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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 169
 
  Dictamen : 169 del 11/06/2009   

C-169-2009


11 de junio, 2009


 


Licenciado


Luis Ureña Oviedo


Auditor Interno


Colegio Universitario de Cartago


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° AU-65-2009 del 28 de mayo del 2009, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:


 


“1. ¿Puede un funcionario interino, del sector que sea, ser electo en un proceso electoral como representante del sector al que pertenece y luego ser nombrado por 3 años ante el Consejo Directivo de la Institución?


 


2. En caso de que la Procuraduría se pronuncie indicando que tales funcionarios no pueden ocupar dichos nombramientos:


 


a. ¿Se debe eliminar el nombramiento y realizar nuevamente las elecciones para elegir a un nuevo representante?


 


b. ¿Debe devolver los montos económicos percibidos (dietas), o está a derecho?


 


c. ¿Habrá nulidad en los acuerdos del Consejo Directivo?”.


 


 


I.-        ANTECEDENTES


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal de órgano consultante.


 


En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.


 


B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República


 


El Órgano Asesor ha tratado de manera abundante la condición jurídica de los interinos. Por tal motivo, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para abordar el tema cuando las necesidades de la exposición así lo exijan.


 


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


Hay varias razones para sostener que un funcionario interino está habilitado por el ordenamiento jurídico para representar al sector del cual forma parte en el Consejo Directivo de la entidad. En primer término, porque la jurisprudencia administrativa del Órgano Asesor se ha decantado por el hecho de que entre un funcionario en propiedad y uno interino no se pueden hacer distinciones, salvo para otorgarles ciertos beneficios a los primeros. En efecto, en dictamen C-102-09 de 15 de abril del 2009, indicamos lo siguiente:


 


“Los funcionarios interinos, como se mencionó líneas atrás, son aquellos que ostentan una estabilidad impropia, es decir, que a pesar de no existir la posibilidad de que la Administración los remueva libremente, no ostentan la estabilidad en el empleo como la detentan los servidores regulares para quienes la estabilidad es completa, precisamente porque los funcionarios interinos pueden ser cesados al regresar o nombrarse a un titular en la plaza, supuesto que no está contemplado para los funcionarios regulares.


 


Siguiendo esta línea de pensamiento, debemos recordar que la Sala Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que no es posible establecer diferencias, mas allá de la señalada en el párrafo anterior, entre los servidores regulares y los servidores interinos. 


 


‘Aunque el servidor nombrado interinamente no goza del derecho de inamovilidad otorgado a los servidores regulares, tampoco puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, pues esto devendría en una actuación arbitraria…’. (Ver sentencias 6671-94, 1349-91, 7145-94 y 867-91). (Sala Constitucional, resolución número 00928-99 de las nueve horas con cuarenta y dos minutos del doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve)


 


Ahora bien, la Sala Constitucional sí ha admitido la posibilidad de otorgar un  tratamiento diferente a los funcionarios interinos y a los funcionarios en propiedad, a efectos del otorgamiento de determinados beneficios, ello en razón del carácter provisional de la relación que une al servidor interino con la Administración.  Al respecto, ese Tribunal Constitucional ha señalado:


 


‘Los servidores que ingresan al régimen de empleo público son aquellos que han cumplido con la idoneidad comprobada exigida por la Constitución Política. La doctrina jurisprudencial de la Sala afirma que los funcionarios regulares o en propiedad tienen una estabilidad absoluta, mientras que los servidores interinos, cualquiera que sea el motivo por el que ostentan un puesto, tienen una estabilidad relativa, de ahí que sería legítimo establecer ciertos matices para ser contratado, formado, ascendido o conservado en su puesto de trabajo. Por sentencia de esta Sala Constitucional No. 2005-04845, la Sala estableció que:


IV.- Sobre el fondo.- El reclamo del accionante radica en que el artículo cuestionado le impide optar por las mismas ventajas o beneficios que conlleva el puesto que ahora ocupa interinamente, a pesar de que esos beneficios sí le son otorgados a quien sea titular del puesto. […] El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario.-‘


 


El antecedente citado destaca la característica más importante del nombramiento interino, que es la provisionalidad del funcionario en su puesto de trabajo, de manera que partiendo de esa calidad sería legítimo establecer diferenciaciones y gradaciones en los derechos y beneficios que puedan recibir estos servidores cuando ocupan un puesto de trabajo. Así, se ha sostenido que: (…)


V.- Sobre el caso concreto.- De todo lo anterior queda claro que los servidores interinos tienen como común denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado -al que fue llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar ausente temporalmente su titular -, siendo este un aspecto de peso para determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios reclamados, al que -aún discrecionalmente- están dispuestos para los servidores propietarios’. (Sala Constitucional, resolución número 2006-13504 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del doce de septiembre del dos mil seis, el resaltado no es del original)


 


Bajo la misma inteligencia, esta Procuraduría ha señalado que existen ciertos beneficios que pueden ser otorgados de forma restrictiva a los funcionarios interinos, precisamente en razón del carácter provisional del nombramiento efectuado.  Al respecto, hemos indicado:


 


‘Puede parafrasearse de lo transcrito, que si bien, para el otorgamiento de ciertos beneficios a los servidores que ocupan puestos regulares, -como los previstos en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- media una mayor discrecionalidad por parte de los órganos administrativos competentes, ciertamente ese margen potestativo se restringe en tratándose de servidores nombrados de manera interina. Lo anterior, habida cuenta que,  resultaría incongruente que por una necesidad institucional, se contrate este tipo de personal para ocupar provisionalmente puestos cuyos titulares se encuentran ausentes por diversos motivos, (o bien para ocupar puestos vacantes)  y que sin embargo la Administración pueda  concederles los  permisos de igual manera como lo podría hacer con los que gozan de una estabilidad absoluta en sus cargos. Por lo que puntualiza esa jurisdicción, que la discrecionalidad administrativa para el otorgamiento de ciertos beneficios a los interinos, estaría condicionada a la mayor o menor provisionalidad de los nombramientos respectivos, a fin de que los permisos que corresponderían puedan darse de forma razonable y proporcional a la necesidad imperante; y se agrega ahora, que los mismos sean otorgados sin menoscabo del servicio público que se presta. (…)


En cuanto a los demás presupuestos del precitado numeral 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y como se ha indicado ya, es de resorte de la potestad discrecional del Estado el otorgar o no, esa clase de permisos, tomando en consideración para ello, todas las condiciones y circunstancias en que se encuentra ocupando el puesto  un servidor interino, y fundamentalmente la necesidad por la cual se le ha contratado, que en última instancia lo es para la prestación y continuidad del servicio público que allí se presta. En un caso concreto, el Tribunal Constitucional, atinadamente, resolvió:


 


‘De la resolución citada y de las que a su vez transcribe se colige, entonces, que los aspectos respecto de los cuales la Sala ha establecido el principio de la estabilidad impropia de los servidores interinos son su sustitución por otro trabajador interino de iguales condiciones y la opción  de participar en concursos internos, no así el acceso a licencias de estudios, de tal modo que no resulta discriminatorio el que a la recurrente se le practica la diferenciación que acusa.  El reclamo por desigualdad, por ende, se debe desechar y el amparo desestimarse.’  (Dictamen C-015-2009 del 28 de enero del 2009.)”.


 


En segundo término, al estar de por medio el ejercicio de una libertad fundamental, como es el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, únicamente se pueden aplicar a los  interinos aquellas limitaciones que la Ley formal establece. En el caso que nos ocupa, la Ley n.° 6541 de 19 de noviembre de 1980, Ley que regula las instituciones de enseñanza superior parauniversitarias, no establece ninguna limitación a los empleados interinos para representar a su sector en el Conejo Directivo. En esta misma línea de pensamiento se expresa el numeral 9 del Reglamento de educación superior parauniversitaria, decreto ejecutivo n.° 30432 de 23 de abril del 2002, al hablar de un representante del personal administrativo y un representante del personal docente y docente-administrativo. A mayor abundamiento, en el dictamen n.° C-277-06 de 06 de julio del 2006,  señalamos lo siguiente:


 


(NOTA SINALEVI: El texto cita como Reglamento de educación superior parauniversitaria el decreto ejecutivo 30432. El número correcto del decreto es 30431.)


 


 


“Por otra parte, no podemos dejar de lado que estamos en presencia de un derecho fundamental: el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 3529-96, expresó lo siguiente:


 


‘III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y  cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante,  constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente,  la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,  del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,  es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho’.


 


Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho fundamental está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.


 


Además, también  se podría señalar que cuando estamos en presencia de normas que limitan las libertades fundamentales (acceso a cargos de un órgano público), la interpretación de estas debe ser restrictiva y, en todo caso, siempre debe inclinarse por aquella interpretación que resulta más favorable a estas. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:


 


‘…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano’.”


 


Por último, y como se indicó en nuestro último dictamen, al estar de por medio un derecho fundamental, todo interpretación de las normas que se encuentran en el artículo 9 del reglamento ejecutivo debe ser restrictiva, por cuanto limita los derechos fundamentales.


 


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


Un funcionario interino puede representar al sector que pertenece en el Consejo Directivo de la Institución.


 


 


Atentamente,


 


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc