C-162-2009

08 de junio de 2009

 

Licenciada

María del Rosario Muñoz González

Concejo Municipal de Alajuela

Jefe del Departamento de Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DR-2310-SM-08 del 17 de diciembre de 2008 por medio del cual se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal celebrado en la sesión ordinaria N.° 50-08 del 9 de diciembre de 2008.

 

En esta resolución del Municipal, se acordó solicitar, con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dictamen favorable para determinar la presunta Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta de los siguientes actos:

 

a.                  Constancia de uso del suelo N.° 181/PU/S/06 de las 16:15 horas del 2 de marzo de 2006.

b.                  Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006.

 

 

I-         ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.                  En la sesión ordinaria N.° 08-08 del 19 de febrero de 2008, específicamente en el artículo 21 del capítulo VI, el Concejo Municipal de Alajuela acordó iniciar un procedimiento administrativo ordinario con el propósito de determinar la existencia de un vicio de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos: Constancia de uso del suelo N.° 181/PU/S/06 de las 16:15 horas del 2 de marzo de 2006, y - Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006. En esta resolución se indicó que tanto la constancia de uso de suelo, como la patente otorgada mediante las resoluciones de cita, eventualmente habrían sido otorgadas en abierta contravención del reglamento de Zonificación vigente en el cantón de Alajuela. En este sentido, se señaló que existía fundamento para presumir que la actividad patentada, sea un taller de soldadura, constituía un uso de suelo no permitido dentro de la zona agropecuaria. Claramente se señaló que el objeto del procedimiento ha sido determinar la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los actos acusados. Asimismo, se designó un órgano director para instruir el correspondiente procedimiento. Esta designación recayó sobre la Licenciada Andrea Porras Cordero, abogada del proceso de Servicios Jurídicos. Se indicó que esta designación obedece a la posibilidad excepcional de destinar como  órgano director a una persona distinta del secretario del Concejo Municipal. En esta resolución se tuvieron como eventuales partes afectadas por la declaratoria de nulidad a los señores xxx y xxx. Además se tuvieron como partes a los señores xxx y xxx (folios del 42 al 48 del expediente administrativo.)

 

2.                 Por resolución de las 7:50 horas del 29 de febrero de 2008, el órgano director designado ordenó el inicio del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Constancia de uso del suelo N.° 181/PU/S/06 de las 16:15 horas del 2 de marzo de 2006, y de la Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006.  En  esta resolución de apertura, se incluyeron los eventuales motivos que fundamentarían una posible nulidad, absoluta, evidente y manifiesta. Además se dejó constancia del carácter y finalidad del procedimiento. Se indicó la eventual consecuencia del procedimiento. Se convocó a la correspondiente audiencia oral y privada, a realizarse a las 10:00 horas del 9 de abril de 2008. Se puso a disposición de la parte afectada por el procedimiento el expediente administrativo, y se le informó sobre los recursos a su disposición para impugnar el inicio del procedimiento. Esta resolución fue comunicada a xxx y a xxx el 3 de marzo de 2008. (Ver folios 56 al 64 del expediente administrativo.)

 

3.                 Por escrito presentado el 8 de abril de 2008, el señor xxx, solicitó que se modificara el señalamiento de la audiencia oral y privada, indicando al efecto que motivos de salud le impedían asistir el día originalmente señalado. Aportó un certificado médico firmado por la facultativa Clara Emilia Obando Fallas. Este escrito fue recibido en las oficinas de Servicio al Cliente de la Municipalidad de Alajuela. (Ver folios 146 y 147 del expediente administrativo.)

 

4.                 La audiencia oral y privada fue celebrada el 9 de abril de 2008. En esta audiencia no estuvo presente el señor xxx. Comparecieron xxx con su abogada, la Licenciada xxx, los señores xxx y xxx, acompañados de su abogado el Licenciado xxx. En esta audiencia prestaron declaración los señores xxx, xxx, y xxx. Asimismo, las partes en el procedimiento expusieron sus argumentos. (Ver volios 80 al 143 del expediente administrativo.)

 

5.                 Mediante escrito sin fecha de recibido, el señor xxx, ofreció prueba documental y testimonial al expediente administrativo. ( Ver folios 148 y 149 del expediente administrativo.)

 

6.                 Mediante resolución de las catorce horas del 9 de abril de 2008, el órgano director convocó nuevamente a audiencia oral y privada. Fundamentó su decisión en la petición que en su momento hiciera el señor xxx. Al efecto, el órgano director indicó que si bien el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública establece que la ausencia de la parte no impide la realización de la audiencia, resultaba oportuno convocarla nuevamente para garantizar el derecho de defensa del señor xxx. En esta resolución se decidió conservar los argumentos expuestos por las partes en la audiencia del 9 de abril. Se señalaron las 9:00 horas del 24 de abril para la realización de la nueva audiencia oral y privada. Esta resolución fue comunicada el 17 de abril de 2008. (Ver folio 168 y 169 del expediente administrativo.)

 

7.                 Por escrito del 21 de abril de 2008, el señor xxx presentó un recurso de revocatoria y apelación contra la audiencia del 9 de abril y contra la resolución de las 14:00 horas de ese mismo día. Fundamentó su recurso en que su ausencia durante la audiencia – la cual había justificado – le colocaba en un estado de indefensión. Esto obligaba a anular la audiencia oral y privada. (Ver folios 174 a 176 del expediente administrativo.)

 

8.                 El recurso de revocatoria fue rechazado mediante resolución de las 12:30 horas del 22 de abril de 2008. A este efecto, se indicó que el acto impugnado carece de recurso, de acuerdo con la Ley General de la Administración Pública. Igual, se señaló que el recurso fue presentado en forma extemporánea. Se elevó el recurso de apelación al Concejo Municipal. (Ver folios 177 a 178 del expediente administrativo.)

 

9.                 La nueva audiencia oral y privada fue realizada a las 9:00 horas del 24 de abril de 2008. No se hizo presente la señora xxx. Comparecieron los señores xxx, acompañado de su abogado el xxx. Igualmente comparecieron xxx y xxx. Se recibieron los testimonios de las siguientes personas: xxx y xxx. (Ver folios 179-186 del expediente administrativo.)

 

10.             Por resolución de las 16:30 horas del 5 de mayo de 2008, el órgano director tuvo por incorporada la prueba documental ofrecida en la audiencia del 24 de abril de 2008. (Ver folio 199 del expediente administrativo.)

 

11.             Por acuerdo del 23 de setiembre de 2008, el Concejo Municipal de Alajuela, rechazó el recurso de apelación presentado por el señor xxx. (Ver folio 221 del expediente administrativo.)

 

12.             Por oficio N.° 1590-SJ-2008 del 10 de noviembre de 2008, la señora Andrea Porras Cordero presentó su informe final de la instrucción. En este informe, indicó de un extremo, que en su informe no decidió tomar en cuenta los testimonios evacuados en la audiencia del 9 de abril para no causar indefensión, y luego consideró que sí existía un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la  Constancia de uso del suelo N.° 181/PU/S/06 de las 16:15 horas del 2 de marzo de 2006, y en la Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006. (Ver folios 224 a 238 del expediente administrativo.)

 

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO.

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Procuraduría considera que no es posible rendir el dictamen favorable solicitado para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto.

 

Al respecto, se han tenido en cuenta las siguientes consideraciones.

 

El Ordenamiento Jurídico Costarricense contempla una interdicción que impide, por regla de principio, que la Administración Pública declare la nulidad de sus propios actos, cuando éstos sean declarativos de Derechos.

 

Esta prohibición tiene su fundamento en  los artículos 34 y 11 de la Constitución Política (CCR). Las normas de cita contemplan la regla general de que los actos de autoridad no pueden tener efecto retroactivo, en perjuicio de los derechos subjetivos de los particulares. Esta prohibición de volverse contra los propios actos, también se vincula con los principios generales de buena fe, de confianza legítima y de seguridad jurídica. (GONZALEZ PEREZ, JESUS. El Principio General de Buena Fe. Civitas. Madrid. 2004. P. 219-225)

 

El artículo 183, inciso 3, de la LGAP consagra en forma expresa este principio de intangibilidad de los actos propios declarativos de derechos. La norma de cita impone, a modo de regla general, que si la Administración requiere la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, debe acudir al proceso de lesividad, previsto actualmente en el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Es decir que la Administración debe requerir el arbitrio judicial para que se declare nulo un acto suyo declarativo de derechos.

 

Sin embargo, el Ordenamiento admite la existencia de potestades extraordinarias que la Administración puede ejercer para volver sobre sus propios actos.

 

En el presente caso, se pretende volver sobre un acto otorgante de una patente municipal, el cual es generador de derechos subjetivos.

 

Tal y como ya se ha indicado, el Ordenamiento Jurídico Administrativo, permite, por vía de excepción, que la Administración revise sus propios actos declarativos de derechos. Tanto la jurisprudencia constitucional como la Ley General de la Administración Pública (LGAP) contemplan esta posibilidad excepcional. Esto mediante la declaración administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del artículo 173 LGAP, y también a través de la revocación en el modo previsto en el numeral 155 LGAP.

 

Para los efectos del presente dictamen, interesa lo concerniente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues lo que se pretende es anular un acto dictado por el Poder Ejecutivo.

 

Efectivamente, conforme el artículo 173 LGAP existe la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de Derechos. Esta posibilidad, sin embargo, está circunscrita estrictamente a aquellos actos que adolezcan de un vicio tan manifiestamente grosero y trascendente, que no sea posible otorgarle la protección jurídica que, por regla general, dispensa el principio de intangibilidad de los actos propios declarativos de derechos. (Artículo 183, inciso 3 LGAP)

 

En este sentido, el artículo 173 LGAP establece que la Administración Pública podrá declarar la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, cuando éste sufra de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, citamos la sentencia N.° 899-1995 de las 17:18 horas del 15 de febrero de 1995 dictada por la Sala Constitucional:

 

“Al respecto ya se ha indicado en la sentencia N°2186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro:

 

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo. De este modo, al haber suprimido el Ministerio de Educación los sobresueldos de los recurrentes, violó el principio enunciado y sobre este punto, debe declararse con lugar el recurso."

En el mismo sentido, estipula la resolución N°1132-94 de las diez horas doce minutos del veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro:

 

"II.- De este modo, estamos ante un acto de la Municipalidad evidentemente declaratorio de derechos, que no podía cercenarse por acto propio de la Administración sin seguir las garantías que en favor de los administrados que se encuentren ante ese tipo de situación, establece la Constitución Política y desarrolla la Ley General de la Administración Pública. La Constitución, en su artículo 34 tutela los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, en el numeral 39 establece el principio del debido proceso, derechos que en el campo concreto de la Administración Pública desarrolla la Ley General mediante los artículos 155, 173 y 308 inciso a) y la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el 35. Del análisis sistemático de este conjunto de normas y principios, ha señalado en anteriores ocasiones la Sala (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°3287-93) que en virtud del principio de los actos propios, que tiene rango constitucional, no puede la Administración en vía administrativa eliminar los actos que declaren derechos en favor del administrado, salvo las excepciones de los artículos 155 y 173 supracitados y mediante el procedimiento que para ello expresamente prevé la misma Ley General (308 y siguientes) y en caso de no encontrarse ante esas excepciones, debe acudir al juez de lo contencioso, para que sea en esa vía que el acto declarado lesivo anteriormente, se anule."

 

Empero, la potestad para anular en sede administrativa los actos contaminados por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no habilita a las Administraciones Públicas para actuar arbitrariamente. El artículo 173, inciso 3), LGAP establece que, en orden a ejercer esta potestad anulatoria extraordinaria, la Administración debe seguir el procedimiento administrativo ordinario con pleno respeto al debido proceso. Por su interés citamos la sentencia N.° 4111-2009 de las 12:11 horas del 17 de marzo de 2009:

 

“VIII.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEBE ABRIR UN PROCEDIMIENTO PREVIO A LA DECLARATORIA DE NULIDAD .- La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo.”

 

Cabe destacar que, el Tribunal Constitucional ha definido los requisitos que debe cumplir un procedimiento administrativo para garantizar el derecho al debido proceso. En este sentido, citamos la sentencia N.° 5306-2005 de las 15:03 del 4 de mayo de 2005:

 

“III.- DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y EL RESPETO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Con anterioridad esta Sala –en sentencias número 15-90,   1732-92, 2360-94, 4125-94, 2198-98, 10198-98, 2109-98,   2001-01545, 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres, y – consideró que en el procedimiento administrativo regulado en la Ley General de la Administración Pública se garantiza el respeto del debido proceso, el cual, en virtud del desarrollo jurisprudencial constitucional, se ha estimado de aplicación no sólo respecto de los procesos de índole jurisdiccional, sino también de los procedimientos administrativos. Así, en el ámbito de los procedimientos administrativos, se identifica o equipara este principio con los conceptos de " bilateralidad de la audiencia ", " debido proceso legal " y " principio de contradicción "; y que tiene implicaciones directas en las diversas etapas de los procedimientos, lo que evidencia su carácter instrumental, en tanto está dispuesto para garantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto dispone:

 

" El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado , de acuerdo con el ordenamiento jurídico. "

 

Es así, como la jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes requisitos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación , de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción ha aplicar; b) el derecho de audiencia , que comprende el derecho del intervenir en el proceso, a ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) como derivado del anterior, el estado de inocencia , que implica que no está obligado a demostrar su inocencia, de donde, la Administración está obligada a demostrar su culpabilidad; d) la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; e) el derecho del administrado a una defensa técnica , que comprende su derecho a hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, como peritos; f) la notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde; g) el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, que conlleva el principio de la congruencia de la resolución ; que en el caso de los procedimientos administrativos, comprende no sólo el derecho de recurrir el acto final, sino también aquellos actos del procedimiento que tengan efecto propio y puedan incidir en el derecho de defensa -el auto de apertura del procedimiento, la denegatoria de la celebración de la audiencia oral y privada, la denegatoria de recepción de prueba, la aplicación de medidas cautelares, la denegación del acceso al expediente, la reducción de los plazos del procedimiento, y la resolución que resuelva la recusación-; h) el principio pro-sentencia , de donde, las normas procesales deben aplicarse e interpretarse en el sentido de facilitar la administración de justicia, tanto jurisdiccional como administrativa; y por último, y no menos importante, i) la eficacia formal y material de la sentencia o fallo . También integran este derecho, el acceso a la justicia en igualdad y sin discriminación ; la gratuidad e informalismo de la justicia ; la justicia pronta y cumplida, es decir, sin retardo injustificado; el principio de la intervención mínima en la esfera de los derechos de los ciudadanos ; el principio de reserva legal para la regulación de los derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución Política), para la regulación de la materia procesal (al tenor de los artículos 11 y 28 de la Constitución Política, 5 y 7 -relativos a la jerarquía normativa-, 19.1 -reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales-, 59.1 -reserva legal para el establecimiento de potestades de imperio-, y 367 inciso h) -excepción de la aplicación de los procedimientos de la Ley General de la Administración Pública-, estos últimos, de la Ley General de la Administración Pública), así como para el establecimiento de sanciones (artículo 124 de la Ley General de la Administración Pública); y el principio del juez regular (artículo 35 de la Constitución Política). Asimismo, se recuerda al accionante que los principios que rigen los procedimientos administrativos son fundamentales en tanto orientan la actividad procesal de los mismos, y que se enuncian como sigue; búsqueda de la verdad real, antiformalismo, celeridad y oficiosidad, imparcialidad, y el cumplimiento del debido proceso.

 

En el presente caso, sin embargo, resulta evidente que en el devenir del procedimiento instruido se han violentado formalidades sustanciales, que han causado indefensión a las personas eventualmente afectadas.

 

Un primer punto es el relativo a la competencia del órgano director o instructor del procedimiento.

 

Efectivamente, es un hecho indiscutido que mediante acuerdo del Concejo Municipal de Alajuela, tomado en la sesión ordinaria N.° 08-08 del 19 de febrero de 2008, se designó un órgano director para instruir el procedimiento ordinario administrativo necesario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la  Constancia de uso del suelo N.° 181/PU/S/06 de las 16:15 horas del 2 de marzo de 2006, y de la Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006.

 

La designación del órgano director ha recaído sobre una funcionaria del Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Alajuela. El acuerdo del Concejo Municipal que designa el órgano director, justifica esta destinación, indicando que se aparta de la regla establecida en el artículo 90, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) por razones excepcionales.

 

Sin embargo, existe suficiente fundamento para señalar que la designación del órgano director se hizo de modo del todo irregular.

 

El artículo 90, inciso e) LGAP establece una regla cierta. Los órganos colegiados solamente podrán delegar la instrucción de sus funciones en la persona de su secretario. Transcribimos la norma en comentario:

 

“Artículo 90.-

La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

 

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en apuntar que la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos municipales, particularmente aquel que otorga una patente municipal, pertenece al Concejo Municipal, salvedad hecha de los actos concernientes a las relaciones de empleo. (Ver dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008)

 

Ergo, la regla para delegar la instrucción del procedimiento tendiente a determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, consiste en que esta delegación solamente puede recaer en la figura del secretario del Concejo Municipal.

 

Por supuesto, no se ignora que también nuestra propia jurisprudencia administrativa ha admitido la existencia de posibles excepciones legítimas a la regla prevista en el inciso e) del artículo 90 LGAP.

 

Ciertamente, nuestra jurisprudencia administrativa ha acogido la posibilidad de que mediante acuerdo razonado, el Concejo Municipal delegue en una persona distinta a su secretario la instrucción de un procedimiento. Empero, esta misma jurisprudencia ha circunscrito esta posibilidad a aquellas ocasiones, en que exista un impedimento para que sea efectivamente el secretario del Concejo quien instruya, verbigracia si concurren causales de abstención y recusación o bien algún motivo importante que justifique la decisión. En todo caso, nuestros dictámenes han sido claros en exigir que las razones que justifican el apartarse de la regla del inciso e del artículo 90 LGAP, queden expresamente establecidas en un acto razonado de la Administración. (Ver dictámenes C- 294-2004 del 15 de octubre de 2004 y C-277-2005 del 4 de agosto de 2005)

 

Es decir, que de ningún modo nuestra jurisprudencia ha reconocido que exista una potestad discrecional que permita a la Administración Municipal, exceptuarse a voluntad del inciso e) del artículo 90 de la LGAP.

 

Ahora bien, en el expediente que nos atañe, resulta evidente que no se ha dejado constancia de las razones de peso que justificarían que el Secretario del Concejo Municipal de Alajuela, no pueda instruir el procedimiento administrativo contra la  Constancia de uso del suelo N.° 181/PU/S/06 de las 16:15 horas del 2 de marzo de 2006, y de la Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006. Definitivamente, no basta la mera invocación del interés público para validar que la Administración se aparte de lo previsto en el inciso e) del artículo 90 de la LGAP. Debe existir una motivación razonada y suficiente.

 

La conclusión de lo expuesto es inevitable. En el presente procedimiento, la investidura del órgano instructor se ha hecho de forma irregular. Esto ha violado el derecho al debido proceso de Ley de los eventuales afectados, pues al ser instruido el procedimiento por un órgano incompetente legalmente, se ha quebrantado el derecho al Juez natural.

 

Otro aspecto importante concierne al derecho a una audiencia oral y privada.

 

El artículo 218 LGAP establece expresamente que las partes tienen derecho a una comparecencia oral y privada. Esta audiencia es imperativa para los casos en que la decisión final pueda ocasionar daños graves a alguna de las partes:

 

Artículo 218.-

Las partes tendrán derecho a una comparecencia oral y privada con la Administración, en que se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley.

 

Tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional, el debido proceso de Ley, que se exige para la anulación en sede administrativa de un acto declaratorio de derechos, requiere el respeto de este derecho de audiencia. El objetivo de esta audiencia es permitir que las personas eventualmente interesadas, expongan sus respectivos alegatos, y que la prueba sea ofrecida, admitida y evacuada. Citamos al respecto, los artículos 309 y 317 LGAP

 

Artículo 309.-

1. El procedimiento ordinario se tramitará mediante una comparecencia oral y privada, ante la Administración, en la cual se admitirá y recibirá toda la prueba y alegatos de las partes que fueren pertinentes.

2. Podrán realizarse antes de la comparecencia las inspecciones oculares y periciales.

3. Se convocará a una segunda comparecencia únicamente cuando haya sido imposible en la primera dejar listo el expediente para su decisión final, y las diligencias pendientes así lo requieran.

 

Artículo 317.-

1. La parte tendrá el derecho y la carga en la comparecencia de:

a) Ofrecer su prueba;

b) Obtener su admisión y trámite cuando sea pertinente y relevante;

c) Pedir confesión a la contraparte o testimonio a la Administración, preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte;

d) Aclarar, ampliar o reformar su petición o defensa inicial;

e) Proponer alternativas y sus pruebas; y f) Formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia.

2. Lo anterior deberá hacerse verbalmente y bajo la sanción de caducidad del derecho para hacerlo si se omite en la comparecencia.

3. Los alegatos podrán presentarse por escrito después de la comparecencia únicamente cuando no hubiere sido posible hacerlo en la misma.

 

            Es forzoso admitir que el numeral 315 LGAP contempla la posibilidad de que una de las partes renuncie implícitamente a comparecer en audiencia. La norma prescribe que la ausencia injustificada de una de las partes, no obsta para que la Administración celebre la respectiva audiencia. Sin embargo, la propia norma dispone dos importantes salvaguardas a favor del derecho de defensa. Primero, se establece que la ausencia de la parte no conlleva, ni una aceptación de los hechos ciertos, ni de las pretensiones de la Administración o de la contra parte. Ergo, la ausencia de la parte no descarga a la Administración de su deber de comprobar la verdad real de los hechos investigados. Segundo, la norma establece que la audiencia no podrá efectuarse si la ausencia de la parte resulta justificada.

 

            En el presente caso, tenemos que si bien el señor xxx – una de las partes eventualmente afectadas por una declaratoria de nulidad -, se ausentó a la audiencia celebrada el 9 de abril de 2008, lo cierto es que existe comprobación fehaciente de que el señor xxx había presentado el día anterior, sea el 8 de abril de 2008, una justificación médica que, en su criterio, le impedía atender la audiencia, y por ende, en ese momento solicitaba su reprogramación.

 

            No obstante, es un hecho indiscutido, que a pesar de la justificación presentada, el órgano director celebró la audiencia, y se circunscribió a dejar constancia de la ausencia del señor xxx.

 

            Mediante resolución de las 14:00 horas del 9 de abril de 2008, el órgano director resolvió sobre la excusa presentada por el señor xxx.

 

En esa resolución, el órgano director indica que el escrito que adjuntaba la justificación del señor xxx, no fue recibido en la sede del órgano director sino hasta ya finalizada la audiencia oral y privada. Consta que los documentos no fueron presentados ante el órgano director, sino ante la oficina de Servicio al Cliente de la Municipalidad de Alajuela. Razón por la cual, considera que no procede tener por justificada la ausencia. Sin embargo, señala que en aras de proteger el derecho de defensa, se debe convocar a una nueva audiencia.

 

Empero, lo resuelto por el órgano director debe considerarse violatorio del derecho de audiencia.

 

De un lado, ante la corroboración de que existía una justificación de la ausencia, lo procedente era anular la audiencia ya celebrada. Aún y cuando la justificación hubiese sido presentada ante una oficina distinta al órgano director.

 

Efectivamente, conforme la doctrina del artículo 68 LGAP, el documento o petición presentados en una oficina incompetente, debe entenderse como presentada en tiempo si el órgano competente pertenece a la misma institución.

 

Es decir que el órgano que reciba una petición, aunque no sea competente para resolverla, debe trasladarla oportunamente al órgano competente para su atención. Esto si ambos pertenecen a la misma entidad pública.

 

En el presente caso, debe indicarse que el hecho de que la petición de reprogramación y de justificación presentada por el señor xxx, hubiese sido entregada al órgano director tardíamente, no puede implicar una carga para la parte, en el sentido de que esto pueda servir de fundamento para  privarla del derecho de audiencia, pues consta que el documento fue entregado a una oficina de la Municipalidad.

 

El artículo 315 LGAP no solamente establece que en caso de ausencia injustificada, el órgano director puede celebrar la audiencia oral y privada. Esta misma norma legal, a contrario sensu, prescribe que de mediar una justificación no debe realizarse la audiencia oral y privada.

 

Artículo 315.-

1. La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte.

2. El órgano director evacuará la prueba previamente ofrecida por la parte ausente, si ello es posible.

 

Ahora bien, en el supuesto de que se celebrase la audiencia, a pesar de mediar una justificación no conocida por el órgano director – como ha sucedido en el expediente en examen-, lo correcto habría sido anular la audiencia para salvaguardar el derecho de defensa de la parte. Esto conforme el artículo 223 LGAP, el cual establece que causara nulidad de la actuación procedimental, todo omisión de sus formalidades sustanciales. Entendiendo por esto, las formalidades cuya realización correcta hubiese impedido o cambiado la decisión final, o cuya omisión ocasionaren una indefensión.

 

Debe indicarse que en el procedimiento que se analiza, el derecho de audiencia de la parte se quebrantó, de un extremo, porque se realizó la audiencia aún mediando una justificación, y luego porque una vez corroborada la existencia de esa justificación, no se anuló la audiencia celebrada.

 

De otro extremo, es imperativo indicar que la solución implementada por el órgano director no satisface el estándar del debido proceso.

 

En efecto, consta que el órgano director, una vez conocida la existencia de una justificación presentada por el señor xxx, resolvió que la forma idónea de proteger su derecho de defensa consistía en convocar una nueva audiencia. Sin embargo, es notorio que en esta misma resolución del 9 de abril de 2008 no solamente no se anuló la audiencia ya celebrada, sino que se resolvió igualmente conservar los argumentos expuestos por las partes en la audiencia del 9 de abril de 2008.

 

Es decir, que la nueva audiencia convocada tendría por propósito recibir la prueba ofrecida por el señor xxx y escuchar sus alegatos, pero en lo que respecta a la primera audiencia, el señor XXX debía atenerse a lo ya realizado. Esto por supuesto, constituye un quebranto del derecho de defensa del señor xxx, pues implica una violación del derecho del señor xxxde contra examinar las declaraciones y testimonios evacuados en la primera audiencia del 9 de abril.

 

Debe destacarse que en su informe final, el órgano director reconoce la celebración de la audiencia del 9 de abril, sin la presencia del señor xxx, constituyó una violación del derecho de defensa. En este informe, el órgano director indica que para la elaboración del mismo no se han tomado en cuenta los testimonios y declaraciones vertidas en la audiencia oral del 9 de abril. Sin embargo, resulta claro que esta decisión del órgano director en cuanto a su informe final no es en ningún modo la solución idónea de satisfacer el derecho de defensa de la parte, pues el informe final del órgano director no constituye más que una recomendación, que no vincula al órgano decisor, el cual es el titular de la competencia para resolver el fondo del asunto. Lo procedente pues, en este caso, consistía en anular la audiencia celebrada sin la presencia de la parte, cuya ausencia se encontraba justificada. Esta es la solución elaborada por la Sala Constitucional:

 

“…si la Administración realiza la comparecencia en ausencia de la parte acusada y dentro de un plazo razonable ésta comprueba que tenía justificación para no asistir, debe anularse lo actuado y reponerse el procedimiento a fin de garantizar el debido proceso.”(Voto N.° 4599-1995 de las 9:30 horas del 18 de agosto de 1995)

 

            Un tercer punto se refiere a la obligación del Órgano director de anular las actuaciones inválidas.

 

Consta en el expediente, que el 21 de abril de 2008, el señor xxx presentó un recurso de revocatoria y apelación contra la audiencia del 9 de abril y contra la resolución de las 14:00 horas de ese mismo día. Fundamentó su recurso en que su ausencia durante la audiencia – la cual había justificado – le colocaba en un estado de indefensión.

 

Estos recursos fueron rechazados. A este efecto, se indicó que el acto impugnado carece de recurso, de acuerdo con la Ley General de la Administración Pública. Igual, se señaló que el recurso fue presentado en forma extemporánea.

 

A pesar de que este Órgano Superior Consultivo no cuestiona la puridad del razonamiento exegético que llevó a considerar el recurso improcedente, considera que el órgano directo debió entrar a examinar la existencia de posibles nulidades procedimentales. Esta omisión evidentemente coloca a la parte en una situación de indefensión.

 

En este orden de ideas, debe señalarse que la improcedencia de un recurso, no releva al órgano director o al órgano resolutivo de su deber de anular las actuaciones de oficio, en el caso en que se detecte una nulidad. Esta es una consecuencia de la posición que el órgano director debe desempeñar no solamente como  el encargado de impulsar el procedimiento, sino como el garante de los derechos de las partes. Al respecto, citamos el numeral 225 LGAP:

 

Artículo 225.-

1. El órgano deberá conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado.

2. Serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

 

Las razones expuestas constituyen suficiente fundamento para afirmar que en el curso del procedimiento administrativo abierto para anular la  Constancia de uso del suelo N.° 181/PU/S/06 de las 16:15 horas del 2 de marzo de 2006, y de la Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006, se han quebrantado formalidades sustanciales en perjuicio del derecho de defensa del señor XXX. Esto impide a este Órgano Superior Consultivo pronunciarse sobre el fondo y rendir el dictamen favorable solicitado.

 

            No obstante, conviene hacer algunas acotaciones adicionales importantes que creemos de interés para la resolución de este asunto.

 

Debe advertirse que, tanto en la resolución del Concejo Municipal, que ordena abrir el procedimiento administrativo, como en la resolución de inicio del procedimiento administrativo, dictada por el órgano director, se indica que se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la Constancia de Uso de Suelo N.° 181/PU/S/06 de 2 de marzo de 2006.

 

            Al respecto, se señala que la Constancia N.° 181/PU/S/06 debe anularse, por cuanto certifica erróneamente que la actividad correspondiente a un Taller de Soldadura es permitida dentro de la Zona Agropecuaria, establecida en el Plan Regulador de Alajuela, publicado en la Gaceta del 17 de setiembre de 2004.

 

            Igualmente, se alega que la Constancia N.° 181/PU/S/06 sirvió de fundamento para el otorgamiento de una patente de taller de soldadura mediante Resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006.

 

            Sin embargo, del estudio del expediente, este Órgano Superior Consultivo ha convenido en que resulta oportuno resaltar algunos aspectos.

 

            Primero. De acuerdo con el expediente administrativo, en la resolución N.° 14965 de las 14:26 horas del 14 de mayo de 2006, específicamente en su parte considerativa, se apunta que dentro de los elementos valorados para determinar la procedencia de la patente, se ha tomado en cuenta que la Municipalidad ha otorgado la correspondiente Constancia de Uso de Suelo N.° 181/PU/S/06.

 

            Empero, lo anterior resulta incongruente. Es menester detallar en que la patente expedida, tiene por objeto autorizar el funcionamiento de un Taller de Soldadura ubicado en la finca N.° 421824-000 del Partido de Alajuela. Este bien inmueble, de acuerdo con el Sistema de Consultas del Registro Nacional, pertenece actualmente a xxx. Pero, la constancia de Uso de Suelo, que se alega como antecedente de la resolución de patente, corresponde a la finca 155712-000 del Partido de Alajuela, la cual actualmente pertenece a Hermanos Vargas Hidalgo S.A.

 

            Es decir que la Constancia de Uso de Suelo N.° 181/PU/S/06, la cual se supone sirve de fundamento para el otorgamiento de la Patente, corresponde a una finca distinta de aquella sobre la cual recae la patente. Lo anterior es importante, porque de comprobarse esta incongruencia, podría afectar el motivo del acto que otorga la patente.

 

            Segundo. Debe aclararse que la Constancia de Uso de Suelo no es un acto declarativo de derechos. Por el contrario, constituye un acto meramente de constatación que se limita a certificar una situación jurídica. Al respecto, citamos el dictamen C-427-2007 del 30 de noviembre de 2007:

 

En relación con su consulta, hay que tener presente que la certificación de uso de suelo que contempla el artículo 28 de la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas) es un acto jurídico concreto por medio del cual la municipalidad acredita cuál es el uso permitido para un determinado terreno según los requerimientos de la zonificación local (si la municipalidad de que se trate lo ha dictado un plan regulador) o regional como es el caso de la gran área metropolitana (GAM). Es decir, que se trata de un acto meramente declarativo que se limita a certificar un hecho o situación jurídica sin crearla, modificarla o extinguirla, como sí ocurre con los actos administrativos constitutivos [1]. Antes bien, sirve de base para la adopción de otros actos que sí producen un efecto jurídico determinado como lo son por ejemplo, las autorizaciones para construir y las patentes municipales para ejercer determinadas actividades.

 

            Lo anterior es de la mayor importancia para definir acertadamente el objeto del procedimiento de anulación. En efecto, conviene tomar en consideración que el acto a anular es esencialmente aquel que otorga la patente. Por supuesto, esto no conlleva a que superviva la Constancia de Uso de Suelo, depositaria también de un vicio. Sencillamente, debe tomarse en consideración que la anulación de la Constancia de Uso de Suelo deviene necesaria por una relación de conexidad con el acto declaratorio de derechos subjetivos. Pero que de ningún modo se trata del acto declaratorio de derechos que importa anular.

 

            Luego, es importante recalcar que a efectos de iniciar un nuevo procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que otorga la patente, y en forma conexa la Constancia de Uso de Suelo, la Municipalidad debe actuar dentro del plazo de cuatro años. Plazo de caducidad previsto en el artículo 173 LGAP en su versión vigente en el momento de los hechos. (Sobre este tema, ver el dictamen C-59-2009 del 23 de febrero de 2009)

 

            Finalmente, debe advertirse que el expediente administrativo que se ha aportado para el presente caso, no constituye ni un expediente original ni su copia certificada. Ahora bien, la entrega de este expediente original o su copia certificada es un requisito indispensable para conceder el dictamen favorable exigido por el artículo 173 LGAP. Razón por la cual, debe prevenirse a la Administración Local consultante sobre esta obligación, a efecto de que eventualmente se solicita nuevamente el dictamen favorable en este caso. Transcribimos el dictamen C-401-2008 del 4 de noviembre de 2008:

 

“Esta Procuraduría ha insistido en la importancia de que el expediente administrativo que se remite con la solicitud de nuestro dictamen, debe ser el expediente original o copia debidamente certificada, el cual, además, debe de estar foliado, completo y ordenado de manera cronológica.

 

Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado. Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podrían acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan. Es necesario, entonces, que todas las actuaciones que consten en el expediente revistan un carácter de certeza, todo lo cual sirve de base al acto final.

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el correspondiente expediente administrativo, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita. Esta posición se ha reafirmado en varios dictámenes recientes, como por ejemplo el C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007 y C-175-2007, del 1 de junio, todos del año 2007.”

 

 

III.    CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, relacionados con el derecho al debido proceso del afectado, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto la copia del expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

Atentamente,

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

 

JOA/ACZ