C-156-2009

01 de junio de 2009

                       

Licenciado

Alfredo Araya Leandro

Auditor General

Municipalidad de Cartago

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio AI-069-2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante el cual se nos plantean consultas de diversa índole.

 

En efecto, a través del memorial en mención, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago ha formulado una serie de consultas, las cuales sintetizamos de la forma que de seguido se expone.

 

En primer lugar, la Auditoría Interna plantea la hipótesis de aquella persona que no ha tramitado un permiso de construcción, y sin embargo edifica en su predio. La pregunta concreta de interés consiste en determinar si en este supuesto podría estarse ante un delito de Fraude de Ley en la Función Administrativa.

 

Luego, consulta si procede pagar la compensación por prohibición a todos los abogados que ejercen como funcionarios de la Municipalidad. Particularmente, pregunta si procede pagar la prohibición a funcionarios que tienen la licenciatura en Derecho, pero no se hayan incorporado al Colegio de Abogados Asimismo, se nos requiere un pronunciamiento sobre la obligación de reintegrar el dinero, en caso de que se esté percibiendo este plus salarial sin proceda en Derecho. Luego, se cuestiona si la percepción indebida del plus salarial de prohibición constituye un delito de Fraude de Ley en la Función Administrativa.

 

Como tercer punto, pregunta sobre el procedimiento previsto en la Ley N.° 8114 para utilizar los recursos públicos previstos para la Red Vial Cantonal. Igualmente consulta si eventualmente el incumplimiento de estos procedimientos constituiría un delito.

 

        Finalmente, se plantean dos preguntas generales relativas a las funciones que debe cumplir el auditor interno y a la configuración del delito de Fraude de Ley.

 

Recibida la consulta de la Auditoría Interna, este Órgano Superior Consultivo, a través del oficio APG-060-2008 del 14 de noviembre de 2008, luego de analizar los requisitos de admisibilidad que se imponen a las consultas de las auditorías internas, previno al órgano consultante lo siguiente:

 

a.                  La remisión del escrito original del oficio AI-069-2008.

 

b.                  Indicar la relación entre el objeto consultado y el Plan de Trabajo de Fiscalización de la Auditoría Interna de Cartago.

 

c.                  La remisión del criterio legal de la Asesoría Legal de la Municipalidad, o en su defecto, las razones que impiden el envío de la misma.

 

Por oficio AI-075-2008 del 22 de noviembre de 2008 atendió la prevención efectuada, e indicó:

 

-              Que el pronunciamiento es necesario para atender las denuncias formuladas por parte de funcionarios municipales y vecinos del cantón. Asimismo, señaló la atención de las denuncias se encuentra dentro del Plan de Trabajo de Fiscalización de la Auditoría Interna.

 

-              Que no es posible remitir el criterio legal, por cuanto eventualmente algunas de las denuncias formuladas afectarían funcionarios destacados en la Asesoría Legal Municipal.

 

Ahora bien, con el objeto de atender la consulta planteada, procederemos pronunciarnos sobre los siguientes puntos: I. – En orden al régimen de prohibición de los abogados municipales, el procedimiento de la Ley N.° 8114, y las funciones de la auditoría. y II. – En relación con la configuración del delito de Fraude de Ley en la Función Administrativa.

 

I.                   PRIMERA PARTE.

 

A.                EN ORDEN AL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DE LOS ABOGADOS MUNICIPALES.

 

Indudablemente, la Ley impone a los abogados de las Municipalidades una prohibición para ejercer sus profesiones de forma liberal. Esto aún cuando la práctica profesional se suscite fuera del horario laboral. El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece esta prohibición:

 

ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.

 

La norma es clara. Existe un impedimento legal para que los abogados de las Municipalidades ejerzan su profesión dentro del marco de la práctica privada. El leitmotiv de esta prohibición se vincula con la probidad pública. El impedimento tiene por fin la evitación de potenciales conflictos de interés entre la función pública desempeñada por el abogado municipal, y los intereses que representaría como abogado litigante.

 

Ahora bien, es notorio que el artículo 244 citado, en principio, no contempla una disposición que autorice compensar económicamente a los abogados afectados por la prohibición. La Sala Constitucional ha considerado que la ausencia de esta compensación no violenta los derechos fundamentales de los funcionarios. El Tribunal Constitucional ha considerado que la prohibición de ejercer la profesión liberalmente constituye una suerte de incompatibilidad legal. Al respecto, transcribimos la sentencia N.° 839-1998 de las 17:45 horas del 10 de febrero de 1998:

 

El tema de las prohibiciones previstas en los numerales 19 de la Ley Orgánica de Notariado y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya fue analizado por esta Sala, al resolver la acción de inconstitucionalidad promovida en su oportunidad por la Asociación de Abogados del Poder Ejecutivo contra tales disposiciones.-

En dicha ocasión se analizó in extenso la naturaleza de la función notarial, así como los alcances de las incompatibilidades allí previstas, luego de lo cual se llegó a la conclusión de que éstas son enteramente conformes con el parámetro constitucional.- En su texto actual, dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica de Notariado que:

"Aún cuando sean notarios, no pueden ejercer el notariado los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los municipales..."

.-

Y el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial actual -antes 141- es el siguiente:

 

"Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades..."

 

El accionante considera que esas disposiciones son inconstitucionales y lesionan el contenido de los numerales 33, 50, 51, 56, 57 y 68 de la Constitución Política, en virtud de que no obstante que los abogados de las municipalidades, tienen el mismo impedimento para ejercer su profesión fuera de la jornada laboral, no se les reconoce, como al resto de abogados del sector público, ninguna remuneración por concepto de prohibición profesional, con lo que el Estado no sólo le impide velar por su propio bienestar, sino por el de su familia, a la vez que le impide ejercer plenamente su derecho al trabajo y a la libre elección de éste, y se le trata en forma discriminatoria en lo que al salario se refiere.- Luego de un análisis minucioso de los reparos planteados por el actor, así como de los precedentes dictados con anterioridad en la materia, se llega a la conclusión de que no existe motivo alguno para cambiar de criterio, pues las razones dadas en su oportunidad para rechazar la inconstitucionalidad que aquí se reclama, mantienen plena vigencia.- Resulta pertinente por ello, transcribir el contenido de la sentencia número 0649-93 a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres, según la cual:

 

«II.-

Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3º, dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública". Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar al servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que el especial énfasis de su función es "asesorar", "interpretar" y "autenticar", lo que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actué dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas. Ahora bien: si debe tener oficina abierta al público y estar disponible a la prestación del servicio, por el tipo de función que ostenta, no se concibe cómo pueden coincidir en el tiempo la prestación de servicios a la administración pública (como tal servidor público) y el ejercicio de la función notarial, que a su vez implica tener una oficina abierta, en la que no podrá estar presente la mayor parte del tiempo. Desde el ángulo estrictamente jurídico es imposible encontrar conciliación en la prestación del doble servicio: uno, la prestación del servicio al Estado, como funcionario de planta, que implica dedicación, simultáneamente con otro, el ejercicio de la función notarial (revestida de un carácter igualmente público), en una oficina diferente, abierta a una clientela, pero que, asimismo, de principio, implica dedicación a ella, pues requiere el despliegue de actividad adicional fuera de la oficina profesional. Y debe agregarse más: no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado como funcionario del planta y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo.-

III.-

Ciertamente, en esta acción no se cita el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero es notable la identidad gramatical que tiene con el artículo 19 impugnado, en lo que se refiere a la incompatibilidad de los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo, Poder Judicial y municipalidades, para ejercer la abogacía, aun cuando sean abogados. Esa identidad se da, especialmente, respecto de la redacción que tuvo el artículo 141 original, según Ley Nº 8 de 29 de noviembre de 1937. Está claro que este numeral fue modificado para incluir funcionarios de otros órganos o entes públicos, según reforma de Ley Nº 6024 de 15 de diciembre de 1976, situación que no se repite en la Ley Orgánica de Notariado, por razones que no podrían expresarse, desde que es campo reservado a la ley y en tales condiciones imposible de contenerse en esta resolución. Pero, lo anterior significa que hay y ha habido, en esta materia, un deseo de proteger a la función pública. Esto se confirma particularmente con el texto de la primera Ley Orgánica de Notariado que tuvo el país, del doce de octubre de mil ochocientos ochenta y siete, que disponía de manera más absoluta y apropiada: "Artículo 23.- El ejercicio del Notariado es incompatible con cualquier otro empleo o cargo público, que exija un servicio diario de tres o más horas. El que aceptare cargo ó empleo de esa clase, cesará en sus funciones de Notario. Cesará también aquél a quien sobrevenga alguno de los impedimentos señalados en..."

IV.-

Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).-

V.-

Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, por manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien: según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario público, porque, en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar.-

VI.-

Por supuesto, se nota que hay una omisión en la norma impugnada, ya que la incompatibilidad que en ella se expresa tiene un alcance limitado a ciertos funcionarios, dejando fuera de su previsión otros, que estarían en similares condiciones y que, si así fuera, deberían también estar sometidos a un mismo régimen. Esta omisión es inapropiada y encuentra la Sala que debe ser corregida, pero tal debe ser una tarea del legislador el que valorará, caso por paso, cada situación para la incompatibilidad o no, en aras de la función, tarea impostergable, si se quiere, pero del legislador al fin, que debe ocuparse de regular la situación, toda vez que en estos momentos puede ser que en otras sedes (fuera del Poder Ejecutivo, Judicial y las municipalidades), esté ocurriendo lo que el artículo 9º impugnado quiso evitar. En resumen, pues, el contenido de la citada norma no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda estrecha relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados. Ahora bien, como evidencia una omisión, será la Asamblea Legislativa la que, dentro de su competencia, proceda a corregirla. No queda a la Sala sino hacer ese señalamiento.-

VII.-

De los dictámenes que la Procuraduría General de la República aportó al expediente, queda claro que el Notariado es una profesión distinta e independiente de la abogacía. No se trata en esta acción, ni está de por medio esa discusión, establecer si se paga o no al profesional, en concordancia con esa doble condición. Eso corresponde ser dirimido en otra sede o jurisdicción, pero se deja registro de esa circunstancia.-

VIII.-

Finalmente, debe también dejarse constancia de que la Sala tuvo en cuenta que una decisión del punto que le ha sido sometido en la acción, eventualmente podría beneficiar o perjudicar a sus miembros, desde que son parte del Poder Judicial y cobijados por la incompatibilidad contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Notariado. Se desechó una inhibitoria al respecto, toda vez que de darse una separación de su parte, habría que llamar a suplentes a integrar la Sala, y estos a su vez podrían tener un interés similar, por ser compañeros -en carácter de tales suplentes- de los Magistrados titulares y por ello también inhibibles. Además, se tuvo en cuenta que cuando el Procurador General de la República advirtió que no podía contestar por tener interés en el resultado de la acción, la Sala consideró que en tratándose de un proceso constitucional, por tanto, de naturaleza especial, sería imposible utilizar parámetros o criterios de otras jurisdicciones y de ahí que negara la solicitud que se formulara para que interviniera un Procurador ad-hoc. De ahí que, finalmente, con su integración de Magistrados propietarios, se resuelva esta acción, sin que se evidencie motivo alguno de reproche, en tanto el propósito de una acción de inconstitucionalidad es superior y trascendente al interés privado, o, como generalmente se expresa, movido por la preservación del principio de supremacía de la Constitución, sus principios y valores, como un todo.»

II.-

Es claro pues, que no existe inconstitucionalidad alguna en las incompatibilidades que contienen las normas cuestionadas, y también el hecho de que si éstas no comprenden a todos los funcionarios del sector público que, a juicio del accionante, deberían estar comprendidos en ellas, no las torna inválidas, dado que se trata de un problema que debe ser analizado por el órgano legislativo y no por esta Sala, pues no corresponde determinar aquí en qué casos concurren las circunstancias que tomó en consideración el legislador para imponerlas a unos y no a otros, por exceder el objeto de la acción de inconstitucionalidad.- Por lo demás, ambas disposiciones se limitan a establecer una prohibición genérica, sin prever remuneración alguna por ese concepto, y como lo acepta el propio actor, son otras las disposiciones legislativas que regulan la materia, y de allí que por encontrar un fundamento constitucional válido, debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad en lo que se refiere a los numerales 19 de la Ley Orgánica de Notariado y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-

 

Ahora bien, en la sentencia la Sala Constitucional en comentario, se reconoce que corresponde a la Ley N.° 5867 – Ley de Compensación por pago de prohibición -, regular los supuestos en que procede compensar económicamente la prohibición. En este sentido, es un punto asentado en nuestra jurisprudencia que en el caso de los abogados de las municipalidades, el complemento salarial de la compensación por prohibición corresponde únicamente a aquellos abogados que participen de las funciones de la Municipalidad como Administración Tributaria. Al respecto, citamos el dictamen C-329-2005 de 16 de febrero de 2005:

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un  65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para  los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.

 

Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente:

 

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

 

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.".

 

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

 

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

 

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

 

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General, de la siguiente manera:

 

"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001).

(Véase: Dictamen C-348-2007 de 2 de octubre de 2007)

 

Debe enfatizarse, sin embargo, que corresponderá el pago de la prohibición únicamente aquellas personas que, efectivamente nombradas en un puesto de abogado que participen de la gestión tributaria municipal, cumplan cabalmente con los requisitos académicos exigidos para el puesto. Claro está, en el supuesto de los puestos que deben ser desempeñados por abogados, resulta evidente que la colegiatura viene por si impuesta. Esto en virtud del artículo 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, Ley N.° 13 del 28 de octubre de 1941.

 

Lo anterior, sin perjuicio, de que se reconozca una derecho a la compensación económica a otros funcionarios, que sin ser licenciados u ostentar un grado académico superior, se encuentren comprendidos dentro de los supuestos del artículo 1 de la Ley N.° 5867. La determinación de estos supuestos es de absoluta responsabilidad de la Municipalidad. Al respecto, ver el dictamen C-194-2000 del 22 de agosto de 2000, en el cual se estableció:

 

Sobre ese particular, esta Procuraduría expresó entre otros pronunciamientos lo siguiente:

 

"El referido artículo 99 del actual Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

.

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

 

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas.

 

Por lo anterior, si tanto el Contador como el Auditor Interno municipales, co-participan a través de sus cargos de aquella administración tributaria y con ello están sujetos a la prohibición que nos ocupa, estimamos que si tienen derecho a la respectiva compensación económica. " (Opinión Jurídica OJ-085-99, de 27 de julio de 1999, dirigida a la Municipalidad de Coto Brus).

 

Como podrá observarse, ese pronunciamiento se refirió a aquellos servidores municipales que no obstante no ser profesionales en Derecho, participaban de la llamada administración tributaria, en función de sus cargos.

 

Finalmente, en el supuesto de que se hubiese reconocido el derecho a una compensación económica  - sin que esto procediese de acuerdo con la Ley -, es indudable que se habría constituido un típico supuesto de enriquecimiento sin causa, por lo que el funcionario irregularmente beneficiado se encuentra en la obligación de restituir el dinero percibido por concepto de compensación. Sobre el enriquecimiento sin causa, conviene tomar en consideración lo dicho en la sentencia de la Sala Segunda N.° 837-2004 de las 10:10 horas del 1 de octubre de 2004:

 

 

Así lo ha resuelto la Sala, en Voto Nº 574, de las 9:30 horas del 14 de julio de 2004:

 

“ ... VI.- ... Así, la Sala estima procedente la aplicación de los artículos 1.043 y 1.044 del Código Civil, que conforman el Capítulo V, “De los cuasicontratos”, del Título I (Contratos y Cuasicontratos), del Libro IV de dicho cuerpo normativo. La primera norma citada establece: “Los hechos lícitos y voluntarios producen también, sin necesidad de convención, derechos y obligaciones civiles, en cuanto aprovechan o perjudican a terceras personas.” El numeral 1.044 citado indica: “A esta clase de obligaciones pertenecen, entre otras, la gestión de negocios, la administración de una cosa en común, la tutela voluntaria y el pago indebido.”(La negrita y el subrayado son del redactor). Como se ve, esta última norma no excluye la aplicación de otras figuras jurídicas, consideradas como cuasicontratos. La doctrina, por su parte, incluye dentro de este ámbito al enriquecimiento sin causa. Respecto de esta teoría, Messineo explica lo siguiente: “ Otro caso de obligación legal está constituido por el enriquecimiento sin causa ... Se comprenden en la figura del enriquecimiento sin causa ..., los casos en que alguien convierta en beneficio propio un bien ajeno, o se beneficie de alguna actividad ajena (la denominada versión útil o in rem versio) con daño ajeno, sin que exista una razón que justifique el provecho o el beneficio: en otras palabras, sin que exista una relación jurídica, ya constituída, que haga de causa que legitime el provecho, o el beneficio, del enriquecido... / En dicha fórmula, ... entran, también, los casos de enriquecimiento sin la voluntad de otra persona (empobrecido), la falta de voluntad del empobrecido se resuelve en una figura de falta de causa./ La acción de enriquecimiento sin causa, tiende a restablecer el equilibrio entre los dos patrimonios, o sea, a eliminar el indebido enriquecimiento, mediante la demanda de una indemnización./Varios son los presupuestos de la acción de que tratamos. Hace falta: a) ... el enriquecimiento efectivo de un sujeto, o sea, que el patrimonio de él reciba incremento ..., y se considera enriquecimiento también el ahorro de un gasto, o el haber evitado, con propio sacrificio patrimonial, a otro, una pérdida... b) que, a tal incremento para el enriquecido, corresponda una disminución en el patrimonio de otro sujeto (empobrecido)... c) ... una relación de correspondencia entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; y, además, un nexo de causalidad entre la disminución patrimonial, sufrida por un sujeto, y la ventaja patrimonial del otro; ... d) es necesario que el enriquecimiento-empobrecimiento ocurra sin causa... Ausencia de causa significa que no existe una relación patrimonial ... que justifique el enriquecimiento-empobrecimiento.../ El efecto del enriquecimiento sin causa es el nacimiento de la obligación de indemnización; por parte del enriquecido, a favor del empobrecido... Finalmente, debe observarse que la indemnización ha de ajustarse a la entidad del enriquecimiento y no puede sobrepasarla...” (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo VI, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1.955, pp. 465-466). (Sobre el tema, también pueden consultarse BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, México D.F., Editorial Mexicana, 1.997, pp. 808-818 y PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil, México D.F., Editorial Mexicana, 1.997, pp. 812-813) ...” 

 

V.- Resolver en sentido contrario a estos postulados, sería consentir el enriquecimiento sin causa que se ha generado a favor del accionado, quien asumió la obligación hasta que judicialmente fue declarada su paternidad y posteriormente se le fijó una cuota alimentaria.  En perjuicio de la actora, quien tuvo que satisfacer las necesidades de su hijo desde la concepción y posterior nacimiento. Al respecto, el tratadista Manuel Albaladejo, señala lo siguiente: “hay ciertos hechos que, aun no siendo actos ilícitos, pueden provocar el enriquecimiento injusto de una persona a costa de otra. Entonces nace a cargo de la primera la obligación de, dentro de los límites en que se enriqueció, reparar el perjuicio ocasionado a la segunda. En ese sentido se habla de que es fuente de obligaciones el enriquecimiento injusto o sin causa ... pero, sin duda, es un principio de los que inspira nuestro Ordenamiento el de que el enriquecido injustamente a costa de otro quede obligado a resarcirle. Así lo han reconocido insistentemente la jurisprudencia y la doctrina ... Se requiere: 1.° Un incremento patrimonial de cualquier clase (lo mismo consistente en obtención de lucro que en evitación de gasto o daño) experimentado por una persona. Que no es necesariamente preciso que haya obrado de mala fe ni observado conducta ilícita alguna ..., ya que en el caso del enriquecimiento injusto lo que importa es éste, y no siempre, además, la conducta del enriquecido; 2.° Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo fundamente (lo que se expresa diciendo que sea injusto o sin causa); 3.° Que provoque un correlativo empobrecimiento de otro (es decir, que se obtenga a costa de éste) ...”. En cuanto a los efectos, agrega: “A cargo del enriquecido injustamente, y a favor de quien se empobreció, surge –hasta el límite en que haya habido realmente enriquecimiento a costa de empobrecer a aquél- la obligación de, en principio, si es posible, y no hay otras razones que lo excluyan, restituir lo mismo o lo que haya recibido en su lugar; y, en último término, resarcir por el valor del enriquecimiento ... El valor, para que haya verdadero resarcimiento, debe ser actualizado a la fecha en que se resarza ...” (Derecho Civil, Volumen segundo, Derecho de Obligaciones, Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, novena edición, José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1993, páginas 449 a 452).

 

Por supuesto, debe indicarse que conforme nuestra jurisprudencia administrativa, de previo a exigir el reintegro de las sumas percibidas ilegítimamente por prohibición, debe procederse a anular, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto que le ha reconocido irregularmente el derecho a la compensación económica. Esto siempre y cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta, en cuyo defecto deberá acudirse al procedimiento de lesividad. Sobre este punto, puede tenerse por referencia el dictamen C-336-2005 del 27 de setiembre de 2005.

 

B.                SOBRE EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY N.° 8114 PARA UTILIZAR LOS RECURSOS DE LA RED VIAL CANTONAL.

 

El artículo 5 de la Ley N.° 8114 de 4 de julio de 2001, establece, entre otras cosas, un destino específico para una cuota del producto que el Estado recauda por concepto del impuesto único sobre los combustibles.

 

En efecto, la norma en comentario establece que el 29% de ese producto debe destinarse al Consejo Nacional de Vialidad. La misma norma, en su inciso b), prescribe que el 25% de ese 29% que pertenece al CONAVI, debe girarse a las Municipalidades para destinarlo exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal. Subsidiariamente, en el caso de que existan excedentes, los recursos pueden utilizarse en obras viales nuevas.

 

La misma Ley establece los criterios para la distribución de los recursos entre las Municipalidades. Al respecto, la norma establece que el 60% de los recursos destinados deberá distribuirse tomando en cuenta la extensión de la red vial de cada cantón, y el restante 40% según el Indice de Desarrollo Social cantonal. Los cantones con menor IDS recibirán más recursos.

 

Transcribimos la norma:

Artículo 5º—Destino de los recursos: Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, un veintinueve por ciento (29%) se destinará a favor del Consejo Nacional de Vialidad (Conavi); un tres coma cinco por ciento (3,5%), exclusivamente al pago de servicios ambientales, a favor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (Fonafifo); un cero coma uno por ciento (0,1%), al pago de beneficios ambientales agropecuarios, a favor del Ministerio de Agricultura y Ganadería para el financiamiento de los sistemas de producción agropecuaria orgánica, y un uno por ciento (1%), a garantizar la máxima eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación óptima de la red vial costarricense, a favor de la Universidad de Costa Rica. El destino de este treinta y tres coma seis por ciento (33,6%) tiene carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las instituciones antes citadas.

La suma correspondiente al uno por ciento (1%) será girada directamente por la Tesorería Nacional a la Universidad de Costa Rica, que la administrará bajo la modalidad presupuestaria de fondos restringidos vigente en esa entidad universitaria, mediante su Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales (Lanamme), el cual velará por que estos recursos se apliquen para garantizar la calidad de la red vial costarricense, de conformidad con el artículo 6 de la presente Ley. En virtud del destino específico que obligatoriamente se establece en esta Ley para los recursos destinados al Lanamme, se establece que tales fondos no afectarán, de ninguna manera, a la Universidad de Costa Rica, en lo que concierne a la distribución de las rentas que integran el Fondo Especial para el Financiamiento de la Educación Superior, según las normas consagradas en el artículo 85 de la Constitución Política.

La suma correspondiente al veintinueve por ciento (29%), estipulada en el primer párrafo de este artículo a favor del Conavi, se distribuirá de la siguiente manera:

a) El setenta y cinco por ciento (75%), se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se emplearán para construir obras viales nuevas de la red vial nacional.

b) El veinticinco por ciento (25%) restante se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal; esta última se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

La totalidad de la suma correspondiente a este veinticinco por ciento (25%), será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes parámetros: el sesenta por ciento (60%) según la extensión de la red vial de cada cantón, y un cuarenta por ciento (40%) según el Índice de Desarrollo Social Cantonal (IDS), elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplan). Los cantones con menor IDS recibirán, proporcionalmente, mayores recursos.

La ejecución de dichos recursos se realizará, de preferencia, bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. Conforme lo establece el Reglamento de esta Ley, el destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, el MOPT y la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta.

Cada año, el Ministerio de Hacienda incorporará en el proyecto de presupuesto ordinario y extraordinario de la República, una transferencia inicial de mil millones de colones (¢1.000.000.000,00), a favor de la Cruz Roja Costarricense; esta suma será actualizada anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). La Cruz Roja Costarricense asignará estos recursos de la siguiente manera:

i) El ochenta y cinco por ciento (85%) a los comités auxiliares.

ii) Un cinco por ciento (5%) a la Dirección Nacional de Socorros y Operaciones.

iii) Un diez por ciento (10%) a la administración general.

El monto asignado a los comités auxiliares se distribuirá de acuerdo con los índices de población, el área geográfica y la cobertura de cada comité. Se respetarán los siguientes porcentajes:

1) El noventa por ciento (90%) para los gastos de operación, así como a la reparación, la compra y el mantenimiento de vehículos y equipo.

2) Un diez por ciento (10%) para gastos administrativos.

Ahora bien, la norma en comentario establece que cada Municipalidad debe contar con una Junta Vial Cantonal. Esta es un órgano de consulta obligatoria en la  planificación y evaluación en materia de obra pública vial cantonal y servicio vial cantonal. Al respecto, debe citarse los dictámenes C-449-2007 del 17 de diciembre de 2007 y C-135-2003 del 19 de mayo de 2003. Transcribimos también el artículo 9 del decreto N.° 34624:

Artículo 9º—Junta Vial Cantonal. La Junta Vial Cantonal es un órgano público, nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón, ante quien responde por su gestión, según lo establece el artículo 5º, inciso b) de la Ley Nº 8114.

Es un órgano de consulta obligatoria en la planificación y evaluación en materia de obra pública vial en el cantón y de servicio vial municipal, indistintamente del origen de los recursos.

 

            Sin embargo, es claro que las Municipalidades no cuentan con discrecionalidad para ejecutar los recursos que se les asigne en virtud de la Ley N.° 8114. El Decreto N.° 34624 impone a las Municipalidades la obligación de invertir los recursos de conformidad con los Planes Anuales y Quinquenales de Conservación y Desarrollo Vial, los cuales deben elaborados por las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal.

 

Artículo 6º—Planes de Conservación y de Desarrollo de la red vial cantonal. Las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal, elaborarán Planes Quinquenales y Anuales de Conservación y de Desarrollo Vial, en concordancia con las políticas y directrices emitidas por el Concejo Municipal, la Junta Vial Cantonal, el MOPT y los Planes Reguladores de Desarrollo Cantonal vigentes.

Estos Planes contendrán lo siguiente:

a)  El marco de políticas que le dan respaldo, con indicación de metas, indicadores de logro y modalidad de ejecución a utilizar.

b)  El presupuesto y las fuentes de financiamiento, con referencia a los aportes de la municipalidad, del MOPT y de las comunidades beneficiadas.

c)  Los montos por invertir en cada proyecto, según categoría y tipo de obra y fuente de financiamiento.

d)  Los programas de conservación, mejoramiento, reconstrucción u obra nueva de la Red Vial Cantonal.

e)  El programa de formación y capacitación jurídica, técnica, administrativa y financiera en gestión vial, dirigido al Concejo, Alcaldía, Junta Vial Cantonal, Unidad Técnica, Concejos de Distrito, organizaciones sociales y comunales y los demás involucrados con la gestión vial cantonal, disponiendo la asignación de los recursos financieros necesarios para ello.

Será necesario adjuntar a los programas anteriormente descritos, los mecanismos que utilizará la Junta Vial Cantonal para realizar el seguimiento y evaluación de los mismos

           

            Es obvio, pues, que estos Planes Anuales y Quinquenales serán el parámetro para evaluar la legalidad y eficiencia en el uso de los recursos que las Municipalidades perciban por concepto del producto del impuesto único sobre los combustibles. A ellos deberá remitirse todo órgano que ejerza control de eficiencia o legalidad.

 

C-               SOBRE LAS FUNCIONES DE LA AUDITORÍA.

 

            La consulta sobre las funciones de la Auditoría Interna. Este tema ya ha sido tratado por nuestra jurisprudencia, por lo cual transcribimos el dictamen C-79-2005 del 23 de febrero de 2005:

 

A.-EL AUDITOR INTERNO EJERCE FUNCION DE AUDITORIA

El sistema de control interno asigna formas de control específicas a los órganos que lo integran: la Administración activa y la auditoría interna. La auditoría interna solo puede ejercer el control que se enmarque en el concepto de auditoría. La necesidad de garantizar su independencia funcional implica una prohibición de ejercer las funciones administrativas y de control propias de la administración activa.

1-.        Un concepto funcional      

En nuestra Administración Pública tradicionalmente el concepto de control se ha asociado con la Contraloría General de la República y las auditorías internas, por una parte, y con el concepto de fondos públicos, por otra parte. Dentro de esa concepción ha sido normal estimar que dentro de la organización administrativa el control lo ejerce la auditoría y que ese control está dirigido a determinar si los fondos públicos se han utilizado y administrado conforme a la ley y a las prácticas contables. No se ha considerado a las autoridades administrativas como parte del control. Asimismo, no se ha estimado que el sistema de control tiene otro objetivo distinto de la protección del patrimonio público, incluido los fondos correspondientes.

A partir de la aprobación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la función de control sufre una modificación sensible. En efecto, la función de control se analiza como un sistema en el cual la Contraloría General de la República ocupa el vértice. Un sistema de fiscalización compuesto por diversos componentes, unidos por el control a los fondos públicos y actividades y fondos privados de origen público y dirigido a evaluar la gestión financiera y administrativa de los organismos públicos. El sistema de control no puede ser identificado con la Contraloría General o con las auditorías de las administraciones públicas. El control interno es parte de la Administración activa. Si la Administración activa no sólo tiene que implantar sistemas de controles sino que es órgano de control, se plantea la necesidad de deslindar su control de la función del auditor interno. En la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, esa delimitación se produce a partir del concepto funcional de auditoría. Efectivamente, el artículo 21 de la Ley contiene un concepto “funcional” de auditoría interna, referido a la actividad en sí misma, a su objetivo y a su efecto sobre la organización y la sociedad. Esta se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.

 

            De esa definición interesa resaltar el carácter asesor de la función de auditoría y la evaluación del control y del proceso de dirección. El Instituto de Auditores Internos define la auditoría precisamente como:

 

“una actividad de evaluación independiente, establecida dentro de una organización para examinar y evaluar sus actividades como un servicio para la organización”. Citado por R, WHITTINGTON-K, PANY: Auditoría. Un enfoque integral, McGRAW-HILL Interamericana S. A., Colombia, 2000, p. 592.

 

A través de la evaluación, de la asesoría, de las recomendaciones, la Auditoría interna participa en el control interno. Y lo hace por medio de la evaluación de la efectividad de otros controles. La auditoría representa una verificación posterior y selectiva de un ámbito de la actividad de la organización. Esa verificación y evaluación no es continúa o concomitante con las acciones administrativas u otras acciones de control. Es periódica. En relación con los fondos públicos se deben realizar auditorías o estudios especiales semestralmente.

 

Dispone el artículo 22 de la Ley de Control Interno:

“Artículo 22.-

Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a)          Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b)          Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c)          Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d)          Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h)Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i)           Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley”.

           

La Ley regula la frecuencia con que ciertas labores deben ser realizadas. Ello se debe a que la auditoría ejerce control sobre los controles normales, permanentes, de la Administración: evalúa el funcionamiento de los mecanismos de control que ejercen otros órganos en forma permanente. Es función de la auditoría verificar que se cumpla y que sea adecuado el sistema de control interno. Por lo que se ejerce una verificación posterior y selectiva, que permitirá en su momento fortalecer los controles internos existentes, sugerir nuevos controles o promover la eficiencia de los existentes. Para ello, una de las tareas del auditor es verificar que el control sea ejercido por los funcionarios administrativos, como parte del ejercicio de su competencia. Con lo cual se mantiene el principio de que el establecimiento de un sistema de control interno es competencia de la Administración activa.

 

 

II.                       PARTE

 

ASPECTOS RELACIONADOS CON EL FRAUDE DE LEY.

 

Si bien es cierto, el fraude de ley ha existido en nuestra legislación desde  hace varios años,  como se puede apreciar en el artículo 20 del Código Civil, también lo es, que este tema ha tomado nuevos aires, con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 del 29 de octubre del 2004, cuando en su artículo 5 lo define, en su artículo 6 establece las consecuencias al actuar de esta forma y en su artículo 58 le da rango de delito y es precisamente con esta última norma que esta conducta adquiere una nueva dimensión y pasa de ámbito puramente administrativo, al ámbito represivo o penal.

 

Pero ¿qué es el fraude de ley?  Ya en varios pronunciamientos de esta Procuraduría se ha tocado el tema y en el dictamen  C-050-2006 de 14 de febrero de 2006, se realiza un análisis amplio de esta figura, por lo que se considera oportuno rescatarlo:

 

 “El fraude de ley encuentra su origen en el Derecho Romano. Se señala que actúa en fraude de la ley quien, respetando sus palabras, elude su sentido. Concepto que ha perdurado en el Derecho y hoy día forma parte de la Teoría General de Derecho sobre interpretación de la norma. De allí que no sólo lo encontremos en el Derecho Civil o en el Derecho Internacional Privado, sino que resulta aplicable en otros ámbitos del ordenamiento como el Derecho Tributario. Más recientemente la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública lo consagra en protección de la Hacienda Pública y los deberes de la Función Pública.

Como señala el Tribunal Constitucional Español (Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987), la concepción de fraude de ley  no varía por el hecho de que nos situemos en una disciplina distinta del Derecho Civil. Por ello su objeto es el mismo, independientemente de la rama del Derecho que la consagre:

“13. Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor, ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo. No obstante lo cual, es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva  para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo segundo del tan citado art. 149.1.8.ª…”.

A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir sus efectos.

 

Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento. Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o  una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico. Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla.

Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva.

Interesa resaltar que en el fraude de ley tenemos un apoyo normativo. El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra este instituto dentro del capítulo de “Eficacia General de las Normas Jurídicas”, disponiendo en su artículo 20:

“Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma. Lo que alude a la literalidad de ésta. Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento. Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento. La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aún cuando se sujete a la letra de la ley.

En consecuencia, para determinar si hay fraude de ley se requiere una interpretación sistemática del ordenamiento, a efecto de establecer si el resultado obtenido es compatible o no con la norma imperativa o prohibitiva.

La actuación fraudulenta puede entrañar un cumplir la ley modificando su sentido o finalidad. Por ejemplo, encubrir una relación laboral de carácter indefinido en una modalidad temporal, o bien mediante una contratación de servicios profesionales, situación que la Contraloría General ha denominado de “fraude laboral” (así, FOE-EC-136 de 20 de abril de 2005).

Hay fraude de ley cuando la actuación se sujeta a una ley u ordenamiento para evitar las consecuencias de determinados actos según la ley u ordenamiento que debiera regir. Es ponerse en condiciones de eludir determinadas obligaciones no deseadas impuestas por una norma (matrimonios de conveniencia). La Sala Constitucional ha estimado que existe fraude de ley cuando el Ministerio de Seguridad Pública ejercita su competencia en materia de desalojos administrativos habiéndose dictado anteriormente una sentencia que acuerda medidas de protección a favor del desahuciado y en contra del promoverte del desalojo:

“Así las cosas, esta Sala debe acoger el presente recurso puesto que el promovente de un desalojo no puede utilizar las disposiciones referentes al desahucio administrativo como medio de coacción a aquella persona que se encuentra cobijada por medidas de protección en su contra, pues ello constituye un evidente fraude de ley. Así las cosas, en aras de la necesaria protección de la amparada y a la luz de las medidas de protección impuestas, lo procedente es anular la resolución impugnada”. Sala Constitucional, resolución N° 1124- 2003 de 8:39 hrs. de 14 de febrero de 2003

Puede decirse que el fraude de ley sanciona el sustraerse del cumplimiento de una norma o disposición. La sanción consiste en hacer producir los efectos determinados por la norma y cuyo cumplimiento se pretende evitar. Así, el efecto primario del fraude de la ley es someter los actos fraudulentos al imperio de la ley que se ha intentado eludir. Se invalida la actuación fraudulenta. “

 

            El artículo 5  de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 del 29 de octubre del 2004, define la conducta del fraude de Ley al indicar:

 

“Artículo 5º—Fraude de ley.

La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”

 

            Es claro que la conducta deberá realizarse al amparo de una norma, por lo que la acción sería legal, pero para determinar el fraude de ley lo que interesa sobre todo  es el resultado, así aunque la conducta sea amparada a una norma, por lo tanto legal, si con el resultado se evade una norma prohibitiva o imperativa, podría estarse ante una fraude de ley.  Es importante aclarar el punto con algunos ejemplos, así en el caso de los matrimonios por conveniencia, principalmente realizados por extranjeros, donde el fin es el de obtener una residencia o nacionalidad, cuando su estatus no se los permite, se recurre a la estructura legal del matrimonio, que luego se hace valer para efectos de cambiar su estatus migratorio, que de otra forma no se podría.

 

            Otra situación donde podría darse un fraude de ley, la encontramos descrita en el dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, cuando habla de los permisos sin goce de salario:

 

“Con fundamento en todo lo expuesto, y a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice un “permiso sin goce de salario” otorgado por horas para acudir a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, pues con ello se produce un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos (…)”.

           

            Es importante hacer ver, que al mencionarse los ejemplos anteriores, se hace referencia a que ellos podrían ser casos de fraude de ley, lo anterior, porque cada caso tiene sus particularidades y será necesario hacer una análisis caso por caso, para determinar en cuales existe el fraude de Ley.

 

La situación de que inspectores municipales o algún funcionario municipal, tuvieran relación con personas que tratan de evadir el pago de permisos y requisitos municipales, al momento de construir sus obras, no pareciera ajustarse a los parámetros del fraude de ley, ya que no se aprovechan de una norma para evadir otra, sino que su conducta desde un inicio es ilegal, ya que inician obras sin tener los permisos o requisitos establecidos en la ley.  Si esta conducta luego incluye los favores de funcionarios municipales, habría que determinar el tipo de favores que se dan, ya que dependiendo de ello podría encuadrarse la conducta en diferentes figuras penales.

 

Así, si la conducta del funcionario es hacer como si no supiera de la situación que se está dando, es decir, hacerse de la vista gorda, como comúnmente se le llama, su conducta podría ajustarse al delito de incumplimiento de deberes, contenido en el artículo 332 del Código Penal.

 

Si la conducta del funcionario implicare el pago de una dádiva o la entrega de algo a cambio de seguir con la actividad irregular, podría estarse en presencia de los delitos de cohecho propio o cohecho impropio, previstos en los artículos 340 y 341 del Código Penal, asimismo, está el delito enriquecimiento ilícito y otra serie de delitos en los que los funcionarios públicos pueden incurrir dependiendo de la conducta que desarrollen.

 

 

            Lo que sí es claro, es que de determinarse que la conducta de un funcionario público, no se apega a la legalidad, la administración al enterarse de la misma está en la obligación de denunciarla ante las autoridades competentes y si el asunto es de carácter penal su deber será el de poner la denuncia ante el Ministerio Público.

 

III.             CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

 

1.                  Existe un impedimento legal para que los abogados de las Municipalidades ejerzan su profesión dentro del marco de la práctica privada.

 

2.                  Es un punto asentado en nuestra jurisprudencia administrativa que en el caso de los abogados de las municipalidades, el complemento salarial de la compensación por prohibición corresponde únicamente a aquellos abogados que participen de las funciones de la Municipalidad como Administración Tributaria.

 

3.                  Sin embargo, corresponderá el pago de la prohibición únicamente aquellas personas que, efectivamente nombradas en un puesto de abogado que participen de la gestión tributaria municipal, cumplan cabalmente con los requisitos académicos exigidos para el puesto. En el supuesto de los puestos que deben ser desempeñados por abogados, resulta evidente que la colegiatura viene por si impuesta. Esto en virtud del artículo 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, Ley N.° 13 del 28 de octubre de 1941.

 

4.                  Lo anterior, sin perjuicio, de que se reconozca una derecho a la compensación económica a otros funcionarios, que sin ser licenciados u ostentar un grado académico superior, se encuentren comprendidos dentro de los supuestos del artículo 1 de la Ley N.° 5867.

 

5.                  De conformidad con nuestra jurisprudencia administrativa, de previo a exigir el reintegro de las sumas percibidas ilegítimamente por prohibición, debe procederse a anular, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el acto que le ha reconocido irregularmente el derecho a la compensación económica. Esto siempre y cuando la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta, en cuyo defecto deberá acudirse al procedimiento de lesividad.

 

6.                  la Ley N.° 8114 de 4 de julio de 2001, establece, entre otras cosas, un destino específico para una cuota del producto que el Estado recauda por concepto del impuesto único sobre los combustibles. Asimismo, la Ley establece que el 29% de ese producto debe destinarse al Consejo Nacional de Vialidad. La misma norma, en su inciso b), prescribe que el 25% de ese 29% que pertenece al CONAVI, debe girarse a las Municipalidades para destinarlo exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal. Subsidiariamente, en el caso de que existan excedentes, los recursos pueden utilizarse en obras viales nuevas.

 

7.                  La misma Ley N.° 8114 establece los criterios para la distribución de los recursos entre las Municipalidades. Al respecto, la norma establece que el 60% de los recursos destinados deberá distribuirse tomando en cuenta la extensión de la red vial de cada cantón, y el restante 40% según el Índice de Desarrollo Social cantonal.

 

8.                  Cada Municipalidad debe contar con una Junta Vial Cantonal. Esta es un órgano de consulta obligatoria en la  planificación y evaluación en materia de obra pública vial cantonal y servicio vial cantonal.

 

9.                  Los recursos que las Municipalidades perciban como parte del producto del Impuesto único sobre los combustibles, deben invertirse  de conformidad con los Planes Anuales y Quinquenales de Conservación y Desarrollo Vial, los cuales deben elaborados por las Unidades Técnicas de Gestión Vial Municipal.

 

10.              Es función de la auditoría verificar que se cumpla y que sea adecuado el sistema de control interno. Por lo que se ejerce una verificación posterior y selectiva, que permitirá en su momento fortalecer los controles internos existentes, sugerir nuevos controles o promover la eficiencia de los existentes.

 

11.              El fraude de Ley es un instituto que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo.   El acto en fraude de ley es aquél realizado al amparo de una norma, pero que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. En ese sentido, el resultado es la evasión de la finalidad de la ley que ha servido para crearla.

 

12.              Es necesario analizar minuciosa y concretamente los hechos que se le achacan al funcionario público, ya que los mismos, por sus propias particularidades, podrían configurar diferentes ilícitos.

 

13.              De determinarse que la conducta de un funcionario público, no se apega a la legalidad, la administración al enterarse de la misma está en la obligación de denunciarla ante las autoridades competentes y si el asunto es de carácter penal su deber será el de poner la denuncia ante el Ministerio Público

 

De usted atentamente,

 

 

Miguel Cortes Chaves                            

Procurador Adjunto                               

 

Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

Cc: Alcalde  Municipal- Municipalidad de Cartago

      Consejo Municipal-Municipalidad de Cartago

 

 

MCCH/JOa