C-87-2009

23 de marzo de 2009

 

Señor

Marco Vinicio Redondo Quirós

Alcalde Municipal

Municipalidad de Oreamuno

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número AM-1635-2008 mvrq recibido en esta Procuraduría el día 16 de mayo de 2008; mediante el cual consulta lo siguiente:

 

“¿Es procedente el reintegro del pago de la dieta a estos regidores que se retiraron de la sesión del Concejo Municipal diez minutos antes de que finalice aparentemente por asuntos personales?

 

¿Es procedente que los regidores se retiren de la sesión del Concejo Municipal aparentemente autorizados por la Presidenta del Consejo Municipal y que soliciten el pago de dicha dieta?

 

¿La autorización de este pago violentaría el artículo 30 del Código Municipal  el cual dice que los señores regidores que se retiren antes de finalizar la sesión perderán la dieta?” (la negrita no es del original)

 

Previo a dar respuesta a las inquietudes planteadas, sírvase aceptar nuestras disculpas ante la tardanza en la atención de la presente consulta, motivada por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   SOBRE EL CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA DEL ENTE CONSULTANTE

 

El Departamento Legal de la Municipalidad de Oreamuno, mediante el oficio DL-0310-2008 del 25 de abril de 2008, emitió criterio jurídico sobre la consulta antes referida y arribó a las siguientes conclusiones: 

 

“(…) en virtud de que las situaciones que generaron la emisión  del presente criterio, aparentemente fueron imprevisibles, en virtud de las potestades que le otorgan  el artículo 34 del código municipal a quien preside el Concejo Municipal, es a quien  corresponde  determinar  si autoriza la cancelación de la dieta y así hacerlo saber a la administración” (la negrita no es del original)

 

 

II.        DE PREVIO

 

De lo indicado anteriormente, tanto por el Alcalde Municipal como por la Asesoría Jurídica, la consulta surge del hecho de que algunos regidores se retiraron 10 minutos antes de que finalizara alguna de la sesiones del Concejo Municipal.

 

Ahora bien, se debe aclarar que la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, naturaleza que determina la función consultiva que la Ley Orgánica le atribuye.

 

De conformidad con lo dispuesto por dicha Ley, la Procuraduría emite su criterio sobre las normas y principios del ordenamiento y, en general, sobre la regularidad jurídica de la actuación de los organismos públicos. Dicho criterio se emite, empero, conforme los mecanismos dispuestos por el ordenamiento legal.

 

A pesar de que en el presente caso se pretende contar con el criterio técnico jurídico de la Procuraduría sobre un tema jurídico, lo cierto es que la consulta se refiere también a un caso particular sobre el cual esta Procuraduría no se va a pronunciar.

 

Valga reiterar el criterio tantas veces expuesto de que, como Órgano Asesor de la Administración Pública, esta Procuraduría no se puede pronunciar respecto de casos concretos, pues debido a la fuerza vinculante de sus dictámenes, ello implicaría una sustitución de la Administración.  Al respecto se ha indicado:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003.”

 

De conformidad con lo anterior, este pronunciamiento se emite de manera general, en cuanto a los puntos consultados, y será la Municipalidad que resuelva como en derecho corresponde el caso concreto.

 

III.      SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA

 

A-                EL CRITERIO DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL PAGO DE LA DIETA A LOS REGIDORES MUNICIPALES

 

Este órgano asesor se ha referido en múltiples oportunidades y bajo diversos supuestos al tema del pago de las dietas a los regidores municipales. Se puede destacar de toda la jurisprudencia administrativa[1] un aspecto fundamental en el cual se ha insistido: ”(…) la efectiva asistencia, presencia y participación en las sesiones del órgano deliberativo del cual los integrantes forman parte” (dictamen C-131-2006 del 30 de marzo del 2006 de la Procuraduría General de la República) (la negrita no es del original).

 

Recientemente, fue atendida una consulta planteada en términos muy similares a la que nos ocupa, y en ella no sólo se recalcó el tema de la comprobación de asistencia, permanencia  y participación de los regidores en las sesiones del Consejo;  sino que a su vez, se abordó el tema del retiro del regidor, antes de la finalización de la sesión, indicando lo siguiente:

 

“(…) la línea jurisprudencial sostenida por este Órgano Asesor establece con claridad que para tener derecho al pago de dietas es necesario que su eventual receptor esté presente en la sesión que se remunera.

 

Debe considerarse entonces de manera fundamental, que la dieta se paga única y exclusivamente por participar en las sesiones que realice el órgano colegiado respectivo, de ahí que, otorgar dietas a una persona por sesiones a las que no ha asistido implicaría desnaturalizar la figura.  

 

Además, tal participación en la sesión debe ser de manera total y no parcial. En tal sentido, el artículo 30 del Código Municipal es claro al establecer que el derecho al pago de la dieta se pierde cuando el regidor se retire antes de finalizar la sesión, ergo, siendo que la asistencia a tales sesiones debe ser hasta que la misma finalice: 

 

“Artículo 30.

 

(…)No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable.

Los regidores propietarios perderán las dietas, cuando no se presenten dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión o cuando se retiren antes de finalizar la sesión.

 

Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo.

 

Los síndicos propietarios devengarán por cada sesión remunerable a la que asistan, el cincuenta por ciento (50%) de la dieta que devenguen los regidores propietarios. Los síndicos suplentes devengarán la misma dieta cuando sustituyan a un síndico propietario, con base en el artículo anterior. Cuando no estén sustituyendo a un propietario y se encuentren presentes durante toda la sesión, devengarán un veinticinco por ciento (25%) de la dieta de un regidor propietario.” (El resaltado no es original)

 

De la lectura del numeral anterior, no queda duda de que el pago de dietas procede únicamente cuando los miembros del Concejo participan en la totalidad de la sesión, siendo esta la regla a seguir a efectos del pago de comentario.

 

Lo anterior, nos permite afirmar que no hay motivo que justifique el pago de la dieta, si el miembro del órgano se ha ausentado de la sesión o no ha participado de ella en forma completa, aún en las circunstancias que se apuntan en la presente consulta, que como se mencionó antes, refieren a un funcionamiento defectuoso del órgano.

En tal sentido, si bien, referimos a las atribuciones ordenatorias del debate que se le confieren al Presidente del Concejo, no podría excusarse bajo esa circunstancia la responsabilidad que también recae en cada regidor como miembro del Concejo, debiendo ejercer estos un papel activo en el desarrollo de la sesión, que incluye la realización de observaciones en torno al orden de la sesión (artículos 26 y 27 del Código de rito)” (dictamen C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008 de la Procuraduría General de la República).

 

Como puede verse, no existe justificación que permita el pago de la dieta a un regidor que no haya participado en forma completa de la sesión de trabajo del Concejo Municipal, a la luz de lo dispuesto en la normativa que sustenta la materia municipal y la jurisprudencia administrativa.

 

Siendo así, de conformidad con lo ordenado en el artículo 30 del Código Municipal, los regidores perderán la dieta cuando se retiren antes de finalizar la sesión. Evidentemente, el texto del artículo es sumamente claro y puntual. Ni siquiera sería posible, por la vía de la interpretación, pretender incluir una causal que justifique el pago de dicho emolumento sin trasgredir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

 

B-                SOBRE LA FACULTAD QUE OSTENTA EL PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL PARA AUTORIZAR A LOS REGIDORES AUSENTARSE ANTES DE  FINALIZAR LA SESIÓN

 

El Presidente del Concejo Municipal es quien lleva el orden en el desarrollo de la sesión de trabajo, y es a él a quien corresponde autorizar o desautorizar las situaciones que se presenten en  el seno de la sesión del Concejo.

 

No podría argumentarse que el Presidente del Concejo Municipal no esté facultado para otorgar un permiso a un regidor que se le presente una situación particular y deba retirarse de la sesión del Concejo, antes de que finalice la misma.  Es al Presidente al que le corresponde llevar el orden de la sesión conforme lo dispone el artículo 34 inciso e) del Código Municipal. 

Si bien el Presidente del Concejo Municipal puede autorizar a algún regidor a retirarse antes de la finalización de la sesión, esto no implica que pueda autorizar el pago de la dieta para el regidor que se retira.

 

Para un cabal y oportuno desempeño de sus funciones, el Presidente debe ajustar su actuación a lo que expresamente le ha sido encomendado en la Ley, procurando no incurrir en trasgresiones al ordenamiento jurídico.

Esto significa, que dichas atribuciones no podrían consentir el que de manera discrecional se autorice la realización de un acto que la ley prohíbe, como lo podría ser autorizar el pago de la dieta a un regidor que no permaneció durante toda la sesión. Lo anterior por cuanto, el Presidente Municipal debe respetar y ajustar sus decisiones, actos y comportamientos al principio de legalidad. 

 

De acuerdo con lo expuesto, si el Presidente del Concejo Municipal autoriza el retiro de algún regidor, antes de que finalice la sesión del Concejo Municipal, dicha autorización es válida y está justificada dentro de las atribuciones que como Presidente ostenta.

 

      Lo anterior por cuanto es una situación que ha sido considerada previamente por el legislador, al fijar como parte de los deberes de los regidores municipales, solicitar el permiso al Presidente para abandonar las sesiones. El numeral 26 inciso c) del Código Municipal,  dispone al respecto:

 

“(…) Serán deberes de los regidores: (…) c) No abandonar las sesiones sin el permiso del Presidente Municipal. (…)”. 

 

Aunque en el texto del artículo 34 del Código Municipal, que regula las funciones del Presidente, no aparece literalmente el deber de otorgar a los regidores municipales el permiso de abandonar la sesión, debe inferirse que el mismo está inmerso en el inciso e) de dicho numeral, el cual señala que el Presidente debe vigilar el orden de las sesiones.

 

      Además, resulta consecuencia inmediata del numeral 26 inciso c) del Código de cita, la facultad del Presidente del Concejo Municipal de conceder o denegar dicho permiso en razón de la particularidad de cada circunstancia que se le presente.

 

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que si este permiso se otorga a más de un regidor a la vez, se podría entorpecer el normal desempeño del Concejo, pues podría suceder que ante el retiro de dos o más de los regidores no se contara, eventualmente, con el quórum que se requiere para sesionar de manera válida y votar los asuntos tratados.

 

Podría afirmarse, que existe un margen de discrecionalidad, respecto al orden de las sesiones que puede utilizar el Presidente como autoridad,  para el cumplimiento de las mismas. Eso sí, el Presidente debe vigilar que la actividad ordinaria del Concejo no se vea truncada con su proceder, a efectos de no incurrir en responsabilidad administrativa por funcionamiento anormal del órgano que preside.

 

      En suma, el Presidente ostenta la facultad de consentir o denegar a los regidores municipales el otorgar la autorización para retirarse de la sesión sin haber concluida la misma. Sin embargo, debe utilizar dicha facultad de manera ajustada al ordenamiento a efectos de que no se den quebrantos en el normal desempeño del Concejo, utilizando la discrecionalidad y proporcionalidad al otorgar dichos permisos.  

 

C-                SOBRE LA AUTORIZACIÓN DE PAGO DE LA DIETA AL REGIDOR QUE SE AUSENTE ANTES DE  FINALIZAR LA SESIÓN

 

Sin embargo, el tema de la autorización de pago de la dieta a los regidores que se retiren, sin finalizar la sesión, con permiso del Presidente, es otro asunto diferente. 

 

La autorización de pago de la dieta no es una autorización que corresponda otorgar al Presidente del Concejo Municipal, sino que es un asunto determinado específicamente en la Ley y no cabe ningún supuesto de excepción.

 

El supuesto en el que el Presidente del Concejo Municipal autorice el pago de una dieta a un regidor que  no  ha permanecido durante toda la sesión es a todas luces legalmente improcedente.

 

Este órgano asesor es consciente de que existen momentos en los cuales se presentan escenarios fortuitos o de fuerza mayor para los regidores y que, eventualmente,  se vean en la necesidad de solicitar al Presidente una autorización  para retirarse de la sesión anticipadamente; pero debe tenerse presente que la autorización de retiro no incluye la autorización de pago de dieta.

 

El regidor que se ausenta no puede  pretender cobrar la dieta de dicha sesión, pues la ley es clara en señalar que cuando los regidores se retiren antes de finalizar la sesión perderán la dieta, indiferentemente del motivo que sustente su retiro (artículo 30 del Código Municipal).

 

Inclusive, en el caso de una enfermedad o incapacidad temporal la jurisprudencia administrativa emanada por este órgano superior técnico-consultivo, también ha sido reiterada, y reafirma la no procedencia del pago, veamos: 

 

“(…) la ley prevé que en el supuesto de presentar una enfermedad o incapacidad temporal podrá ausentarse de las sesiones, pero no recibirá lo correspondiente al pago de dieta, ya que como se ha consignado para obtener el derecho al pago de dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera” (Dictamen C-240-2005 del 1 de julio de 2005. Véase en igual sentido C-011-90 del 31 de enero de 1990, C-162-2001 del 31 de mayo del 2001, C-294-2001 del 24 de octubre del 2001. Todos de la Procuraduría General de la República).

 

De conformidad con lo expuesto, otorgar la autorización del pago de una dieta a un regidor que se retiró antes de finalizar la misma, indiscutiblemente, provocaría una violación al numeral 30 del Código Municipal. 

 

IV.      CONCLUSIONES

 

En razón de lo expuesto esta Procuraduría concluye lo siguiente:

 

1.                  No existe justificación que permita el pago de la dieta a un regidor que no haya participado en forma completa en la sesión del Concejo Municipal, a la luz de lo dispuesto en la normativa que sustenta la materia municipal y la jurisprudencia administrativa.

 

2.                  El Presidente del Concejo Municipal ostenta la facultad de autorizar o no a los regidores municipales a retirarse de la sesión sin haber concluido la misma. Sin embargo, debe utilizar dicha facultad de manera ajustada al ordenamiento, a efectos de que no se den quebrantos en el normal desempeño del Concejo y no se incurra en responsabilidad administrativa, utilizando la discrecionalidad y proporcionalidad al otorgar dichos permisos.  

 

3.                  Otorgar la autorización del pago de una dieta a un regidor que se retiró antes de finalizar la misma, indiscutiblemente, provocaría una violación al numeral 30 del Código Municipal. 

 

Del señor Alcalde Municipal se despide atentamente,

 

 

Guisell Jiménez Gómez                                                      

Procuradora Adjunta

 

Mónica Padilla Cubero

Abogada de Procuraduría 

 

 

GJG/mpc/gcga