultáneamente con el disfrute del beneficio de retiro. Estima la Sala que no existe ningún roce constitucional en este artículo por lo que de seguido se dará. El análisis de la razonabilidad de la norma implica establecer si los medios elegidos por el legislador son o no admisibles a efecto de justificar la consiguiente restricción de derechos que se afecten.

De esta manera las restricciones que se impongan deben obedecer a necesidades o fines públicos que las justifiquen, de tal modo que no aparezcan como infundadas, excesivas o arbitrarias; esto es, deben ser proporcionadas a las circunstancias (motivos) que los originan y a los fines que se procura alcanzar con ella.

La Constitución Política en el Capítulo de los Derechos y Garantías Sociales declara su adhesión al principio cristiano de justicia social, que resulta la piedra angular de todas las soluciones que deba dictar el legislador en torno a la cuestión social. Así, hay valores y principios asumidos constitucionalmente como la solidaridad, la igualdad y la efectiva participación de todos en la vida económica del país, que son expresión de esa causa esencial de lo social. En efecto, el artículo 50 establece que el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, debiendo organizar y estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, el artículo 56 señala que el Estado debe procurar que todos tengan una ocupación honesta y útil, y, el artículo 74 declara que la legislación que se dicte para organizar los factores que concurran al proceso de producción (legislación social y de trabajo), debe esencialmente, fundamentarse en el principio indicado. En consecuencia partiendo de que los medios de producción y subsistencia no son ilimitados, que un sector de la población, como es público y notorio, carece de ocupación justamente remunerada, y que los derechos y garantías sociales se apoyan en estos principios y valores esenciales, no resulta irracional la disposición que se pretende aprobar. Si uno de los fines del Estado es la mejor distribución de la riqueza para lograr entre otras cosas la incorporación de todos a la vida productiva, no puede ser contrario a la razón, que se impida la acumulación de recursos en algunos en menoscabo de las necesidades de otros, lo que llevaría implícita la acumulación de privilegios que no se encuentran fundamentados en una situación de necesidad en perjuicio de quienes aspirado legítimamente, ven cerrado el acceso al derecho al trabajo, a la honesta subsistencia y a su autorrealización, por causas ajenas a su propia voluntad. No comparte la Sala los términos de la Consulta, en el sentido que el proyecto excluye a las personas jubilados o pensionadas, de manera general del desempeño de cargos en la Administración Pública. La norma lo que propone es reiterar un concepto de añeja identidad, como lo es evitar la simultaneidad en el desempeño de una función pública y el disfrute de un beneficio de retiro (...)”.

 

En principio, la norma general es, entonces, que el disfrute de una jubilación (vejez) o pensión (invalidez o muerte) es incompatible con todo trabajo del retirado en la Administración Pública; pero ello no impide que éste pueda trabajar si se suspende temporalmente  aquella prestación económica, porque indiscutiblemente no se puede negar en forma absoluta el derecho de toda persona a trabajar, derecho recogido en nuestra Constitución (artículo 56), así como en los Tratados Internacionales.

 

Cabe destacar que según lo ha estimado el Tribunal Constitucional español[4], dicha incompatibilidad no vulnera ningún derecho adquirido de los jubilados o pensionados, ya que supone dejar temporalmente en suspenso la efectividad de su derecho a percibir la prestación económica correspondiente mientras ocupe un cargo público remunerado; es decir, el derecho a percibir la correspondiente jubilación o pensión no se pierde, suprime o extingue por el hecho de optar por el referido puesto de trabajo en el sector público, sino que, su efectividad se suspende por el tiempo que dure el desempeño de aquél cargo, sin que ello afecte, por lo demás, la revaloración del monto de su pensión o jubilación inicial una vez que cese su reincorporación al empleo; lo cual implica el reconocimiento efectivo del “principio de intangibilidad de las prestaciones económicas” derivadas de los regímenes de invalidez, Vejez y Sobrevivencia, de los sistema de Seguridad Social.

 

A lo largo de mucho tiempo, el reconocimiento de esta incompatibilidad en nuestro medio ha sido casi generalizado y unánime en todos los regímenes especiales de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional; sin embargo, -según veremos- no es aplicable actualmente a las jubilaciones o pensiones del Magisterio Nacional, ni al Régimen General Básico de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, según explicaremos.

 

La Ley General de Pensiones –Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas-, en sus artículos 14 y 15, ha recogido y establecido con vocación de permanencia en nuestro ordenamiento jurídico, aquella incompatibilidad; según la cual, podríamos afirmar: el desempeño de un puesto de trabajo remunerado en el sector público es incompatible con la percepción de una prestación económica por concepto de jubilación o pensión a cargo del Erario Público.

 

Al respecto, dicha Ley dispone:

 

“Artículo 14.-Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control, a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones.”

 

Artículo 15.- (...) A las personas que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a recibir pensiones del Estado en los regímenes cubiertos o subvencionados en la Ley de Presupuesto, y que desempeñen cargos remunerados con sueldos, en cualquier poder, organismo o institución del Estado, o que teniendo la condición de pensionado llegaren a desempeñar esos cargos, se les suspenderá temporalmente el pago de la pensión, mientras subsista la dualidad de pensionado y empleado o funcionario.

Se exceptúan de la disposición general, contenida en el párrafo anterior, los pensionados que estén en la siguiente situación:

a) Que sean indemnizados de guerra o pensionados de gracia;

b) Que reciban cuatrocientos colones o menos de pensión, siempre y cuando dicho beneficio no lo hayan obtenido mediante incapacidad para el trabajo; y

c) Que por disposiciones legales vigentes puedan desempeñar esos cargos, siempre que el salario no exceda de doscientos colones mensuales.

Las personas que llegaren a recibir, por cualquier razón, más de una pensión, con violación de lo estipulado en este artículo, quedan obligados a reintegrar a la Tesorería Nacional las sumas recibidas indebidamente; para tal efecto podrá declararse un rebajo mensual de hasta el veinticinco por ciento de la pensión, para cubrir el pago de la suma que tenga que devolver.

Aquellos que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a adquirir derecho para recibir más de una pensión, y no estuvieren en los casos de excepción indicados, tendrán derecho a percibir la mayor de ellas.

Los giros correspondientes al pago de las pensiones solamente podrán entregarse a los beneficiarios, personalmente. En caso de impedimento físico, que los inhiba para retirar sus giros, o que residan en el exterior, lo harán constar así, a satisfacción de la Pagaduría Nacional, en cuyas oficinas se tomarán las providencias indispensables para que los giros lleguen a manos del beneficiario.

No podrá acordarse nombramiento de empleado o funcionario del Estado, sus instituciones y organismos, sin que, previamente, el aspirante demuestre que no está en el disfrute de pensión alguna .” (Lo destacado es nuestro).  

 

Ese precepto normativo encontró acogida plena en nuestro ordenamiento jurídico; tanto así que fue reproducido de forma disgregada, y casi generalizada, en los diversos cuerpos normativos que regularon los regímenes contributivos especiales de pensiones, anteriores a la reforma integral que les introdujo la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302 de 8 de julio de 1992). Por citar algunas: art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 8 de 29 de noviembre de 1937 y sus reformas; art. 9 de la Ley del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional Nº 5 del 16 de setiembre de 1939, y sus reformas; art. 9 de la Ley de Pensiones y Empleados Municipales, Nº 197 del 5 de agosto de 1941 y sus reformas; art. 6 de la Ley de Pensiones de Hacienda, Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas; art. 6 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de Empleados del Ministerio de Obras Públicas, Nº 19 de 4 de noviembre de 1944 y sus reformas; art. 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, Nº 2248 de 5 de setiembre de 1958.

 

Inclusive el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República (Nº 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas), acogió y reguló, con amplio espectro de aplicación, dicha incompatibilidad de la siguiente manera:

 

“(...) La persona que goce de jubilación o pensión de derecho, o de gracia y acepte cargo o función remunerada en la Administración Pública, perderá por ese mismo hecho el beneficio de la pensión o jubilación que le correspondería recibir durante el tiempo que dure el ejercicio del cargo referido.

Aparte de los sueldos o dietas devengados no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios ordinarios prestados. Igual prohibición rige en cuanto a las personas que reciban pensión o jubilación de cualquier especie a cargo del Tesoro Público."

Con base en esta norma en específico, esta Procuraduría General llegó a considerar que “(...) la regulación que se transcribe es de carácter práctico, útil y categórico dentro del engranaje jurídico en que se circunscribe el Estado, al permitir a un pensionado trabajar en la Administración Pública, suspendiendo el disfrute de su pensión, y por consiguiente, aprovechar de su experiencia, conocimiento, especialidad, confianza, u otros aspectos que puedan derivar de la reactivación propia de los servicios de aquél”. (Dictamen C-080-91 de 14 de mayo de 1991, posteriormente reafirmado por el C-158-96 de 24 de setiembre de 1996).

 

No obstante, no podemos obviar que esa normativa fue derogada en forma integral por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001-, y al respecto, la nueva normativa no previó precepto alguno. Pese a ello, la Sala Constitucional ha llegado a derivar de aquella normativa, pese a estar expresamente derogada, un principio jurídico general plenamente integrado en nuestro ordenamiento jurídico, a través de su jurisprudencia vinculante (Véase al respecto la resolución Nº 2002-07701 de las 14:56 horas del 7 de agosto de 2002).

 

Es de vital importancia acotar que con base en lo dispuesto en su momento por el ordinal 110 de la Ley de Presupuesto Extraordinario de la República numero 7015 de 22 de noviembre de 1985, se reformaron tanto el numeral 15 de la Ley General de Pensiones, como el articulo 49 de la Ley de Administración Financiera de la República,  con el fin de compatibilizar el devengo de una pensión de viudez con la percepción de salario en la Administración Pública.

 

En lo que interesa, dicha norma disponía lo siguiente:

 

“Articulo 110.- Los servidores públicos que desempeñen cargos en propiedad en la Administración Publica, tendrán derecho a percibir, además de su salario, la pensión que les correspondiere en razón del fallecimiento de su cónyuge, mientras permanezcan viudos …”

 

No obstante, dicha norma fue impugnada ante esa sede constitucional y por resolución 2004-08012 de las 16:22 horas del 21 de julio de 2004 se anuló por considerarse contraria a lo dispuesto en los incisos 1) y 11) del articulo 121, 123 a 128 y 176 a 180 de la Constitución Política; esto sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Y con base en esa sentencia, la Dirección General de Servicio Civil emitió la circular 002-06, en la que se comunicó a las diferentes instancias administrativas bajo su ámbito de competencia, que si bien el artículo 110 de la Ley de Presupuesto Extraordinario de la República de 1985 fue declarado inconstitucional, a la fecha se encuentra vigente la ley General de Pensiones que prohíbe la dualidad de remuneraciones, en sentido que quien goce de una pensión no pueden laborar y de hacerlo, está en la obligación de renunciar a la misma, mientras ocupe puesto o cargo alguno (Véase al respecto la resolución Nº 2007-000672 de las 12:03 horas del 19 de enero de 2007, Sala Constitucional).

 

En todo caso, respecto a los regímenes contributivos especiales que tienen como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago esta a cargo del Presupuesto Nacional, la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302 op. cit), en su artículo 31, acogió, ratificó  y reguló expresamente dicha incompatibilidad. Por lo cual podríamos hablar de su reimplantación legal más que de su establecimiento “ex novo”.

 

“Artículo 31.-El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas.

Para aquellos jubilados, amparados a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, así como para aquellos que pertenecieran a otros regímenes de pensiones que no faculten la revisión y que reingresaran a laborar en la Administración Pública, se aplicarán, a efecto de revisar el monto de su jubilación, las disposiciones señaladas en la presente normativa según sea el caso. Lo anterior, siempre y cuando, el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su relación laboral.

No obstante, en el caso de los Diputados, estos para poder recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán renunciar temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si estuvieran en el disfrute de ella”.

 

El régimen contributivo especial de pensiones del Poder Judicial –excluido de la aplicación de la Ley Nº 7302 op. cit., salvo el correctivo unificador referido a la edad de retiro-, tiene expresamente regulada la incompatibilidad de comentario.

 

Al respecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 5 de mayo de 1993-, establece en lo que interesa:

 

“Artículo 234.-Al jubilado o pensionado, se le suspenderá del goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta (...) “.

 

Conviene indicar que por resolución Nº 2008-16564 de las 14:50 horas del 5 de noviembre de 2008, la Sala Constitucional  estima que se interpreta conforme al Derecho de la Constitución que el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es inconstitucional en la medida que se interprete que el concepto de "pensionado" ahí contenido, no incluye a los familiares "beneficiarios" del trabajador, sino únicamente a los pensionados directos (ex trabajadores) del Poder Judicial.

 

                 En lo que interesa, la Sala estimo lo siguiente:

“III.- Sobre el espíritu del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El primer aspecto que debe valorarse para determinar si la interpretación reiterada del Consejo Superior es o no acorde con los principios y valores de la Constitución Política, es el contenido que se ha dado a los conceptos de “jubilado” y “pensionado” contenidos en la norma en cuestión. Al respecto, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior del Poder Judicial señala que la “jubilación” es el derecho del trabajador a recibir una prestación periódica por haber cumplido con determinados años de trabajo y la “pensión” es el derecho de la familia del trabajador o de sus beneficiarios a recibir una prestación periódica como consecuencia de la muerte del trabajador. Sin embargo, aun cuando es cierto que el concepto de “pensionado” puede referirse efectivamente a los familiares del trabajador, no estima la Sala que en el caso del artículo 234 aplique tal razonamiento. En efecto, el concepto de “pensionado” en el artículo analizado no se refiere a dichos familiares, sino a aquellos trabajadores que antes de alcanzar la jubilación deben dejar de prestar sus servicios por alguna causa (como por ejemplo por invalidez). No puede entenderse lo contrario, por cuanto el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se refiere a los familiares, en ningún momento les otorga la calidad de “pensionados” sino de “beneficiarios”. Dicha interpretación coincide con el espíritu de la norma pues la intención del legislador al momento de aprobar la ley , era impedir que un ex trabajador, jubilado o pensionado, de la institución reciba un doble pago del Estado, al reincorporarse a la vida laboralmente activa, por lo que se suspende el pago de su jubilación o pensión mientras recibe salario del Estado, pero no aplica en el caso de sus familiares. Lo anterior, queda demostrado al analizarse las actas de discusión en la Asamblea Legislativa, pues al conocerse lo relativo al artículo 234 en estudio, el Magistrado Daniel González hizo una intervención señalando: “Hay una norma que regula el problema de los empleados pensionados que pasan a trabajar después para el Estado, que en el proyecto corresponde al artículo 234 que dice... De esta norma se deduce que la persona que pasa a trabajar para otra institución siendo pensionado eventualmente se le suspende el beneficio”. (Expediente número 10753, tomo 8, folio 3138). Dejando claro lo anterior conviene revisar la razonabilidad de la interpretación reiterada realizada por el Consejo Superior del Poder Judicial sobre la norma en cuestión.

IV.- Sobre la razonabilidad de interpretación realizada por el Consejo Superior del Poder Judicial. Esta Sala ha indicado en reiteradas ocasiones que para que un acto limitativo de derechos sea razonable debe cumplir una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional (…)  Así las cosas, partiendo del concepto de “pensionado” que se analizó en el considerando anterior, esta Sala estima que la interpretación reiterada realizada por el Consejo Superior del Poder Judicial sobre el artículo 234 analizado, no resulta acorde con el principio de razonabilidad comentado. Nótese que  el beneficio que reciben los familiares del trabajador fallecido, es la consecuencia lógica de la transmisión de un derecho patrimonial producto de una relación laboral de quien fue trabajador de la institución y cotizó (sistema tripartita), durante los años estipulados en la ley. En consecuencia, el fallecido laboró y cotizó para el Poder Judicial, por lo que no resulta razonable que sus beneficiarios no puedan contar con el ingreso que aportaba, tomando en consideración que no se trata de una pensión a cargo del Estado o del erario, sino de un beneficio para el cual cotizó el trabajador durante toda su vida. La interpretación reiterada realizada por el Consejo Superior, ocasiona una discriminación entre los beneficiarios (familiares) que trabajan en el sector público, y los beneficiarios (familiares) que reciben un salario del sector privado, lo cual no se justifica tomando en consideración que el derecho patrimonial se produjo con ocasión de la relación laboral dentro de la cual el trabajador fallecido cotizó. Diferente sería el caso como se indicó, si la pensión fuera una concesión graciosa del Estado- como guerra y gracia o otras a cargo del Estado- , en cuyo caso sí es razonable la supresión del beneficio por la condición del beneficiario, pues  sale directamente del erario y no se contribuyó para ello. Es claro que de las interpretaciones posibles, el Consejo Superior del Poder Judicial está utilizando la más perjudicial a los derechos fundamentales de los familiares del trabajador, razón por la cual atenta contra el principio de razonabilidad, que conlleva a que se escoja la solución menos gravosa al fin que se pretende alcanzar, como lo es la protección de las finanzas públicas. Diferente sería por ejemplo, si el legislador decide calcular el monto de la jubilación o de la pensión, de  manera que sea un reflejo de lo cotizado durante toda la vida laboral y no de lo recibido en el  último año - justicia distributiva-, pero no si se impide que un beneficiario no pueda seguir recibiendo el ingreso aportado por el trabajador fallecido, únicamente por trabajar en el sector público, pues como se dijo, ya el trabajador había cotizado a favor de sus beneficiarios durante toda la vida. Es por ello, que esta Sala concluye que el supuesto de hecho previsto en el artículo 234 de la Ley Orgánica del  Poder Judicial lo es para los trabajadores jubilados o pensionados directos del Poder Judicial, pero no así para sus beneficiarios, a los cuales únicamente podría aplicárseles los requisitos establecidos en el numeral 232 de dicha Ley Orgánica, por no estar éste impugnado en la presente acción de inconstitucionalidad.” (Resolución Nº 2008-16564, op. cit.) (Lo destacado y subrayado es nuestro).

                 Interpretación constitucional que permite entonces, en la práctica, compatibilizar el desempeñó de un cargo público remunerado con el percibo de pensión por viudedad otorgada en el régimen de pensiones del Poder Judicial. Pero continúa siendo incompatible el devengo de pensión de jubilación o retiro -por vejez y por incapacidad inclusive- con el desempeño por su titular originario de un puesto de trabajo remunerado en el sector público.

 

En lo que respecta al régimen general básico de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.) que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, si bien por mucho tiempo aplicó aquella regla de incompatibilidad, lo cierto es que a partir de finales de octubre del 2007 –según reporta la propia prensa nacional [5], determinó que la pensión por viudez es compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena del beneficiario.

 

Ciertamente, ejerciendo legítimamente su competencia para dictar normas propias atinentes a la organización y administración de los seguros sociales a su cargo, es decir, para establecer los alcances de las prestaciones propias de la Seguridad Social vía reglamento, de manera que puede definir las condiciones, beneficios y requisitos de ingreso de cada régimen de protección, con sustento en estudios actuariales, a fin de no quebrar financieramente el sistema, con base en el informe técnico de su Dirección Jurídica, materializado en el oficio D.J. 7332-2007 de 10 de octubre de 2007, la Gerencia de Pensiones de la Caja determinó que contrario a lo que ocurre en los sistemas especiales contributivos de jubilación y pensión del Estado con cargo al Presupuesto Nacional, en el caso del I.V.M. era posible establecer que la pensión por viudez es compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena del beneficiario. De tal modo que los empleados públicos cuyos cónyuges cotizaron para el I.V.M., no tendrían en adelante problema alguno para gozar de una pensión de viudez por aquel sistema.

 

Así las cosas, en nuestro medio ha sido jurídicamente improcedente que una persona pensionada o jubilada por cualquier sistema de Seguridad Social público y obligatorio –salvo el caso de los beneficiarios del régimen del Magisterio Nacional y del I.V.M. que administra la Caja Costarricense de Seguro Social-, ocupe simultáneamente un cargo remunerado en el sector público, mientras no haya suspendido aquella prestación económica por el tiempo que dure su designación o nombramiento (Dictamen C-303-2001 de 2 de noviembre de 2001). Y esto se debe a que el legislador o en su defecto las autoridades superiores de la Caja Costarricense de Seguro Social, disponen de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social, conforme a los mínimos previstos en los Convenios 102 y 128 de la OIT, y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento histórico a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales. Pero están siempre obligados a adaptar el sistema y sus prestaciones a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales.

 

                 Por su parte, el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional –también exceptuado de la aplicación de la citada Ley Nº 7302, salvo el correctivo unificador referido a la edad de retiro-, recoge como regla general la incompatibilidad de percibir pensión de jubilación de ese régimen especial y ocupar cualquier cargo público remunerado, pero exceptúa o compatibiliza expresamente el percibo de la pensión únicamente con un trabajo a tiempo parcial en universidades públicas (Dictamen C-266-2002 de 8 de octubre de 2002).

 

Dicho régimen especial, en lo que interesa dispone:

 

“Artículo 76-. El jubilado que reingrese en la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o sus instituciones, suspenderá la percepción de su jubilación durante el tiempo en que se encuentre activo a excepción, estrictamente, del personal académico al servicio de las instituciones de enseñanza superior estatales recontratados hasta por un máximo de medio tiempo, para programas de postgrado o investigación, de conformidad con los requisitos que cada entidad establecerá al efecto. Para lo dispuesto en el párrafo anterior, el jubilado que vuelva a la vida activa deberá comunicar su alta, con copia del acto de nombramiento, dirigida a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, que ordenará suspender las prestaciones durante el tiempo que indique el acto de nombramiento” (Lo destacado y subrayado es nuestro).

 

En materia de incompatibilidad de devengo de pensión por viudedad con el desempeño de un cargo público remunerado, el régimen del Magisterio Nacional carece de regulación propia, por ende, actualmente esa incompatibilidad deriva de la aplicación supletoria de las disposiciones normativas atinentes a la materia contenidas en los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones (Véase al respecto la resolución Nº 2007-000672 op. Cit.).

 

Actualmente, el tema de la irrazonabilidad constitucional de la incompatibilidad de pensión de viudedad con las rentas salariales cuando el beneficiario desempeñe cargos públicos, contenida en la Ley General de Pensiones, está siendo analizado por la Sala Constitucional en la acción tramitada bajo el expediente Nº 08-008050-0007-CO.

 

De seguido expondremos la posición asumida por la Procuraduría General en aquella acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas,  en cuanto a la necesidad de compatibilizar en estos tiempos el desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas por concepto de viudedad.

 

C.- Posición asumida por la Procuraduría General de la Republica en la acción de inconstitucionalidad Nº 08-008050-0007-CO, promovida contra los artículos 14 y 15 de la  Ley General de Pensiones, Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas, a fin de compatibilizar el desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas por concepto de viudedad.

            Comencemos por indicar que como objeto y motivos de aquella acción de inconstitucionalidad se alega que los artículos 14 y 15 de la citada Ley General de Pensiones, que regulan supletoriamente el otorgamiento y disfrute de prestaciones económicas dentro de los regímenes especiales contributivos del Estado con cargo al Presupuesto Nacional, como es el caso del régimen del Magisterio Nacional, establecen que toda aquella persona que goce de jubilación o pensión –por cualquier concepto que sea: por vejez, invalidez o muerte (sobrevivencia)- y trabaje o acepte trabajar para la Administración Pública, pierde el beneficio a la jubilación o pensión, mientras que los pensionados por viudez del régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (I.V.M), aún cuando laboren en el sector público mantienen incólume su derecho a recibir la pensión por viudez; regulación diferenciada que considera contraria a los artículos 11, 50, 51, 73 y 74 constitucionales, y que a su criterio vulnera los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad constitucionales.

Según indicamos en nuestro informe como órgano asesor imparcial de la Sala Constitucional, aun cuando con base en jurisprudencia y precedentes constitucionales de esa Sala, bien puede llegar a sostenerse que la incompatibilidad acusada del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de jubilaciones o pensiones públicas, puede resultar constitucionalmente válida, lo cierto es que sin pretender descalificar tales criterios precedentes, que en su oportunidad se consideraron legítimos, es oportuno, y así lo consideramos, que el tema deba ser reexaminado por esa Sala a la luz de las nuevas acepciones de la Seguridad Social que el propio Tribunal Constitucional ha admitido recientemente en su doctrina jurisprudencial, de cara a los principios de justicia social y solidaridad.

 

Así, en lo que interesa a la presente consulta, nos dimos a la tarea de exponer ampliamente nuestras razones sobre la eventual irrazonabilidad constitucional de la incompatibilidad del percibo de pensión de viudedad con las rentas salariales cuando el beneficiario desempeñe al mismo tiempo cargos públicos.

 

Al respecto, indicamos lo siguiente:

“ Según se indicó, la doctrina constitucional (resoluciones  Nºs 1925-91, 644-92, 3451-95  y 2004-08012) ha estimado que aquella incompatibilidad económica se asienta en el “principio de solidaridad” que informa todo sistema de pensiones y jubilaciones públicas; esto con la clara intención de lograr una mejor y más eficiente redistribución de los puestos de trabajo y de los recursos públicos; es decir, tiene el propósito de mantener la sostenibilidad y viabilidad económica del sistema para poder brindar una mayor cobertura a la población asegurada.

No obstante, sin pretender descalificar tales propósitos, pues somos conscientes de que la Seguridad Social requiere de un contenido económico suficiente y equilibrado para hacer realidad sus objetivos, de tal modo que su eventual desfinanciación llevaría al traste no sólo el derecho que se pretende proteger en este caso concreto, sino los de todos los que actualmente se benefician de la Seguridad Social en distintas hipótesis, estimamos que en la actualidad aquella justificación de la medida debe ser reexaminada a la luz de lo que la propia Sala Constitucional ha entendido recientemente acerca de los principios constitucionales de justicia social y de solidaridad en el ámbito de la Seguridad Social, como pilares del ordenamiento constitucional costarricense, y que han permitido, junto con otros elementos, caracterizar nuestro sistema político y jurídico como un Estado Social de Derecho (v., por ejemplo, las sentencias #1225-91 de las 11 horas del 28 de junio de 1991, #3878-93 de las 8:27 horas del 12 de agosto de 1993, #4033-93 de las 9:45 horas del 20 de agosto de 1993,  #5125-93 de las 11:48 horas del 15 de octubre de 1993, #4463-96 de las 9:45 horas del 30 de agosto de 1996, #7999-97 de las 19:21 horas del 26 de noviembre de 1997, #859-98 de las 15:21 horas del 11 de febrero de 1998, #882-99 de las 16:12 horas del 10 de febrero de 1999 y #2001-1186 de las 10:06 horas del 9 de febrero del 2001)

Al respecto, es oportuno trascribir en lo conducente la resolución Nº 2008-001573 de las 14:55 horas del 30 de enero de 2008:

“(…) Dentro de la amplitud que caracteriza ambos principios, el de justicia social, puede entenderse, para efectos del tema que se discute en esta acción, como aquel que permite la irrupción del derecho –en este caso, el de la Constitución– en las relaciones sociales con el fin de corregir y compensar las desigualdades entre las personas, que lastiman su dignidad, asegurándoles las condiciones materiales mínimas que requiere un ser humano para vivir. El principio de solidaridad, de su parte, agrega el deber de colectividades, más o menos amplias –desde la sociedad nacional entendida integralmente hasta agrupaciones menores con un común denominador basado en criterios profesionales, económicos, espaciales, etc.–, de asistir a los miembros del grupo frente a contingencias que los colocan en una posición más vulnerable, como son, entre otras, la vejez o la enfermedad. Asimismo, son ejemplo de manifestaciones concretas de tales principios el régimen de Seguridad Social (v. sentencia #5934-97 de las 18:39 horas del 23 de setiembre de 1997) y los derechos de los trabajadores (v. sentencia #2002-04881 de las 14:56 horas del 22 de mayo del 2002), consagrados en el mismo capítulo de la Carta Fundamental.”

Con base en la enunciación dada a aquellos principios medulares de nuestro sistema constitucional, y partiendo de al menos dos premisas fundamentales, como lo son, en primer lugar, que el constituyente diseñó el Seguro Social sobre la base de filiación y contribución obligatorias, y que esta compulsión tiene como contrapartida el derecho del trabajador a recibir como contraprestación del sistema, protección en los eventos de "enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que se determine; y en segundo término, que los derechos sociales históricamente han nacido como mínimos, que progresivamente se han extendido a una mayor cantidad de personas o circunstancias, tendencia que no excluye el desarrollo del tipo de coberturas propias de la Seguridad Social (igualmente expansivo y siempre conexo al objetivo de proteger, sobre todo a los empleados, de las desgracias de que puedan ser víctimas involuntarias) la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho fundamental de que las instituciones de la Seguridad Social estén en capacidad de prevenir y enfrentar, de forma evolutiva, cierto tipo de infortunios relacionados con la condición del trabajo, de la familia y de la propia naturaleza humana (contingencias de enfermedad, vejez y muerte) (resolución #2002-4881 op. cit.).

De la decisión de comentario pueden extraerse como consecuencias de interés para este asunto (…) que la jurisprudencia constitucional está facultada para construir nuevos derechos fundamentales, entre otros campos, en materia social. Esto, sobre todo si no se pierde de vista que los derechos sociales históricamente han nacido como mínimos que progresivamente se han extendido a una mayor cantidad de personas o circunstancias, tendencia que no excluye el desarrollo del tipo de coberturas propias de la Seguridad Social, igualmente expansivo y siempre conexo al objetivo de proteger, sobre todo a los empleados, de las desgracias de que puedan ser víctimas involuntarias. De hecho, en el caso concreto que resolvió la sentencia que se comenta, se partió de esa evolución para obligar a conferir mejores condiciones a los asegurados voluntarios (recibir prestaciones dinerarias), eso sí, sin olvidar los correspondientes estudios actuariales, como más adelante se acotará.

 

Así las cosas, debemos partir de una premisa fundamental, cual es que la Seguridad Social tiene una vocación dinámica y evolutiva que la convierte en un sistema normativo inacabado que debe adecuarse a la realidad socioeconómica imperante en un determinado momento histórico. Y es por ello que la Seguridad Social ha ocupado, y sigue ocupando, un lugar de máxima importancia en la construcción, evolución y sostenimiento del Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar.

 

La evolución histórica de la pensión de viudedad se caracteriza, al igual que las demás prestaciones otorgadas por el sistema (pensión por incapacidad permanente y jubilación por vejez), por una ampliación paulatina, tanto del ámbito subjetivo (beneficiarios  tales como viuda o viudo —sea cónyuge o compañero (a)— o huérfanos) e incluso otros beneficiarios a cargo),  como del objetivo (tipo de prestaciones, incluso de carácter asistencial).

 

En la actualidad, siguiendo las coordenadas inexorables del devenir del tiempo, y sin olvidar que los derechos de la Seguridad Social son de estricta configuración jurídica, es indudable que a nivel internacional el fin último de todo sistema de pensiones, sea cual fuese el modelo escogido, es tratar de asegurar al pensionista un nivel de vida semejante al que disfrutó durante el periodo de vida activa; finalidad que parece de difícil sostenimiento en nuestro medio con la concepción anquilosada del actual sistema de reparto de los regímenes especiales del Estado con cargo al Presupuesto Nacional y algunos otros especiales coexistentes.  Ello ha propiciado evidentes contradicciones en la regulación –como la acusada en esta acción-  que podrían propiciar situaciones más que de discriminación, de desprotección, por lo que es necesaria una reformulación integral en la concepción de las prestaciones de supervivencia, con el claro objetivo de cubrir de forma efectiva las necesidades familiares que se producen como consecuencia del fallecimiento de una persona.

 

La regulación actual de la pensión de viudedad que hacen las normas impugnadas –que datan de la década de los treinta del siglo pasado-  presenta un claro desfase con la realidad social, económica, laboral y familiar imperante, que dista mucho de aquella que estuvo prevista por el legislador en el momento de su promulgación.

 

En ese contexto dinámico y cambiante, es claro que la función socioeconómica que cumple hoy la prestación económica de viudedad no es igual a la que cumpliera en el pasado.

 

El modelo de familia de 1935 es radicalmente diferente al modelo actual, pues en aquel entonces era presidido por el principio de unidad en el cabeza de familia, que era el responsable directo, y muchas veces exclusivo, de la protección y sostenimiento de la misma. La realidad social de esa época nos muestra entonces a un varón con la responsabilidad de aportar ingresos suficientes para mantener a toda la familia, y a la mujer atendiendo a las labores de la casa y el cuidado de los hijos. De ahí que esa realidad social se plasmó en la normativa regulatoria de la materia –y que se arrastra por resabio histórico hasta la actualidad-, determinando en un inicio que la prestación económica de viudedad se configurara para remediar el defecto de rentas que produciría la muerte del cabeza de familia o, en definitiva, para atender a la situación de necesidad en la que se encontrarían los beneficiarios dependientes.

En los últimos cincuenta años la incorporación de la mujer al trabajo ha motivado cambios sociales muy profundos. La creencia de que los hombres mantienen a las mujeres y a los niños está siendo superada, y en todo el mundo la mayor parte de los hogares depende ya de dos sueldos para mantener un nivel de vida adecuado, sin obviar de que en muchos países -incluido el nuestro- los ingresos de las mujeres resultan en muchas oportunidades fundamentales para la supervivencia de las familias.

Es por la evolución aludida que actualmente la pensión de viudedad ha quedado reconfigurada en sistemas más avanzados que el nuestro, al punto de considerarse que su naturaleza no funciona como neutralizadora de una situación de necesidad surgida de la muerte del sujeto causante (dependencia económica), sino como reparación del daño ocasionado por la minoración de ingresos por dicha muerte; “trata de compensar frente a un dato, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite, siendo irrelevante que el fallecimiento cree o no un estado de necesidad” (sentencia 19/1990, de 19 de noviembre. Tribunal Constitucional Español. En sentido similar, vid. SSTC 42/1984, de 23 de marzo; 294-TC/1984; 184/1990, de 15 de noviembre y 35/1995, de 14 de febrero).

Por consiguiente, en  su configuración actual, las prestaciones por muerte o sobrevivencia, y en concreto la pensión de viudedad no tienen por estricta finalidad atender una situación de necesidad o de  dependencia económica (como antes ocurría), asegurando un mínimo de rentas, sino más bien compensar frente a un daño, cuál es la falta o minoración de unos ingresos de los que en las que por mediación del causante participaban el cónyuge supérstite o sus causahabientes, y, en  general, afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia (la muerte de uno de los cónyuges). El causahabiente en la regulación de la Seguridad Social, tiene un derecho propio, y las prestaciones acrecen directamente su patrimonio y no, por tanto, un derecho derivado del incremento del patrimonio del causante que se traslada por su muerte a sus herederos (viudez, orfandad y otros familiares como posibles beneficiarios).

Y bajo esa premisa fundamental, en España, por ejemplo, la pensión de viudedad resulta compatible no sólo a las rentas salariales que perciba el beneficiario, sino también a las prestaciones sustitutorias de tales rentas (por edad o por incapacidad laboral); de ahí que también resulten compatibles con la pensión de viudedad las prestaciones por desempleo, ya sean de modalidad contributiva o no contributiva, en la medida en que la pensión obsta para que la cuantía que se perciba en concepto de pensión de viudedad deba computarse para determinar el límite de rentas que da derecho al subsidio de asistencia por desempleo.  Incluso, la plena compatibilidad de la pensión de viudedad con las rentas salariales se  mantiene  cuando el beneficiario desempeñe cargos públicos (Resolución de 21 de julio de 1994, de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social y Criterio de aplicación 99/75, citados por NAVARRO ROLDAN, Raúl. “Pensión de Supervivencia, Presente y futuro de la pensión de viudedad”. Edita La Ley, Madrid, Primer Edición, Marzo 2006, Pág. 182 y ss.).

Así las cosas, si partimos de un concepto moderno de la “Seguridad Social”, es obvio que el principio de incompatibilidad que establecen los ordinales impugnados en esta acción se enfrenta con la realidad del derecho comparado y de nuestra propia legislación, que reconoce y establece también la posibilidad que, de reunir los requisitos pertinentes, un afiliado puede acceder en determinados regímenes previsionales a más de una pensión inclusive[6]. Por lo cual, cabe preguntarse si la actual configuración de la pensión de viudedad en materia de incompatibilidades con la realización de trabajo remunerado en las Administraciones Públicas, es constitucionalmente razonable en cuanto a la finalidad con la que debe concebirse dicha prestación económica actualmente en el ámbito de la Seguridad Social.

 

Las prestaciones por muerte y supervivencia, y por tanto la pensión de viudedad, son indudablemente prestaciones sociales contributivas públicas que integran el régimen público de la Seguridad Social proclamado en la Constitución; tienen un innegable contenido económico al estar concebidas como una renta de sustitución de los ingresos por la pérdida generada por el fallecimiento del causante para los distintos miembros de su unidad familiar, siempre que cumplan con las condiciones legal y reglamentariamente establecidas.

 

Y desde esa perspectiva finalista, es congruente que la pensión de viudedad sea compatible con actividades laborales, mercantiles o profesionales, con ciertos niveles de renta o con otras prestaciones públicas (pensión de jubilación –entiéndase por concepto de vejez- o pensión por incapacidad  o invalidez permanente inclusive) que pudiera tener derecho el beneficiario, pues poco debe importar su capacidad económica o bien su grado de dependencia económica del causante, pues si bien el presupuesto de hecho causante de este tipo de prestaciones es el fallecimiento de un sujeto  esta muerte actúa como elemento integrante de la contingencia protegida, que es la supervivencia de los familiares, y surge derivada del defecto de ingresos que la muerte produce en el patrimonio que participan los supérstistes.

 

En nuestra opinión, la regulación legal acusada por inconstitucionalidad está desbordada por la realidad social y no cumple con la finalidad misma por la que está concebida en el actual contexto de la Seguridad Social, por lo cual parece aconsejable acometer  un  cambio profundo en la visualización constitucional de las incompatibilidades señaladas, que permita recuperar el carácter finalista de la prestación de viudedad. Pues una cosa es que se intente remediar el estado de necesidad en que pueda quedar el viudo o la viuda que dependiera económicamente del causante, y otra es que el Sistema de Seguridad Social tenga que garantizar al cónyuge supérstite el mantenimiento del nivel de rentas del que disfrutaba el mismo juntamente con el causante.

 

En el contexto dado, en la medida que las normas impugnadas prohíben o  hacen incompatible recibir una pensión o jubilación del Estado, por cualquier concepto –incluida la viudedad- y ocupar al mismo tiempo un cargo salarialmente remunerado en la Administración Pública, a nuestro juicio se produce una insuficiencia de protección otorgada por el sistema de la Seguridad Social; desprotección frente a una verdadera contingencia; situación que en mucho se aleja de la finalidad propia de aquella prestación económica, cual es tratar de compensar el desequilibrio económico que los supervivientes padecen a la muerte del sujeto causante, lo que las convierte a nuestro juicio en constitucionalmente irrazonables, pues aquella incompatibilidad  de la pensión de viudedad con las rentas salariales que  el beneficiario perciba cuando desempeñe cargos públicos,  no es una solución que derive, ni comulgue con los principios de justicia social ni de solidaridad, según se explicó.

 

Lo anterior sin obviar que las consecuencias jurídicas derivadas de la incompatibilidad acusada, resultan notoriamente desproporcionadas a la finalidad perseguida de cara a la moderna acepción de la Seguridad Social, de suerte que de ella se derivan resultados excesivamente gravosos o desmedidos, como lo acusa la accionante.

Con base en lo dispuesto por el numeral 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sometemos también a la consideración de ese Alto Tribunal el  declarar también la inconstitucionalidad, por conexidad, de los ordinales 31 de la Ley Marco de Pensiones -Nº 7302 de 8 de julio de 1992-  y 234[7] de  Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 5 de mayo de 1993- 44 de la Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 –Estatuto de Servicio Civil-, en cuanto establecen igual principio general de incompatibilidad al acusado.

Por último, partiendo de un principio elemental, cual es que un sistema público de pensiones, de carácter contributivo y de reparto, está equilibrado financieramente cuando es capaz de generar cada año los fondos necesarios para pagar las pensiones de ese año, sin aumentar el tipo de gravamen de las cotizaciones sociales, estimamos necesario que se tome opinión de las autoridades competentes tanto del Ministerio de Hacienda, como del Poder Judicial, a fin de que rindan un informe técnico o actuarial sobre las repercusiones financieras que tendría la compatibilización  del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensión de viudedad; esto en aras de adoptar las medidas pertinentes a fin de no causar un desequilibrio financiero no deseado que ponga en riesgo la perduración de dichos sistemas.

Conclusión:

Para este órgano asesor, al ser debidamente confrontados con el Derecho de la Constitución los preceptos normativos acusados, es decir, los artículos 14 y 15, de la Ley General de Pensiones, Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas, así como los ordinales 31 de la Ley Marco de Pensiones -Nº 7302 de 8 de julio de 1992-  y 234 de  Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333 de 5 de mayo de 1993-, estos últimos por conexidad, podrían resultar irrazonables y desproporcionados, en el tanto incompatibilizan injustificadamente el desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensión de viudedad; contrariando con ello los principios constitucionales de justicia social y solidaridad, en el contexto de la Seguridad Social.

Conscientes de que los eventuales vacíos normativos que podrían derivar de una eventual sentencia estimatoria por parte de la Sala no pueden ser suplidos mediante la sentencia de una acción de inconstitucionalidad, estimamos que debe ser el legislador el que deba ponderar los aspectos de oportunidad y conveniencia que permitan dar contenido específico a los ajustes que se estimen necesarios, especialmente en el sistema de jubilaciones y pensiones judiciales a cargo de aquel Poder de la República, porque en el caso de los regímenes especiales contributivos del Estado con cargo al Presupuesto Nacional, el ordinal 8 de la Ley Marco de Pensiones -Nº 7302- remite para el caso de pensiones de viudedad a las disposiciones establecidas en el Reglamento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, tanto en cuanto a la determinación de los beneficiarios como a la de sus condiciones y monto.”

Habrá que esperar entonces lo que al respecto resuelva la Sala Constitucional.

 

En todo caso, independientemente de lo que llegue a resolver al respecto el Tribunal Constitucional, consideramos que tanto para el caso del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, en el que supletoriamente se aplican las normas aludidas de la Ley General de Pensiones, como en el del ordinal 31 de la Ley Marco de Pensiones, atacado por conexidad en aquella acción de inconstitucionalidad, bien puede el legislador normar “ex novo”, como se pretende con el presente proyecto, la compatibilidad del desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas por concepto de viudedad por ese régimen, pues bajo los criterios de especialidad normativa, y lógicamente el cronológico, indiscutiblemente la nueva regulación normativa prevalecería sobre aquella otra.

 

D.- Las prestaciones económicas por sobrevivencia –viudedad- no son un efecto exclusivo del matrimonio.

 

Según lo ha entendido la propia Sala Constitucional en sentencia número 2001-10162 de las 14:53 horas del 10 de octubre de 2001: “(…) el reconocimiento constitucional que se hace a la familia de hecho es la que reúne determinadas condiciones, sea la de estabilidad, publicidad, exclusividad y singularidad, cohabitación o convivencia bajo el mismo techo, lo que necesariamente implica el deseo de compartir una vida en común, de auxiliarse y socorrerse mutuamente, y además, la libertad de estado (…) Asimismo, debe recordarse que la pensión por viudez no es una consecuencia directa del matrimonio, es decir, no es por la condición de ser el esposo o la esposa del fallecido la que genera el derecho a la pensión, sino el hecho de haber convivido, o al menos depender económicamente de aquél; en tanto el importe de la pensión pretende sustituir la ayuda que el fallecido otorgaba a las personas que de él dependían, sean o no cónyuges, de manera que no queden en la indigencia, a fin de que pueda percibir un ingreso que le permita hacerle frente a sus necesidades básicas. Precisamente su fundamento se origina en los principios que orientan el Derecho de la Seguridad Social, cuales son el de necesidad y solidaridad social, derecho que ha sido reconocido con anterioridad en la jurisprudencia constitucional”. (En sentido similar la resolución número  0378-2001 de las 14:37 horas del 16 de enero del 2001).

 

Esa fue la premisa fundamental de las consideraciones jurídicas rendidas en nuestro informe como órgano asesor imparcial de la Sala Constitucional, en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 04-010401-0007-CO en la que se cuestionaba que los artículos 224 del Código de Familia y 572 inciso 1, punto ch, del Código Civil, excluían la posibilidad a las parejas del mismo sexo, heredar de su pareja la pensión por muerte del régimen de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

En esa oportunidad sostuvimos que en ese caso se estaba bajo un supuesto evidente de  mala interpretación e indebida aplicación de las normas impugnadas y que en consecuencia, la normativa impugnada no resultaba inconstitucional, pues si bien las prestaciones económicas de sobrevivientes están destinadas principalmente a la viuda —cónyuge o compañero— o huérfanos, lo cierto es que nuestro ordenamiento y, en concreto, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, incluye expresamente, de conformidad con lo previsto en el Convenio 128 y la Recomendación 131 de la OIT, en su artículo 15, a otros beneficiarios a cargo; «personas» frente a las cuales importa el vínculo de dependencia económica, fuera de toda otra connotación dogmática —sea sexual, religiosa, política, cultural, o de nacionalidad— que se quiera hacer. El precepto aludido claramente enuncia que en ausencia de padres, se reconocen como legítimos beneficiarios «las personas» que hubiesen prodigado los cuidados propios de padre al asegurado fallecido y con igual condición de dependencia económica. Y esto es así, porque según lo establecen los Convenios Internacionales de la OIT sobre la materia, la contingencia deberá comprender la pérdida de medios de existencia sufrida como consecuencia de la muerte del sostén económico. Lo anterior demuestra que el régimen jurídico de la Seguridad Social y, en específico, el régimen de prestaciones económicas por sobrevivencia que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, no discrimina de la forma en que se acusa, pues en el contexto de la Seguridad Social dicha prestación se fundamenta especialmente en el «principio de necesidad» (arts. 60 del Convenio 102 de la OIT y 100 del Código Iberoamericano de Seguridad Social); más bien, está acorde con el principio constitucional según el cual existe un derecho fundamental a la pensión que como tal pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, que se deriva de la interpretación armónica de los artículos 33 y 73 constitucionales.

 

Dicha posición fue avalada por la honorable Sala Constitucional en su resolución N°  2005-04373 de las 14:52 horas del 21 de abril de 2005, en la que afirmo que: “Como bien lo apuntó la Procuraduría en su escrito de respuesta, si bien es cierto las prestaciones económicas de sobrevivientes están destinadas principalmente a la viuda —cónyuge o compañero— o huérfanos, lo cierto es que nuestro ordenamiento y, en concreto, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, incluye expresamente, de conformidad con lo previsto en el Convenio 128 y la Recomendación 131 de la OIT, en su artículo 15, a otros beneficiarios a cargo; «personas» frente a las cuales importa el vínculo de dependencia económica, fuera de toda otra connotación dogmática —sea sexual, religiosa, política, cultural, o de nacionalidad— que se quiera hacer. El precepto aludido claramente enuncia que en ausencia de padres, se reconocen como legítimos beneficiarios «las personas» que hubiesen prodigado los cuidados propios de padre al asegurado fallecido y con igual condición de dependencia económica. Y esto es así, porque según lo establecen los Convenios Internacionales de la OIT sobre la materia, la contingencia deberá comprender la pérdida de medios de existencia sufrida como consecuencia de la muerte del sostén económico”.

 

Hacemos alusión a estas consideraciones jurídicas, porque nos parece que al supeditar el presente proyecto de ley el derecho del  (o la) conviviente como potencial beneficiario(a) de una prestación económica de la seguridad social por concepto de sobrevivencia –viudedad- al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Titulo VII del Código de Familia, incluida la especial connotación de unión de hecho entre pareja heterosexual únicamente (art. 242 del citado Código), dejándose por fuera la cobertura de personas que integran parejas del mismo sexo que sin impedimento legal alguno, deciden establecer y mantener una relación para toda la vida, con obligaciones de asistencia, de protección y dependencia, similar a las otras relaciones aludidas, podría conllevar una discriminación directa en razón de la orientación sexual que bien podría resultar contraria al principio de igualdad de trato y de la dignidad humana, y por ende, contraria al Derecho de la Constitución.

 

Recuérdese que la propia Sala Constitucional, en su resolución  Nº  2006-7262 de las 14:46 horas de 23 de mayo de 2006 fue enfática en señalar lo siguiente: 1) que con base en el desarrollo conceptual y jurisprudencial de esa Sala en relación con el articulo 28 constitucional, no existe en nuestro medio impedimento legal alguno para que las personas del mismo sexo sostengan una relación sentimental o de pareja, a las que ella denomina “uniones homosexuales”; 2) que ante la ausencia de una regulación normativa apropiada sobre los efectos personales y patrimoniales de este tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, por un imperativo de seguridad y de justicia, “es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones; lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales”.

 

Debe tomarse en cuenta que a nivel internacional, recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo estimó que, conforme a la Directiva 2000/78/CE que tiene por objeto luchar contra ciertos tipos de discriminación, entre los que figura la motivada por la orientación sexual, constituye una discriminación directa por motivos de orientación sexual, el no otorgar a un miembro de una pareja constituida por personas del mismo sexo, tras el fallecimiento de uno de sus miembros, las prestaciones o retribuciones económicas de un régimen previsional de la seguridad social por concepto de supervivencia –pensión de viudedad- (sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de abril de 2008, en el asunto C-267/06 Tadao Maruko y Versorgungsanstalt der deustschen Buhnen).

 

Indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Al respecto véanse las sentencias Nºs 3550-92, 6273-96, 4205-96 y 4857-96, de la Sala Constitucional). Por ello, siempre hemos reconocido que la Asamblea en el ejercicio de su potestad legislativa, goza de una discrecionalidad amplia pero no absoluta –pues está inexorablemente sometida a la Constitución y tratados internacionales- que le permite adoptar, dentro del marco constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado costarricense.

 

            E.- Recomendaciones puntuales.

 

Con base en lo expuesto, estas son las consideraciones jurídicas puntuales acerca del proyecto de ley consultado:

 

-                            En el contexto actual del enfoque expansivo y protector de la seguridad social, es jurídicamente válida la solución propuesta por el legislador en el presente proyecto de ley que pretende la plena compatibilidad de la pensión de viudedad con las rentas salariales se  mantiene  cuando el beneficiario desempeñe cargos públicos.

 

-                            Sería conveniente que con el uso de un lenguaje técnico apropiado se aclarara que continúa siendo incompatible el devengo de pensión de jubilación o retiro -por vejez o por incapacidad inclusive- con el desempeño por su titular de un puesto de trabajo remunerado en el sector público.

 

-                            Que aun estando pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad Nº 08-008050-0007-CO promovida en contra de los ordinales 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, y 31 de la Ley Marco de Pensiones - este último por conexidad-, de los cuales surge la incompatibilidad que se quiere superar con el presente proyecto de ley, estimamos que nada impide al legislador normar “ex novo” a fin de compatibilizar el desempeño de un cargo público remunerado con el percibo de pensiones públicas por concepto de viudedad por esos regímenes contributivos especiales que tienen como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago está a cargo del Presupuesto Nacional, incluido el del Magisterio Nacional, pues independientemente de lo que resuelva la Sala Constitucional en aquella acción, bajo los criterios de especialidad normativa, y lógicamente el cronológico, indiscutiblemente la nueva regulación normativa prevalecería sobre aquella otra.

 

-                            Supeditar el derecho del conviviente a una pensión de viudedad al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Titulo VII del Código de Familia, restringe aquel beneficio de la seguridad social previsional únicamente a miembros de parejas constituidas formalmente en matrimonio o en uniones de hecho exclusivamente heterosexuales; negándose así el disfrute de ese mismo derecho a  personas de un mismo sexo que, sin impedimento legal alguno, deciden establecer y mantener una relación para toda la vida, con obligaciones de asistencia, de protección y dependencia, similar a las otras ya citadas.

 

-                            Sería conveniente entonces que el acceso a las prestaciones monetarias de la seguridad social por concepto de viudedad en los regímenes contributivos especiales que tengan como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago está a cargo del Presupuesto Nacional, se regule con normas de contenido neutro que fuera de cualquier connotación dogmática –sea sexual, religiosa, política, cultural o de nacionalidad-, permitan que “las personas” que dependían del fallecido, indistintamente de que sean o no cónyuges, cuenten con el importe de la pensión que pretende sustituir la ayuda que aquel les otorgaba.

 

-                            Podría tomarse como ejemplo el desarrollo normativo que al respecto han alcanzado las regulaciones propias del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

-                            En el tanto el proyecto de ley, a través de sus disposiciones transitorias, no afecta ni desconoce de ningún modo situaciones jurídicas previamente definidas al amparo del artículo 110 de la citada ley 7015, ni implica la vulneración de derechos adquiridos, sino que tiende a regular de manera diferente y pro futuro aquellas situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, con una clara finalidad de favorabilidad en cuanto al reconocimiento del derecho a la pensión por supervivencia y la preservación de sumas percibidas por concepto de pensión de viudedad que aquella misma norma permitió; aspectos que la Sala Constitucional no previó  en su resolución 2004-8012 y que ahora con sobrada razón se consideran de vital importancia regular, de forma excepcional, con efectos retroactivos o retrospectivos favorables al administrado; estimamos que conforme a los principios de seguridad jurídica y de no retroactividad o irretroactividad en perjuicio, respeta a cabalidad el artículo 34 de la Constitución Política.

 

 

 

Conclusión:

 

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, según se explica en el acápite anterior, salvo lo referido a supeditar el derecho del conviviente a una pensión de viudedad al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Titulo VII del Código de Familia, los cuales están referidos exclusivamente a parejas heterosexuales; lo cual debe valorarse.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Sin otro particular,

 

        MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

        PROCURADOR

 

 

LGBH/gvv