C-102-2009

15 de abril, 2009

 

Señora

Clara Zomer Rezler

Ministra

Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 19 de setiembre del 2008, en el cual se solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“¿Puede la Administración conceder licencia a un funcionario interino para el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior en los términos del artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, cuando dicha norma no hace referencia a tales servidores y se refiere únicamente a los funcionarios regulares?

¿Puede la Administración aplicar normativa supletoria que regule el ejercicio de la docencia para autorizar a servidores en general, tanto interinos como regulares a ejercer la docencia en instituciones de educación superior, en virtud de guardar silencio el numeral 39 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en relación con aquellos funcionarios no regulares?

Y de existir normativa de emisión posterior a la disposición estatutaria, siendo incluso de carácter especial en relación con la probidad en el ejercicio de la función pública.  En el supuesto anterior: ¿Cuál sería la normativa aplicable para que la Administración conceda licencia a un servidor interino para ejercer la docencia en instituciones de educación superior?

¿Aún en el entendido de que existiera alguna disposición supletoria aplicable, puede la Administración discriminar priorizando entre el servidor propietario y el interino a fin de conceder licencia para el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior?

[…En relación con el teletrabajo] Puede la Administración hacer uso de dicha modalidad en lo que a la jornada de trabajo se refiere, en caso de proceder la autorización para el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior a un servidor interino”.

 

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica, emitido mediante oficio AL-221-2008 del 11 de setiembre del 2008, en el que se indica lo siguiente:

 

“El ulterior criterio que ha emitido la PGR relacionado con el artículo 29 es el C-423-2005 de 7 de diciembre del 2005.  Aquí la Procuraduría concluye de manera contundente, que horarios de trabajo y jornada ordinaria son dos conceptos diferentes que no necesariamente significan lo mismo.  Y que cuando el patrono autorice a un funcionario cubierto bajo el régimen de prohibiciones o de dedicación exclusiva, para ejercer la docencia en el horario de trabajo, sí debe ese patrono de tomar las medidas correspondientes para que se cumpla con la jornada ordinaria de trabajo.

Se advierte que aunque esta diferenciación no se estipula en el artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, sin embargo, sí se realiza en Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, por tratarse de una norma posterior, es que el legislador derivado se preocupó para que se incluya este tipo de regulación en los reglamentos autónomos de servicio de cada institución pública, pues aunque inserta en una ley anticorrupción, es evidente que también regula la materia laboral cuando de autorizaciones para el ejercicio de la docencia en centro de enseñanza superior a funcionarios públicos se trata.

En otras palabras, se autoriza al funcionario a dar lecciones, pero debe reponer el tiempo para completar la jornada ordinaria.  Sin embargo, aquí es donde está el inconveniente o desventaja al menos para los funcionarios del MIVAH, y es que el reglamento de referencia que tenemos, únicamente nos remite a lo establecido en el artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.  Al ser las normas anticorrupción relativamente recientes, se señala que conviene que sean contempladas como modificaciones integradas en nuestro reglamento autónomo de servicio, para adecuar esa situación (posibilidad de ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria) con lo que establecen la Ley y el Reglamento contra la Corrupción….

Empero de lo anteriormente indicado, si hacemos una interpretación literal de la norma establecida en el artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública visto en relación con el artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el Jerarca no puede autorizar el ejercicio de la docencia en horario de trabajo, si previamente no se han regulado en el Reglamento del MIVAH “los mecanismos idóneos” de control para que el funcionario cumpla la jornada ordinaria…

Ya en el año de 1998 mediante Decreto Ejecutivo N°26662-MP de 16 de febrero de 19988 (sic) el Poder Ejecutivo autorizó el “Régimen de Horarios Flexibles en Instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil” y recientemente se aprobó la “Promoción del Teletrabajo en Instituciones Públicas”, otorgando a las administraciones la posibilidad para que pongan en marcha este tipo de programas de trabajo, siempre y cuando se observen los requisitos establecidos en el Decreto Ejecutivo N°34704-MP-MTSS de 31 de julio del 2008.

A tenor de lo establecido en este último decreto, si la naturaleza de las funciones encomendadas a un  funcionario público interino, se adecúan a lo establecido en el inciso b) del artículo 3° de dicho decreto, pudiendo tales funciones ser desarrolladas parcialmente de manera no presencial; nada obsta para que dichos funcionarios puedan ser incluidos también en ese tipo de programas, recibiendo un trato no menos equitativo al que reciben los demás trabajadores de la institución, en el sentido de que mantendrán y se beneficiarán de los mismos derechos y obligaciones garantizados en la legislación, presentándose el ejercicio de la docencia como una posibilidad real para dichos trabajadores independientemente de la condición de interinazgo que éstos ostentan.

Nótese además, que éste tipo de modalidad encaja perfectamente con aquellos funcionarios públicos de nivel profesional que por la naturaleza de sus funciones, pueden cabalmente desarrollar las actividades laborales desde su domicilio o lugar habilitado para tal efecto, no estando sujetos a jornadas ni horarios de trabajo a tenor de lo que establece el inciso b) del artículo 4° del decreto antes mencionado, cuando se refiere a las condiciones laborales aceptables para que los teletrabajadores puedan desempeñar válidamente sus funciones.”

 

            Junto al criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Vivienda, se adjunta el criterio externado por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, emitido mediante oficio AJ-486-2008 del 22 de agosto del 2008, en el cual se indicó lo siguiente:

 

“De la norma recién transcrita (ser refiere al artículo 5 inciso e) del Estatuto de Servicio Civil) se desprende con toda claridad que únicamente es aplicable para los servidores cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, es decir a los funcionarios regulares o en propiedad.  Tratar de ampliar esta disposición a los servidores interinos sería modificar por la vía de la interpretación la voluntad del legislador ordinario, violentándose abiertamente el Principio de Legalidad por el cual debe regirse la Administración Pública, según lo disponen los numerales 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública…

Ahora bien, del artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, se desprende que la norma prohíbe en forma expresa trabajar menos horas de la jornada ordinaria con la salvedad que sea para fines de estudio o labores docentes en instituciones de nivel superior o de las excepciones previstas en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, le es aplicable a los servidores propietarios, más no a los funcionarios interinos, tal y como lo analizamos supra.

De esta forma, si por alguna otra razón se otorgara permiso para laborar menos horas de la jornada para la cual fue nombrado el funcionario, se estaría violentando la normativa vigente al respecto, y consecuentemente el principio de legalidad que rige las actuaciones de los funcionarios públicos”.

 

            De previo a dar respuesta a las consultas formuladas, debemos solicitar disculpas por el atraso en la respuesta brindada, todo motivado en el volumen de trabajo que tiene esta Procuraduría.

 

I.                   SOBRE LOS SERVIDORES INTERINOS Y LOS SERVIDORES PROPIETARIOS

 

Los artículos 190 y 191 de la Constitución Política establecen un régimen de empleo para los funcionarios de la Administración Pública Central, cuyas características son el ingreso por idoneidad y la estabilidad en el empleo.

 

Partiendo de los principios anteriores, como regla de principio, los servidores incorporados al régimen de servicio civil, son funcionarios que han pasado por el proceso de escogencia y que ostentan estabilidad en el empleo.  Dicha condición se desprende de los artículos 20 y 30 del Estatuto de Servicio Civil, ambos en relación con el 37 también de ese cuerpo normativo.  

 

Por su parte, el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, en los artículos 10 y 12, establece la posibilidad para que la Administración pueda realizar nombramientos interinos.

 

Ahora bien, a partir de las normas anteriores, se ha establecido la distinción entre los funcionarios “en propiedad” o de carrera y los funcionarios “interinos” o de empleo. “Los primeros son los que disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto profesional en virtud de nombramiento legal “en propiedad”, después de haber sido seleccionados por su idoneidad demostrada a través de procesos de oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los segundos, serían el personal en precario –por falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de confianza o asesoramiento especial) o interinos; estos últimos serían aquellos que por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas –vacantes (sin titular) o cuyo titular no la desempeña temporalmente (permisos, licencias, incapacidades, etc.)- en tanto no se provean por funcionarios de carrera; su rasgo característico es la provisionalidad o transitoriedad en la relación de servicio”.  (Dictamen C-355-2006 de 05 de setiembre de 2006)

 

Los funcionarios interinos, como se mencionó líneas atrás, son aquellos que ostentan una estabilidad impropia, es decir, que a pesar de no existir la posibilidad de que la Administración los remueva libremente, no ostentan la estabilidad en el empleo como la detentan los servidores regulares para quienes la estabilidad es completa, precisamente porque los funcionarios interinos pueden ser cesados al regresar o nombrarse a un titular en la plaza, supuesto que no está contemplado para los funcionarios regulares.

 

Siguiendo esta línea de pensamiento, debemos recordar que la Sala Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que no es posible establecer diferencias, mas allá de la señalada en el párrafo anterior, entre los servidores regulares y los servidores interinos. 

 

“Aunque el servidor nombrado interinamente no goza del derecho de inamovilidad otorgado a los servidores regulares, tampoco puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, pues esto devendría en una actuación arbitraria… ". (Ver sentencias 6671-94, 1349-91, 7145-94 y 867-91). (Sala Constitucional, resolución número 00928-99 de las nueve horas con cuarenta y dos minutos del doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve)

 

Ahora bien, la Sala Constitucional sí ha admitido la posibilidad de otorgar un  tratamiento diferente a los funcionarios interinos y a los funcionarios en propiedad, a efectos del otorgamiento de determinados beneficios, ello en razón del carácter provisional de la relación que une al servidor interino con la Administración.  Al respecto, ese Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“Los servidores que ingresan al régimen de empleo público son aquellos que han cumplido con la idoneidad comprobada exigida por la Constitución Política. La doctrina jurisprudencial de la Sala afirma que los funcionarios regulares o en propiedad tienen una estabilidad absoluta, mientras que los servidores interinos, cualquiera que sea el motivo por el que ostentan un puesto, tienen una estabilidad relativa, de ahí que sería legítimo establecer ciertos matices para ser contratado, formado, ascendido o conservado en su puesto de trabajo. Por sentencia de esta Sala Constitucional No. 2005-04845, la Sala estableció que:

"IV.- Sobre el fondo.- El reclamo del accionante radica en que el artículo cuestionado le impide optar por las mismas ventajas o beneficios que conlleva el puesto que ahora ocupa interinamente, a pesar de que esos beneficios sí le son otorgados a quien sea titular del puesto. […] El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario.-"

El antecedente citado destaca la característica más importante del nombramiento interino, que es la provisionalidad del funcionario en su puesto de trabajo, de manera que partiendo de esa calidad sería legítimo establecer diferenciaciones y gradaciones en los derechos y beneficios que puedan recibir estos servidores cuando ocupan un puesto de trabajo. Así, se ha sostenido que: (…)

V.- Sobre el caso concreto.- De todo lo anterior queda claro que los servidores interinos tienen como común denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado -al que fue llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar ausente temporalmente su titular -, siendo este un aspecto de peso para determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios reclamados, al que -aún discrecionalmente- están dispuestos para los servidores propietarios. “(Sala Constitucional, resolución número 2006-13504 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del doce de septiembre del dos mil seis, el resaltado no es del original)

 

Bajo la misma inteligencia, esta Procuraduría ha señalado que existen ciertos beneficios que pueden ser otorgados de forma restrictiva a los funcionarios interinos, precisamente en razón del carácter provisional del nombramiento efectuado.  Al respecto, hemos indicado:

 

“Puede parafrasearse de lo transcrito, que si bien, para el otorgamiento de ciertos beneficios a los servidores que ocupan puestos regulares, -como los previstos en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- media una mayor discrecionalidad por parte de los órganos administrativos competentes, ciertamente ese margen potestativo se restringe en tratándose de servidores nombrados de manera interina. Lo anterior, habida cuenta que,  resultaría incongruente que por una necesidad institucional, se contrate este tipo de personal para ocupar provisionalmente puestos cuyos titulares se encuentran ausentes por diversos motivos, (o bien para ocupar puestos vacantes)  y que sin embargo la Administración pueda  concederles los  permisos de igual manera como lo podría hacer con los que gozan de una estabilidad absoluta en sus cargos. Por lo que puntualiza esa jurisdicción, que la discrecionalidad administrativa para el otorgamiento de ciertos beneficios a los interinos, estaría condicionada a la mayor o menor provisionalidad de los nombramientos respectivos, a fin de que los permisos que corresponderían puedan darse de forma razonable y proporcional a la necesidad imperante; y se agrega ahora, que los mismos sean otorgados sin menoscabo del servicio público que se presta. (…)

En cuanto a los demás presupuestos del precitado numeral 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y como se ha indicado ya, es de resorte de la potestad discrecional del Estado el otorgar o no, esa clase de permisos, tomando en consideración para ello, todas las condiciones y circunstancias en que se encuentra ocupando el puesto  un servidor interino, y fundamentalmente la necesidad por la cual se le ha contratado, que en última instancia lo es para la prestación y continuidad del servicio público que allí se presta. En un caso concreto, el Tribunal Constitucional, atinadamente, resolvió:

“ De la resolución citada y de las que a su vez transcribe se colige, entonces, que los aspectos respecto de los cuales la Sala ha establecido el principio de la estabilidad impropia de los servidores interinos son su sustitución por otro trabajador interino de iguales condiciones y la opción  de participar en concursos internos, no así el acceso a licencias de estudios, de tal modo que no resulta discriminatorio el que a la recurrente se le practica la diferenciación que acusa.  El reclamo por desigualdad, por ende, se debe desechar y el amparo desestimarse.”  (Dictamen C-015-2009 del 28 de enero del 2009.)

 

A partir de las consideraciones anteriores, debemos analizar si la posibilidad de ejercicio de la docencia dentro de la jornada de trabajo o el teletrabajo,  pueden ser aplicados a los servidores interinos.

 

II.                SOBRE EL EJERCICIO DE LA DOCENCIA EN INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR Y LA SUPERPOSICIÓN HORARIA: APLICACIÓN A LOS FUNCIONARIOS INTERINOS

 

El Ministerio de Vivienda nos consulta sobre la posibilidad de otorgar permiso a un funcionario interino para que ejerza la docencia en instituciones de educación superior mediante la aplicación del artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, considerando que dicho artículo hace referencia únicamente a los funcionarios regulares y siendo que se ha emitido normativa posterior referida a este aspecto.

 

El artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, regula la situación de los servidores en propiedad que impartan lecciones en instituciones de educación superior.  Dispone la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 39.-

No podrán concederse permisos para trabajar menos horas de la jornada ordinaria, diaria o semanal, salvo con motivo de estudios en la forma ya regulada. No obstante, cuando se trate de labores docentes en instituciones de nivel superior o de las excepciones previstas en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, será permitido que servidores regulares trabajen menos de la jornada señalada, bajo las siguientes condiciones:

a) Siempre que la labor respectiva del puesto pueda ser desempeñada eficientemente en un lapso menor a la jornada ordinaria, diaria o semanal a efecto de que no sea necesario el nombramiento de un sustituto por el tiempo que esté ausente el titular;

b) Que el contrato respectivo se extienda por escrito entre el Ministro y el servidor; y

c) Que el servidor devengue sólo el sueldo proporcional correspondiente al tiempo efectivo de trabajo.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 18658 del 15 de noviembre de 1988)

 

No obstante lo dispuesto por esta norma, la situación debe analizarse a la luz de la nueva regulación existente en éste ámbito.  Así, señala la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicio Civil que en la especie resulta aplicable el inciso b) del artículo 123 la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, norma que derogó el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera de la República. Señala el artículo 123 en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 123.-

Limitaciones al ejercicio de otras funciones

Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán: …

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta Ley….

 

Bajo la misma línea de pensamiento, y con posterioridad se promulgó la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública cuyos artículos 2 y 17 disponen:

 

Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.

Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República….

  

Cabe advertir que en razón del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, éste Órgano Técnico Consultivo ya había advertido la derogatoria tácita operada sobre el inciso b) del artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

En efecto, mediante dictamen C-196-2006 del 17 de mayo de 2006, esta Procuraduría señaló que el inciso b) del artículo 123 había sido derogado por el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y que por lo tanto, se debía interpretar que la excepción del ejercicio de la docencia a efectos de que un servidor público no pudiera desempeñar dos cargos remunerados simultáneamente, se refería únicamente a la docencia en instituciones de educación superior, incluyendo a las instituciones parauniversitarias y no en los términos amplios señalados por el artículo 123 antes citado. 

 

En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 29.—Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria.

Artículo 33.—Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares.

 

Ahora bien, debemos advertir que de la lectura de los artículos 39 y 29 señalados líneas atrás, se extrae que ambas normas están regulando la misma situación de hecho, aunque de forma diferente, por lo que en nuestro criterio el artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública derogó parcialmente el artículo 39 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. 

 

Sobre la derogatoria tácita de normas, la jurisprudencia de este Órgano Consultivo ha señalado que:

 

“Sobre el tema de la derogatoria tácita, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestamos lo siguiente:

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción...”.

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a.-Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b.-La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma. (Pronunciamiento número C-236-2008 del 07 de julio del 2008)

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, vemos que el artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil dispone que los permisos para efectuar labores docentes en centros de educación superior, al tenor de lo establecido por el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera, podrán otorgarse con detrimento de la jornada ordinaria.

Veamos que la norma reglamentaria desarrolla una norma de la Ley de Administración Financiera, ya derogada por el inciso b) del artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, norma ésta última que a su vez ha sido derogada por el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y que sería la norma que vendría a desarrollar el artículo 17 ya indicado, dispone claramente que los permisos para el ejercicio de la docencia, no podrán otorgarse en detrimento de la jornada de trabajo, por lo que en aquellos casos en que se otorguen dentro del horario de trabajo, el servidor beneficiado deberá necesariamente reponer o cumplir con la totalidad de la jornada de trabajo.

 

A partir de las consideraciones anteriores, en criterio de esta Procuraduría, nos encontramos ante dos normas que regulan el mismo supuesto de hecho de forma distinta, siendo que el artículo 29 es una norma posterior y con vocación general, por lo que debe prevalecer sobre el artículo 39 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, por lo que deberá considerarse que los permisos otorgados para brindar docencia en instituciones de educación superior sólo pueden ser otorgados bajo la condición de que el servidor deberá reponer el tiempo empleado en ello y cumplir con la totalidad de la jornada de trabajo.

 

Ahora bien, el artículo 39 señalado, tal y como lo indica la Asesoría Jurídica del Ministerio de Vivienda, no puede ser aplicado a los servidores interinos, ya que la norma señala claramente que esa posibilidad sólo se aplica a los servidores regulares o en propiedad.

 

No obstante, consideramos que el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito sí permite otorgar esos permisos a los funcionarios interinos. 

Habíamos establecido líneas atrás que el artículo 17 dispone la posibilidad de que los docentes de instituciones de educación superior, puedan desempeñar otros cargos remunerados en la Administración Pública en forma simultánea.

 

La Sala Constitucional ha interpretado recientemente que la simultaneidad señalada en las normas implica que los puestos o cargos son desempeñados con superposición horaria:

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas  a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace.”  (Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del 2008)

 

Ahora bien, de conformidad con el artículo 2 del mismo cuerpo normativo, la disposición del artículo 17 se aplica a los servidores públicos, es decir, a  toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

 

Como se desprende de la lectura del artículo 2 de repetida cita, la posibilidad de ocupar otro puesto remunerado cuando se es docente en instituciones de educación superior, también se aplica a los funcionarios interinos, ya que expresamente se señala que el carácter permanente o provisional del nombramiento –nota ésta última característica de servidores interinos según lo vimos- no involucra la inaplicabilidad de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

De esta manera, debe entenderse que existe una norma habilitante para que los servidores interinos nombrados como docentes en instituciones públicas de educación superior, puedan desempeñarse en otros cargos de la administración pública, habilitación que envuelve la existencia de la superposición horaria en estos cargos.   Asimismo, debe considerarse que la habilitación está condicionada a que el funcionario cumpla con su jornada laboral completa, en los términos expuestos líneas atrás.

 

III.             SOBRE EL “TELETRABAJO”.

 

Nos consulta además, el Ministerio de Vivienda, si es posible aplicar el teletrabajo a los servidores interinos que ostenten una licencia para ejercer la docencia.

 

El teletrabajo es una nueva modalidad de realizar el trabajo que se ha desarrollado a partir de la utilización cada vez más generalizada de las tecnologías de la información en la sociedad. 

 

Sobre este concepto, esta Procuraduría ha señalado:

 

“Las nuevas telecomunicaciones han transformado la forma de relacionarse las personas entre sí, la sociedad entera y ese proceso se manifiesta también en la relación Administración- ciudadanos.

Hablamos de administración electrónica, de gobierno electrónico, e-gobierno, gobierno digital o E- gobierno para referirnos a todas estas acciones públicas que conllevan el empleo de tecnologías de la información y comunicación para construir una nueva forma de organización social en redes. Organización que permite una relación más directa y abierta con los ciudadanos y procura mejorar la eficacia y eficiencia del funcionamiento administrativo.  Las tecnologías de la información permiten la planificación, establecimiento y supervisión de actividades, políticas, proyectos, a efecto de la modernización y democratización de la Administración.  (…)

En relación con el trabajador individualmente considerado, el empleo de la tecnología también cambia la forma tradicional de prestación de los servicios y rompe con el requisito de presencia física.

El término “teletrabajo” refiere a la posibilidad de que el trabajo se realice en un lugar diferente del que se ocupa cuando la persona lo está realizando normalmente. Se utilizan medios informáticos para comunicarse durante la realización de la actividad, lo que permite el envío de insumos y resultados. Cabría decir que la ausencia física del sitio de trabajo se suple con los medios informáticos y telemáticos. Situación que permite que el trabajador permanezca en su casa, sin tener que desplazarse al sitio de trabajo. En ese sentido se dice que el trabajador no se desplaza sino que es la información la que lo hace y ese desplazamiento ocurre por medio de la tecnología. El teletrabajo implica, entonces, que a través de las TIC la persona va a ejercer a distancia un trabajo antes hecho a proximidad o in situ. En esa perspectiva, a distancia significa fuera de los alrededores inmediatos del lugar donde el resultado del trabajo debe ser rendido y fuera de toda posibilidad física del supervisor de supervisar la prestación del trabajador.

(…) Empero, hemos recurrido al término “teletrabajo” para ejemplificar que una situación que anteriormente podría considerarse imposible o inaceptable es hoy día posible y puede convertirse en normal para cierto tipo de labores. Precisamente, aquellas que requieren el empleo de tecnologías de la información y comunicación y que pueden ser desempeñadas con un menor grado de supervisión. Estas tecnologías, los equipos de cómputo permiten, entonces, el trabajo a distancia. Y esa distancia no conoce más límites que los propios de las tecnologías y el sistema de cómputo que se utilicen. Ergo, esa distancia puede ser el exterior. (Dictamen C-358-2007 del 3 de octubre del 2007, el resaltado no es del original)

 

Por teletrabajo, entonces, debemos entender “cualquier forma de trabajo desarrollada por cuenta de un empresario o un cliente, por un trabajador dependiente, un trabajador autónomo o un trabajador a domicilio, y efectuada regularmente y durante una parte importante del tiempo de trabajo desde uno o más lugares distintos del puesto de trabajo tradicional, utilizando tecnologías informáticas y/o de telecomunicaciones”[1]

El Reglamento Promoción del Teletrabajo en las Instituciones Públicas, Decreto Ejecutivo 34704 del 31 de julio del 2008, define el teletrabajo como “toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial, en virtud de la cual un funcionario público, puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde sus propio domicilio, u otro lugar habilitado al efecto, siempre que las necesidades y naturaleza del servicio lo permitan, y en el marco de la política de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los funcionarios públicos.”

 

Ahora bien, de acuerdo con la normativa que rige el teletrabajo en el sector público, la condición de servidor regular no se ubica como un requisito indispensable para poder acceder al programa de teletrabajo, en razón de que el carácter permanente o provisional de la relación de empleo, no es relevante para el cumplimiento de los fines de la norma ni de la designación del funcionario.

 

En efecto, las normas del Reglamento 34704 no establecen como requisito el que el teletrabajador tenga que ser un funcionario nombrado en propiedad, por lo que no es posible distinguir ni establecer requisitos donde la norma jurídica no los establece.  Señalan los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 2º—Definiciones:

(…) e)  Teletrabajador: Aquella persona que, en el desempeño de su puesto de trabajo en una institución pública, alterna su presencia en el centro de trabajo con alguna de las modalidades de carácter no presencial. (…)

Artículo 3º—Implementación de Programas de Teletrabajo dentro de las instituciones del Estado: Las instituciones del Estado podrán poner en marcha Programas de Teletrabajo, en coordinación con el Equipo Coordinador Interinstitucional. Para el diseño de los programas, las instituciones deberán contemplar como mínimo, los siguientes extremos:

(…) b)  Los puestos de trabajo que se incluirán en el Programa se fijarán atendiendo la naturaleza de sus funciones, de forma tal que éstas puedan desarrollarse parcialmente de manera no presencial. Podrán ser incluidos aquellos puestos de trabajo que requieran para su adecuado desempeño contactos personales frecuentes o atención directa al público, siempre y cuando su atención no requiera necesariamente su presencia en la institución.

Artículo 4º—Condiciones Laborales: Corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social intervenir en cualquier momento o situación durante la implementación de ésta modalidad de trabajo, para que se cumpla con la Constitución Política, el Código de Trabajo y los Convenios Internacionales de la Organización Internacional de Trabajo (O.I.T.) debidamente ratificados por el país.

Para el programa de teletrabajo, cada institución estatal deberá tomar en cuenta los siguientes aspectos de orden legal laboral:

(..) b)  Los teletrabajadores no estarán sujetos a jornadas ni horarios de trabajo, cuando desempeñen las labores en su domicilio personal o lugar habilitado a los efectos. Se exceptuarán de lo anterior los teletrabajadores, que por la naturaleza de sus funciones requieran previamente un horario definido. Las regulaciones y controles de los teletrabajadores, que estarán sujetos a un tipo de jornada u horario, serán designadas en forma general por el Equipo Coordinador y específicamente por los equipos institucionales.

c)  Para aquellos Teletrabajadores, que no estén sujetos a jornadas ni horarios de trabajo, la eficiencia y cumplimiento en las labores encomendadas a las personas teletrabajadoras se medirá de acuerdo con la producción-meta, en cuanto a calidad y cantidad, según los informes que al efecto se presentarán y aprobarán oportunamente.

d)  Los Teletrabajadores mantendrán y se beneficiarán de los mismos derechos y obligaciones, garantizados por la legislación, los contratos de trabajo y los convenios colectivos aplicables, que tienen los demás trabajadores de la institución.

 

Otro elemento que nos permite afirmar que la modalidad del teletrabajo resulta de aplicación a los funcionarios interinos, es la finalidad misma del teletrabajo, y que de conformidad con el artículo 1 del Reglamento de cita es promover y regular el Teletrabajo en las instituciones del Estado, como instrumento para incrementar la productividad del funcionario, el ahorro de combustibles, la protección del medio ambiente, y favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, mediante la utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC).

 

Estos fines hacen referencia a aspectos no relacionados con el carácter permanente o temporal del trabajador, y por lo tanto, será una decisión discrecional de la administración, el otorgar este tipo de beneficios a los trabajadores interinos, tal y como se analizó en el primer apartado de esta consulta.

 

Ahora bien, en relación con la consulta sobre la posibilidad o no de que un funcionario que tiene licencia para ejercer la docencia en centros de educación superior pueda a su vez ser teletrabajador, debemos señalar que en nuestro criterio, ambas figuras no resultan incompatibles.

 

En efecto, como lo explicamos líneas atrás, la posibilidad de ejercer la docencia está contemplada en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito como una excepción a la prohibición de que los funcionarios públicos ocupen más de un cargo remunerado con superposición horaria, beneficio otorgado bajo la condición de que se labore la totalidad de la jornada asignada.

 

El teletrabajo, por su parte, es una modalidad para desarrollar el trabajo asignado, por lo que en principio, un trabajador que se ve beneficiado por el artículo 17 y que a su vez esté sujeto al teletrabajo estaría obligado a cumplir con los objetivos propuestos en el teletrabajo sin que el ejercicio de la docencia le justifique para reducir su productividad.

 

Desde esta perspectiva, no encuentra este Órgano Asesor que ambas figuras resulten incompatibles y por lo tanto, será la Administración la que deberá decidir en cada caso concreto si otorga o no una modalidad como el teletrabajo a un funcionario interino que a su vez imparta lecciones dentro del horario de trabajo en instituciones de educación superior.

 

IV.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  La nota característica de los funcionarios interinos es la provisionalidad en el puesto, característica a partir de la cual es posible establecer diferenciaciones entre los funcionarios interinos y en propiedad, en orden al otorgamiento de ciertos beneficios.

 

2.                  La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito señala la posibilidad de que un servidor de una institución de educación superior pueda ocupar simultáneamente otro puesto en la Administración Pública, señalando claramente ese cuerpo normativo que el carácter provisional de la relación de empleo de un funcionario, no resulta relevante a efectos de establecer la aplicación de sus normas.

 

3.                  En razón de lo expuesto, un funcionario interino puede beneficiarse de la excepción establecida en el párrafo anterior, pero deberá cumplir con la totalidad de la jornada de trabajo.

 

4.                  El artículo 39 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil fue parcialmente derogado por la promulgación del artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, por lo que a partir de la promulgación de la última norma, debe considerarse que el trabajador que desempeñe dos cargos simultáneamente en aplicación de las excepciones contenidas en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, deberá cumplir con la totalidad de la jornada laboral.

 

5.                  La modalidad de teletrabajo puede ser aplicada a los funcionarios interinos, en razón de que los fines del instituto y los requisitos exigidos para la incorporación de los funcionarios, no tienen relación con el carácter permanente o temporal del funcionario.

 

6.                  El teletrabajo y el ejercicio simultaneo de cargos públicos habilitada por el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, no resultan figuras incompatibles como regla de principio, por lo que un trabajador que se encuentre en los casos de excepción del artículo 17 y que a su vez esté sujeto al teletrabajo;  estaría obligado a cumplir con los objetivos propuestos en el teletrabajo sin que el ejercicio de la docencia le justifique para reducir su productividad.

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

c.  José Joaquín Arguedas, Director General

     Dirección General del Servicio Civil

 

GRF/Kjm