C-164-2009

9 de junio de 2009

 

Señor

Guillermo Zúñiga Chaves

Ministro de Hacienda

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N. DM-0687-2009 de 5 de mayo último, recibido en la Procuraduría el 26 del mismo mes, mediante el cual consulta sobre la aplicación de los procedimientos de contratación administrativa establecidos en la Ley de Contratación Administrativa al Contrato de Préstamo N. 1566/OC-CR, suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, aprobado por la Ley 8639.

 

            Señala Ud. que en el transcurso de la discusión legislativa para la aprobación del referido Contrato de Préstamo, se varió el artículo relativo a la contratación administrativa. Considera que del texto del artículo 6 de la Ley de aprobación se desprende que en orden a los principios constitucionales en materia de contratación y al régimen de prohibiciones establecido en la ley hay una excepción a la aplicación de los procedimientos de adquisición que se deriven del financiamiento. Excepción relativa a las adquisiciones que realice el Organismo Ejecutor financiadas con los recursos del préstamo. Al no quedar claro la aplicabilidad de los procedimientos de contratación administrativa, solicita se le indique si está exento o no de la aplicación de los procedimientos de adquisición que se deriven del financiamiento.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica DJMH-1006-2009 de 5 de mayo anterior que responde a la pregunta: las adquisiciones de bienes, obras y servicios que se financien con recursos del préstamo se encuentran exceptuadas de la aplicación de los procedimientos de contratación administrativa establecidos en la Ley de Contratación Administrativa. Señala la Asesoría que, conforme el artículo 2 de dicha Ley, los empréstitos están excluidos de los procedimientos de contratación, contrario a la contratación de bienes, obras y servicios que se deriven de los recursos del financiamiento en la ejecución del proyecto. Por lo que se requiere autorización del legislador para excluir la aplicación de los procedimientos de contratación, existiendo la obligación de aplicar los principios constitucionales en materia de contratación administrativa y la materia recursiva. El Contrato de Préstamo  establece que en lo que se refiere a adquisición de bienes, obras y servicios relacionados con el financiamiento se aplicarán las disposiciones del Banco, por lo que al establecer procedimientos de contratación contrarios a lo establecido en el Contrato de préstamo N. 1566/OC-CR.

 

            Entiende la Procuraduría que la consulta se plantea con el objeto de que la Procuraduría ejercite su competencia consultiva de interpretación de las normas jurídicas y en particular para que se refiera a los principios que deben regir la aplicación de las normas. En particular, a efecto de establecer qué sucede en caso de antinomia normativa y respecto del concepto de aplicación supletoria de las normas jurídicas.  En ese  entendido nos pronunciamos en orden al referido Contrato de préstamo y su ley aprobatoria.

 

A-                EL CONTRATO DE PRESTAMO SOLO PUEDE SER MODIFICADO POR ACUERDO

 

            El Ministerio de Hacienda presenta consulta en razón de que ha suscrito un contrato de préstamo con el Banco Interamericano de Desarrollo, el cual contiene disposiciones en materia de contratación administrativa. En razón de esas cláusulas, se incluyó en el proyecto de aprobación legislativa del contrato de préstamo una norma reafirmando que la contratación administrativa se regiría por las disposiciones que allí se indicaban así como las cláusulas convenidas por las Partes. La redacción de esa norma sufrió modificaciones en la Asamblea Legislativa, por lo que se generan dudas en orden a las normas aplicables.

 

            Dudas que en parte encuentran fundamento en la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y en el carácter limitado de la potestad legislativa de aprobación de los contratos de préstamo.

 

1-                  Un contrato administrativo

 

            La naturaleza jurídica de los contratos de crédito público fue definida por la Sala Constitucional en la resolución N. 1027-90 del 29 de agosto de 1990. En dicha resolución señaló que por principio los referidos contratos son contratos administrativos, lo que no excluye que respecto de ellos se presenten determinadas particularidades, notablemente en razón del origen de los fondos  y la situación que adopta el país dentro de la relación contractual. Estableció la Sala:

 

“VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí”.

 

            Se diferencia así entre la naturaleza del contrato de préstamo y la del acto de aprobación, que sí tiene rango legal. El contrato es, entonces, un acto distinto de la ley misma. La relación entre las partes contratantes se establece, así, en virtud del contrato y no de una ley.

 

            Agrega la Sala que esa condición de contrato administrativo implica una serie de limitaciones, como es que no pueden significar compromisos de ejercer o no ejercer potestades públicas, ya que caso de hacerlo se estaría no ante un contrato administrativo sino ante un tratado (resolución N. 1026 de misma fecha).

 

            Otro elemento importante que deriva la Sala de esa resolución es que no puede: “…modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país” (la cursiva no es del original). Precisa la Sala que no puede modificar la ley en forma permanente, lo que no excluye que pueda hacerlo en relación con el contrato de préstamo de que se trate. En ese sentido, precisa la Sala:

 

“ Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico.” (Sentencia número 1990-01027 de las diecisiete horas treinta minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa. En el mismo sentido, la sentencia número 1993-06240 de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres).

 

Consecuentemente, la naturaleza administrativa no determina que no pueda establecerse la inaplicación de determinadas disposiciones legales, a efecto de permitir la mejor ejecución del contrato y por ende, la satisfacción óptima de su objeto.

 

            Las circunstancias en que se desenvuelve la contratación de empréstitos externos determina la imposibilidad de modificación unilateral. A diferencia del resto de contratos administrativos, en el de empréstito resulta imposible a la Administración contratante el modificar unilateralmente las cláusulas del contrato. Lo que se explica porque en el contrato la Administración ocupa la posición de deudor. No siendo concebible que este decida unilateralmente modificar las cláusulas bajo las cuales se obligó y debe ejecutar su prestación. Una modificación al contrato solo es posible por acuerdo de partes, ya sea porque dicha modificación se previó en el contrato o bien, porque en curso de ejecución se revele la necesidad de una modificación.

 

La imposibilidad de modificación unilateral es aplicable no sólo a la Administración contratante, sino también a la Asamblea Legislativa encargada de aprobar el contrato.

 

2-                  La aprobación legislativa del contrato de préstamo

 

Los efectos del endeudamiento público en las finanzas del país han determinado el interés de conferir a la Asamblea potestades para controlar dicho endeudamiento. Dispone la Constitución Política:

 

 

“Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(...)

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquellos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de votos de los miembros de la Asamblea Legislativa;(...)”.

 

Al conocer del convenio suscrito, la Asamblea Legislativa ejerce su potestad de contralor político, dirigida al respeto de la soberanía nacional, la integridad del régimen democrático, la estabilidad político-social y el respeto de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esa función de control la faculta para aprobar o improbar el contrato respectivo, sin posibilidad alguna para modificar los términos del compromiso contraído por el Ejecutivo. A pesar de la aprobación legislativa, el contrato mantiene su naturaleza administrativa, según lo ha establecido la Sala Constitucional; el contrato es, entonces, un  acto distinto de la ley aprobatoria. La relación entre las partes contratantes se establece, así, en virtud del contrato y no de la ley:

 

“        .....las reformas introducidas a los artículos 10, 105, 124, y 140, inciso 19 de la Constitución (ley cit. 5702 de 5 de junio de 1975), establecieron claramente su carácter y régimen jurídicos, meramente administrativos, así como la naturaleza y efectos de la intervención de la Asamblea en la aprobación de los mismos, no como ejercicio de su función legislativa plena -formal y material-, sino en una de carácter tutelar y, por ende, legislativa formal, pero administrativa material...

De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público de conformidad con el artículo 121 inciso 15° de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni, por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más a bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949 ; de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo...”. Sala Constitucional N. 1027-90 antes citada.                    

 

La imposibilidad de la Asamblea de modificar el contrato no sólo se refiere a la literalidad y materialidad de las cláusulas contractuales.  Por el contrario, ese límite implica una imposibilidad de ejercer la función legislativa para hacer nugatorio el contrato suscrito. Sencillamente de adoptar la Asamblea disposiciones que hagan imposible la plena ejecución del contrato, estaría modificándolo unilateralmente, lo cual no es procedente. Con ello se pretendería que el contrato se rija por cláusulas que no han sido negociadas ni aceptadas por las partes contractuales. Por consiguiente, se le estaría imponiendo a las Partes y en particular al organismo acreedor un compromiso no negociado.

 

            En otras oportunidades la Procuraduría General ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los alcances del artículo 121, inciso 15, antes transcrito  indicando que la competencia de la Asamblea Legislativa se circunscribe a aprobar o improbar el contrato de empréstito sin que pueda enmendarlo, ni mucho menos negociar un préstamo por sí misma, no obstante lo cual no existe impedimento para que, en ejercicio de esa función de control, la Asamblea establezca normas de ejecución necesarias para la regulación interna del contrato.

 

            Lo anterior implica que cuando la Asamblea establece normas de ejecución, estas deben ser las necesarias para la regulación interna del contrato; para posibilitar su ejecución. Dichas normas no pueden ser incluidas con el objeto de  modificar su contenido y efectos. En igual sentido, se ha indicado:

 

“Es de advertir que la participación de la Asamblea se manifiesta en relación con el acuerdo anterior suscrito por las Partes. La Asamblea aprueba o desaprueba pero no puede modificar ab initio el destino fijado anteriormente por el Acreedor y el Prestatario. Ello significa que aprobado un contrato de préstamo por la Asamblea, con base en el numeral 121, inciso 15 de la Constitución, el objeto de financiamiento no puede ser modificado posteriormente por la Asamblea Legislativa, salvo que haya mediado previamente el acuerdo de las Partes. No obstante, la Asamblea, a través de una ley, no puede variar el destino del crédito. Dictar una ley que directa o indirectamente regule el destino de los fondos de los contratos de préstamo equivale a esa modificación unilateral. Para parafrasear la Sala Constitucional en su resolución 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 agosto de 1990, el Prestatario no podría imponer sus condiciones al Acreedor: simplemente el Prestatario no se encuentra en la posición de superioridad contractual que normalmente asume en otros contratos. Retenemos de esa sentencia que:

 

"...se trata de un empréstito en el cual, por definición, el deudor ha de aceptar determinadas condiciones derivadas del tipo de operación y de los legítimos intereses del acreedor, siempre que, desde luego, éstas sean razonables y no atenten contra los propios derechos y libertades consagrados por la propia Constitución o por el derecho internacional de los derechos humanos,..."

 

Por demás, normalmente los convenios de crédito prevén la posibilidad de suspender los desembolsos o incluso dejar sin efecto el contrato cuando se produce un desvío de los recursos. Situación que se produciría si la Asamblea Legislativa o la Administración deciden unilateralmente destinar los recursos del financiamiento a proyectos no incluidos en el contrato de préstamo” Dictamen N° C-098-2003 de 7de abril de 2003.

 

            En igual sentido, en el dictamen C-070-2004 del 26 de febrero de 2004 precisamos que las normas que incluya la ley de aprobación deben garantizar el  cumplimiento del contrato, por lo que  deben ser conformes con el convenio de préstamo, ya que de lo contrario se estaría ante una modificación subrepticia del contrato de préstamo.

 

            Limitaciones que se encuentran presentes en la jurisprudencia constitucional.

aprobar o improbar los contratos de empréstito corresponde a una función tutelar sobre el endeudamiento del Estado. En el reiterado voto No. 1027-90 expresó:

 

“VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. (la negrilla no es del original). Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito-.

 

            El Ministerio de Hacienda señala que al aprobar el Contrato de préstamo para financiar el Programa de Desarrollo Sostenible de la Cuenca Binacional del Río Sixaola, la Asamblea incluyó una disposición que podría estar modificando el contenido del contrato de préstamo, por lo que solicita la interpretación de la norma correspondiente. Aspecto que debe realizarse de acuerdo con los criterios hermenéuticos.

 

B-                EL ARTICULO 6: UNA NORMA DE EXCEPCION

 

Dispone el artículo 6 de la Ley 8639 de 16 de julio de 2008:

“ARTÍCULO 6.-

Procedimientos de contratación administrativa

Se aplicará el inciso b) del artículo 2 de la Ley N.º 7494, Contratación administrativa, para los procedimientos de contratación administrativa. Sin embargo, los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado, derivados del artículo 182 de la Constitución Política y el régimen de prohibiciones de la contratación administrativa, establecidos por la legislación ordinaria, serán de aplicación obligatoria, al igual que los procedimientos por la vía supletoria”.

 

            Se establece la obligatoriedad de unas normas y la aplicación supletoria de procedimientos.

 

1-                  En cuanto a la interpretación y aplicación de las normas

 

            Comúnmente se afirma que las normas se interpretan para esclarecer su significado, determinando su sentido y alcances. Se interpreta el texto legal para extraer su sentido, de manera que este se haga visible, más claro y comunicable.

 

            Ese sentido se precisa a través de la aplicación de diversos métodos, los cuales deben estar dirigidos por la necesidad de conocer qué dice la norma. No obstante, conforme lo dispuesto en el artículo  10 de la Ley General de la Administración Pública deben privilegiarse los métodos teleológicos, sea los fines en tanto expresión y justificación del Derecho. Es decir, la interpretación debe tender a la plena satisfacción de los intereses públicos. Intereses que en el caso de un contrato de préstamo son aquéllos que justifican el endeudamiento público y que se expresan normalmente en la definición del objeto del Programa financiable.

 

            Si bien se dice que todo operador jurídico realiza una labor de interpretación a efecto de aplicar las normas jurídicas, lo cierto es que existen situaciones en que esa labor interpretativa deviene imperiosa. Se presenta, por ejemplo, cuando dos normas jurídicas ordenan consecuencias jurídicas para un mismo hecho, resultando unas y otras incompatibles entre sí, o bien si no siéndolo, las normas son concurrentes y pueden ser aplicadas o en fin, si la aplicación de una de ellas tiende a provocar contradicción jurídica. Supuestos en los cuales se hace más necesario establecer el ámbito de regulación de cada una de las normas intervinientes.

 

            Si las consecuencias de dos o más normas jurídicas se excluyen mutuamente, se está ante una situación de antinomia normativa. Antinomia porque el contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra. Carnelutti señalaba al respecto:

 

“…la pluralidad de mandatos jurídicos sobre el mismo caso implica su diversidad, y por esa una incompatibilidad de uno con el otro, que más propiamente se llama antinomia. Este fenómeno es menos probable si los mandatos provienen de la misma fuente; pero teniendo en cuenta la variedad de las fuentes y la dificultad de conocer todos los mandatos de las diversas fuentes, cada vez más numerosas, se comprende que la probabilidad de que se produzca tal fenómeno es mucho mayor en el caso de provenir de fuentes distintas. La depuración del ordenamiento se produce en el sentido de eliminar todos los mandatos antinómicos menos uno, o bien mediante la sustitución de todos los mandatos antinómicos por otro mandato, sin lo cual su plenitud quedaría comprometida”. F, CARNELUTTI: Teoría General del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 108.

 

            Cabe recalcar que la antinomia se produce si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, ante lo cual se obliga eliminar la aplicación de una de ellas, porque no es posible que un mismo supuesto de hecho se regule con dos normas contrapuestas. Para que el operador establezca que sólo una norma es aplicable debe seguir un proceso de interpretación y sobre todo es requisito indispensable que exista la oposición de mérito.

 

            No siempre que  dos normas reguladoras del mismo punto producen efectos distintos se produce una situación de antinomia normativa. Como señala Larenz si las consecuencias no se excluyen recíprocamente, podrían sobrevivir una al lado de la otra (K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260). En cuyo caso, puede darse incluso una relación de complementaridad o de reforma. Esa complementaridad puede envolver un problema de supletoriedad.

 

2-. Una aplicación supletoria

 

            El objeto del artículo 6 de mérito es, ciertamente, establecer con base en qué normas se regirán los contratos que deben permitir la ejecución del contrato de préstamo y que, por ende, son financiados con recursos del crédito.

 

            Para ese efecto se dispone, en primer término,  que se aplicará el inciso b) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, que se refiere a los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público internacional. Lo que implica sencillamente que la Administración puede contratar los bienes y servicios que se financiarán con el crédito directamente con otros Estados o con sujetos de la Comunidad Internacional, sin necesidad de sujetarse a los procedimientos de concurso.

 

            La segunda frase dispone que los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado y el régimen de prohibiciones de la contratación administrativa “serán de de aplicación obligatoria”.

 

            Los principios y parámetros constitucionales, cuya interpretación privilegiada corresponde a la Sala Constitucional, son de aplicación obligatoria no porque lo disponga este artículo 6 o cualquier norma de rango legal. Su obligatoriedad deriva, por el contrario, de su carácter de fuente constitucional y como tal parámetro de constitucionalidad de toda norma jurídica y actuación administrativa. Es decir, la aplicación prevalente de estos principios deriva de que son parte de la Constitución del país, por lo que a ella se subordinan no solo los contratos administrativos sino las normas legales sobre contratación administrativa, verbi gratia la Ley de Contratación Administrativa. En ese sentido, la disposición no innova en modo alguno el ordenamiento jurídico.

 

            El artículo 6 hace plenamente aplicable el régimen de prohibiciones establecido en el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa. La consecuencia de esta disposición es que la regulación de las contrataciones en el contrato de préstamo no puede permitir contratar con personas a quienes les resulta prohibido contratar con la Administración, según ese numeral. De existir la citada confrontación, se estaría en presencia de una antinomia normativa que, por disposición expresa del artículo 6, se saldaría a favor de la Ley de Contratación Administrativa.

 

            De disponer el contrato en forma contraria al régimen de prohibiciones y dado lo dispuesto por el artículo 6, tendría necesariamente que considerarse que el legislador ha modificado el alcance del contrato de préstamo, con las consecuencias correspondientes.

 

            Pero también se dispone que serán de aplicación los procedimientos por la vía supletoria. Podría pretenderse que el artículo establece que los procedimientos de la legislación ordinaria son de “aplicación obligatoria”. Es decir, que así como los principios constitucionales y el régimen de prohibiciones son obligatorios, así también deben serlo las normas sobre procedimiento. En cuyo caso, las normas sobre procedimiento establecidas en las leyes sobre la materia prevalecerían sobre los procedimientos establecidos en el contrato de préstamo.

 

            No obstante, la presencia del término “vía supletoria” obliga a una interpretación diferente a la indicada.

 

            Cuando el Derecho utiliza el término “supletorio” para referirse a la aplicación de las normas no lo emplea con una acepción diferente al concepto común en la lengua española, sea algo que suple una falta o complementa a otra cosa. En efecto, según el Diccionario de Guillermo Cabanellas, supletorio es lo que remedia una falta. En ese sentido, es algo complementario (cfr. El Diccionario de Derecho Usual, T. IV, p. 162). El autor remite al término Derecho Supletorio que significa:

 

“Colección de normas jurídicas, o cuerpo legal, que se aplica a falta de disposiciones expresas contenidas en un código o ley” (ibid, I, p. 660).

 

Que una norma sea supletoria de otra significa que si en esta última no existe una regulación específica para un determinado punto, la primera resulta de aplicación necesaria. De esa forma se evitan vacíos normativos y se impide que se presenten lagunas. Se mantiene, entonces, la plenitud del sistema normativo.

 

            Por consiguiente, el que un procedimiento de contratación sea aplicable por vía supletoria no significa que sea de aplicación prevalente y, en particular prevalente respecto de lo pactado por las partes en el contrato de préstamo. Por el contrario, significa que si en el contrato de préstamo no existe regulación en orden a un determinado procedimiento, regirá el procedimiento establecido en la legislación ordinaria. Así, si el contrato no dispusiera cómo deben realizarse determinadas contrataciones de bienes o de servicios, el operador tendría que recurrir a la Ley de Contratación Administración para determinar cuál sería el procedimiento aplicable, según el objeto y monto de la contratación.

 

            El carácter supletorio no envuelve una  situación de  antinomia normativa, que tienda a descartar la regulación establecida en el contrato de préstamo. Por el contrario, lo supletorio permite complementar el contrato de préstamo con lo dispuesto en la  ley ordinaria sobre contratación administrativa, al menos en materia de procedimientos.

 

            Una vez dilucidado cuál es el sentido del artículo 6 que nos ocupa, el operador no puede sino concluir que con dicha norma, aún cuando no tenga la claridad que se debería esperar del legislador,  no se produce un efecto distinto al que tendía el artículo 5 del proyecto original. En ambos supuestos resultarán aplicables los procedimientos contractuales del contrato de préstamo y aún cuando en el artículo 5 no se hiciera mención a una aplicación supletoria de la Ley de Contratación Administrativa, esta supletoriedad se impondría en caso de no existir una regulación específica en el contrato de préstamo. Ello en virtud de la pretensión de uniformidad propia de la Ley de Contratación Administrativa y al carácter sistémico del ordenamiento jurídico.

 

            Puesto que la aplicación de los procedimientos ordinarios es de carácter supletorio, se sigue que tampoco se violenta lo dispuesto en el contrato de préstamo, en tanto dispone que para la adquisición de bienes y servicios:

 

“CLAUSULA 4.01. Condiciones sobre precios y adquisiciones. (a) Las adquisiciones de bienes, obras y servicios relacionados, se sujetarán al Procedimiento de Licitaciones, que se incluye como Anexo B de este Contrato. Cuando el valor estimado de los bienes o servicios relacionados sea de, por lo menos, el equivalente de trescientos cincuenta mil dólares (US$350.000) o mayor y el de las obras de, por lo menos, el equivalente de un millón de dólares (US$1.000.000) o mayor y siempre que el ente encargado de llevar a cabo las licitaciones del Programa pertenezca al sector público, el método de adquisición a emplearse será el de licitación pública internacional, según lo dispuesto en el citado Anexo.

(b) Salvo que las partes lo acuerden de otra manera, antes de convocar a cada licitación pública o si no correspondiere convocar a licitación, antes de la adquisición de los bienes o de la iniciación de las obras, el Prestatario, por intermedio del Organismo Ejecutor, deberá presentar a la consideración del Banco: (i) los planos generales, las especificaciones, los presupuestos y los demás documentos requeridos para la adquisición o la construcción y en su caso, las bases específicas y demás documentos necesarios para la convocatoria; y (ii) en el caso de obras, prueba de que se tiene, con relación a los inmuebles donde se construirán las obras del Programa, la posesión legal, las servidumbres u otros derechos necesarios para iniciar las obras, así como los derechos sobre las aguas que se requieran para la obra de que trate”.

Así, como para los servicios de consultoría:

“CLAUSULA 4.06. Contratación de servicios de consultoría. (a) El Organismo Ejecutor por intermedio de la UCP elegirá y contratará los servicios de las firmas consultoras, instituciones especializadas o expertos individuales que sean necesarios para dar cumplimiento a las disposiciones pertinentes de este Contrato, de conformidad con las Políticas y Procedimientos del Banco para la Adquisición de Servicios de Consultoría que constan en el documento GN‑2220-10, de febrero de 2004, cuyo texto el Prestatario declara conocer.

 (b) Para los efectos del presente Contrato, se establece en el equivalente de doscientos mil dólares (US $200.000) el monto a partir del cual se requerirá la utilización de la licitación pública internacional como método para selección de servicios de consultoría, según se describe en el párrafo 1.16 del documento mencionado en el inciso anterior.

(c) Las beneficiarios que hayan obtenido la aprobación de un proyecto de conformidad con los criterios de elegibilidad establecidos en el Reglamento Operativo del Programa, podrán elegir libremente entre los proveedores de servicios de asistencia técnica que estén habilitados en el ámbito nacional e incluidas en el registro de proveedores de MIDEPLAN”.

 

Por lo que no se produce una situación que permita la terminación anticipada del contrato de préstamo. Cabe recordar que el artículo 5.02 de las Condiciones Generales, que forman parte del Contrato de préstamo, dispone que el Banco puede poner término al Contrato en la parte de financiamiento que no haya sido desembolsada, así como declarar vencido y pagadero una parte del financiamiento si la adquisición de bienes y servicios se hubiere realizado sin seguir los procedimientos establecidos en el Contrato:

 

“ARTICULO 5.02. Terminación, vencimiento anticipado o cancelaciones parciales de montos no desembolsados.

(…).

 (b) El Banco podrá cancelar la parte no desembolsada del Financiamiento que estuviese destinada a una adquisición determinada de bienes, obras, servicios relacionados, o servicios de consultoría, o declarar vencida y pagadera la parte del Financiamiento correspondiente a dichas adquisiciones, si ya se hubiese desembolsado, si, en cualquier momento, determinare que: (i) dicha adquisición se llevó a cabo sin seguir los procedimientos indicados en este Contrato; o (ii) representantes del Prestatario, del Organismo Ejecutor, o del Beneficiario de una cooperación técnica, incurrieron en prácticas corruptivas, ya sea durante el proceso de selección del contratista o proveedor, o durante el período de ejecución del respectivo contrato, sin que, para corregir la situación, el Prestatario o Beneficiario hubiese tomado oportunamente medidas apropiadas, aceptables al Banco y acordes con las garantías de debido proceso establecidas en la legislación del país del Prestatario o Beneficiario.

(..)”.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  No obstante que el contrato de préstamo es un contrato administrativo, en él no va implícita la potestad de la Administración Pública de modificar unilateralmente el contrato. Se opone a ello la posición de la Administración Pública como prestataria y la posición prevalente del acreedor, que le permite fijar las condiciones bajo las cuales acordará un financiamiento.

 

2.                  Puesto que la aprobación legislativa de los contratos de préstamo es de carácter tutelar, se sigue la imposibilidad de que por su medio se modifiquen las cláusulas contractuales. La modificación del contrato de crédito debe ser negociada entre las Partes.

 

3.                  La imposibilidad de la Asamblea de modificar el contrato no sólo se refiere a la literalidad y materialidad de las cláusulas contractuales.  Por el contrario, ese límite implica una imposibilidad de ejercer la función legislativa para hacer nugatorio el contrato suscrito.

 

4.                  Lo anterior implica que cuando la Asamblea establece normas de ejecución, estas deben ser las necesarias para regular el contrato y el Programa que financia; para posibilitar su ejecución, no para modificarlo.

 

5.                  Estas reglas y la necesidad de satisfacer los fines públicos presentes en el objeto del contrato de préstamo deben guiar la interpretación y aplicación de éste y de su ley de aprobación.

 

6.                  La obligatoria aplicación de los principios y parámetros constitucionales en materia de contratación administrativa no deriva de lo dispuesto en el artículo 6 de Ley de aprobación del Contrato de Préstamo N. 1566/OC-CR, suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, Ley N. 8639 de 16 de julio de 2008. Por el contrario, su jerarquía deriva de su naturaleza constitucional. En ese ámbito, el artículo 6 de mérito no innova el ordenamiento jurídico.

 

7.                  Al disponer el citado artículo 6 que el régimen de prohibiciones establecido en la Ley de Contratación Administrativa es de aplicación obligatoria sujeta las contrataciones financiadas con el contrato de préstamo a lo allí establecido. En caso de que el contrato de préstamo dispusiera en forma diferente, se presentaría un problema de antinomia normativa que el artículo 6 resuelve con la preeminencia de la Ley de Contratación Administrativa.  Ante lo cual habría que concluir que el legislador ha modificado, en forma unilateral, el alcance del contrato de préstamo.

 

8.                  De producirse esa modificación, podría estarse ante una violación del contrato que permita al Banco Interamericano de Desarrollo ponerle fin, en los términos del artículo 5.02. de las Normas Generales que son parte integrante del Contrato de préstamo.

 

 

9.                  El carácter supletorio de una disposición significa que esta se aplica ante la falta expresa de disposiciones en la ley general. Referido a los procedimientos contractuales, significa que si en el contrato de préstamo no existe regulación en orden a un determinado procedimiento, regirá el procedimiento establecido en la legislación ordinaria, sea la Ley de Contratación Administración.

 

10.              El carácter supletorio no envuelve una  situación de  antinomia normativa, que tienda a descartar la regulación establecida en el contrato de préstamo. Por el contrario, lo supletorio permite complementar el contrato de préstamo con lo dispuesto en la  ley ordinaria sobre contratación administrativa, al menos en materia de procedimientos.

 

Del señor Ministro, muy atentamente:

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MRCH/acz