OJ-55-2009

25 de junio, 2009

 

Licenciada

Rocío Barrientos Solano

Jefa de Área de la Comisión Permanente

Especial de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DH-321-2009 del 15 de junio del 2009, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Creación de la Comisión Nacional de Rescate de Valores”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.384.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

 

Según se desprende de su articulado, se busca con la presente iniciativa crear la Comisión Nacional de Ética y Valores como un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia; la que tendrá plena personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio (artículo 1°). Además, se crea el Sistema Nacional de Comisiones para el Fortalecimiento de la Ética y los Valores como instancia encargada de dirigir, coordinar, instrumentar y operativizar los mecanismos, las políticas y acciones administrativas concretas para el fortalecimiento continuo de la ética, los valores, la transparencia y la redición de cuentas (artículo 15).

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

El texto sustitutivo presenta una serie de dudas de constitucionalidad y defectos de técnica legislativa que pueden provocar no pocos problemas a la hora de interpretar y aplicar la Ley.

 

En el artículo 6 se menciona una Ley que ya está derogada, la Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria, Ley n.° 6821, la que fue derogada por la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de administración financiera y presupuestos públicos, artículo 127, inciso c).

 

Por otra parte, en ese mismo artículo se indica que los recursos provenientes de la propia gestión de la Comisión no serán considerados fondos públicos, lo que presenta serias dudas de constitucionalidad, porque, efectivamente, tales fondos no podrían tener la connotación de fondos privados a causa de que son generados por un órgano que forma parte de la Administración Pública. He, incluso, aunque no se dice de forma expresa, con esta norma se busca evadir el control de la Contraloría General de la República sobre esos recursos, lo que contraviene las potestades que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) le otorga a este órgano de relevancia constitucional. Además de lo anterior, contradice la norma que estamos glosando un principio elemental de control, en el sentido de que donde van los fondos públicos ahí debe de ir el control.

 

Ahora bien, en la opinión jurídica n.° OJ-067-2008 de 8 de agosto del 2008, establecimos que para la definición de concepto de fondos públicos se sigue un criterio orgánico. Al respecto, señalamos lo siguiente:

 

“Como indicamos en el dictamen N° C-269-2003 de 12 de septiembre de 2003, el término "Hacienda Pública" puede ser definido a partir de diversos criterios: institucional, orgánico, funcional y ordinamental.  El criterio orgánico hace referencia a los organismos que forman parte de la Hacienda Pública. Entes que satisfacen los fines públicos correspondientes mediante recursos de carácter público. Se trata esencialmente del Estado y los demás entes públicos o bien, entes privados que reciben transferencias de los presupuestos públicos o que administran o custodian fondos públicos. Por el contrario, el criterio objetivo hace alusión sobre todo al patrimonio del organismo y por ende, al conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de que es titular el organismo. El criterio funcional está determinado por la actividad financiera, ya se le considere como "conjunto de funciones dirigida a la organización y administración de los derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos…." (M. T. SOLER ROCH, Voz Hacienda Pública, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Editorial Civitas, 1995, p. 3293). O bien, como la acción de las entidades públicas dirigida a la obtención e inversión de los medios económicos destinados a financiar las funciones públicas y los servicios públicos. Desde el punto de vista ordinamental, la Hacienda Pública es el ordenamiento jurídico que regula lo relativo al gasto público, el Tesoro Público, la actividad financiera, tributaria y presupuestaria de los entes públicos. Puede considerarse que la Hacienda Pública es un subsistema del ordenamiento jurídico. En sentido institucional reafirma ese carácter, ya que la Hacienda Pública es:

‘el ordenamiento jurídico de los recursos económicos de que disponen el Estado y los demás entes públicos para la satisfacción de las necesidades colectivas. O, si se prefiere, de modo más sintético, el ordenamiento jurídico de los recursos financieros públicos. Es decir, en este sentido, hacienda pública es lo mismo que ordenamiento jurídico-financiero, que derecho Financiero, en sentido estricto". 1997…’, L, SANCHEZ SERRANO: Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional, I, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, p. 52.

Los distintos criterios están presentes en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que dispone:

‘Artículo 8.-

Hacienda Pública

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior’.

Los criterios orgánico e institucional, así como el objetivo impiden considerar que el Banco Centroamericano de Integración Económica es parte de la Hacienda Pública costarricense. Nótese que el Banco no es un ente público costarricense ni tampoco es un sujeto de Derecho Privado que administra o custodia fondos públicos en los términos del artículo de mérito. Este hecho impide considerar que sus recursos y bienes sean fondos públicos. Dispone el artículo 9 de la misma Ley Orgánica:

‘Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos’.

De esa forma, la definición de fondos públicos está en relación directa con un criterio orgánico: se trata de determinados bienes corporales o incorporales, en el tanto que están en relación de propiedad con una organización pública. Esa organización debe ser Hacienda Pública desde el punto de vista orgánico”.

 

En síntesis: la norma que estamos comentando contradice el criterio orgánico por el cual se define qué bienes son fondos públicos.

 

A mayor abundamiento, en la opinión jurídica n.° OJ-107-1998 de 17 de diciembre de 1998, expresamos lo siguiente:

 

“A-. "LOS FONDOS PUBLICOS"

Consulta Ud. ‘¿Qué debe entenderse por fondos públicos?’ Señala Ud. en su oficio que por fondos públicos podría entenderse tanto lo relativo a aspectos de índole pecuniaria, como todo el haber patrimonial de la Hacienda.

Podría afirmarse que el concepto de "fondos públicos" es indeterminado, en cuanto existe un núcleo que nos permite determinar que cierto bien es fondo público, pero el alcance del concepto es también difuso y depende de cada ordenamiento. En nuestro caso, es el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el que pretende normar y definir los fondos públicos. Dispone dicho artículo:

‘Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos’.

El elemento determinante de la publicidad del fondo es de carácter orgánico. En efecto, es determinante la titularidad de un organismo público, sea este órgano o ente o bien esté organizado bajo formas de Derecho Público o de Derecho Privado. Lo importante es que el organismo de que se trate pueda ser conceptuado, de conformidad con los principios que rigen el ordenamiento, como público. En ese sentido, todos los bienes y derechos de la organización pública serán públicos. Parafraseando a Jacques Magnet al referirse al concepto (Comptabilité publique, PUF, Paris, 1978, p.36), los elementos integrantes del concepto fondo público son tres: los fondos y valores, la posesión de éstos por parte de organismos públicos y el hecho de que esa posesión se ejerce a título de propiedad. De lo que se desprende que no todo bien o servicio que esté a cargo del organismo público podría ser considerado para efectos del concepto "fondo público" como tal.

 

El término "recursos" podría ser entendido como todos los medios de pago de curso legal y poder liberatorio y las cuentas bancarias correspondientes. Valores comprende el portafolio que al respecto posea el organismo: bonos, certificados, obligaciones, acciones, etc.; es decir títulos que sean negociables. Puesto que la Ley habla de bienes y derechos, habría que entender que "bienes" está referido a los materiales distintos de los antes indicados y los derechos reales de dichos organismos. En tanto derechos se refiere en general a los bienes inmateriales que pueda poseer el organismo, en particular los créditos a su favor.

 

En el plano orgánico, interesa resaltar que para efectos de la Ley, la naturaleza jurídica del organismo y concretamente cuando se está en presencia de empresas públicas, es irrelevante. En consecuencia, debe concluirse que los recursos, valores, bienes y derechos de las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas son fondos públicos, sometidos al régimen jurídico correspondiente.

Al regularse el "derecho de propiedad" por el Derecho Privado, la aplicación de sus normas y principios permite concluir si un determinado recurso o bien, es poseído o no en condiciones de propiedad. Asimismo, ese Derecho determina cómo se adquiere o se pierde la propiedad, lo que tendrá consecuencias directas sobre la titularidad de los bienes, derechos, recursos, etc. que, en concreto constituyen bienes patrimoniales del ente público Por el contrario, la titularidad de los bienes demaniales se rige por el Derecho Público”.

 

El artículo 10 señala que el Ministro (a) de Justicia y Gracia o su representante permanecerá en su cargo por un período presidencial. En primer término, mediante oficio DM-2502-12-2004 de fecha 02 de diciembre del 2004 del Ministerio de Justicia, se indica que el nombre correcto de este Ministerio es “Ministerio de Justicia”, y no "Justicia y Gracia".  En segundo lugar, la norma desconoce una realidad que es normal en el funcionamiento del Gobierno: la renuncia, destitución o cambio de los Ministros de Estado. Esta norma, en la forma en que está redactada, crea una realidad jurídica inflexible que no se adapta al dato sociológico. He, inclusive, tampoco resulta lógico que el representante del (la) Ministro (a) de Justicia se mantenga por todo el período constitucional, debido a que puede ocurrir que este pierda la confianza del nuevo Ministro, el cual no podrá destituirlo, lo que incidiría negativamente en el funcionamiento normal de la Comisión.

 

En el artículo 11 se habla de mayoría simple de los presentes, cuando lo más conveniente es hablar de mayoría absoluta de los miembros presentes, tal y como lo hace el numeral 54 de la Ley General de Administración Pública que regula esta materia en relación con los órganos colegiados. De esta forma se uniforma la materia, pues es bien sabido que la mayoría simple es cualquier mayoría, mas la absoluta es aquella que no puede ser vencida. Dicho en otros términos, toda mayoría absoluta es simple, pero no toda mayoría simple es absoluta. 

 

En el artículo 16 se le impone a las instituciones autónoma y municipalidades el deber de conformar una Comisión para el Fortalecimiento de la Ética y Valores, la que deberá ser financiada (gastos administrativos y operativos) por ellas (artículo 19).

 

En lo referente a las instituciones autónomas, se podría estar vulnerando su autonomía administrativa, la cual está garantizada en el numeral 188 constitucional. La Sala Constitucional, en los votos 919-99,  6345-97 y 3309-94,  ha establecido la diferencia entre la autonomía de gobierno y la autonomía administrativa. En el primero de ello señaló lo siguiente:

 

“… Para entender el alcance de la variación [se refiere a la reforma del artículo 188 de la Constitución Política]  es indispensable examinar la diferencia entre la autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término ‘autonomía de gobierno’,  relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por  definición, es administrativa de Derecho Administrativo, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue ‘materialmente’ por su contenido de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni  lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude  a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente,  la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez, medios , direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad”.

 

Más adelante la Sala Constitucional señaló,   que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, “… toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterla a directrices derivadas de política de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha…”.

 

“Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central  a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta le reservó: A)  la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales deben ser incluidos el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones.  Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo  la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de las conminaciones. (Artículo 98.5)  De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica  es inconstitucional.  C)  Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipo de medios para cumplirlas.  En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Poder Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a un conjunto de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales  (inversión o endeudamiento externo)”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Por último, también se podría quebrantar la autonomía política y administrativa que el Derecho de la Constitución le otorga a las municipalidades, tema ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 5445-99. Sobre el tema, la Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica OJ-121-2006 de 30 de agosto del 2006, indicó lo siguiente:

 

“A.-La creación de comisiones o unidades administrativas.

Más que la creación de comisiones o unidades administrativas en los planes y programas de los gobiernos locales, lo que deben de contener estos son acciones concretas que den cabal cumplimiento a la Ley n.° 7600. Ahora bien, lo anterior no es óbice para que, si un gobierno local considera que con la creación de comisiones o unidades administrativas se logra dar cumplimiento a la citada Ley, las establezca. Empero, dada la autonomía que les reconoce el Derecho de la Constitución a estos entes de base  corporativa (véase el voto n.° 5445-99 de la Sala Constitucional), ni el legislador ni el Poder Ejecutivo le podría imponer una determinada acción administrativa para cumplir con lo que dispone la Ley n.° 7600, pues estos, con base en aquella, sí tienen la independencia para determinar cual es el curso de acción para cumplir con los requerimiento que les impone la Ley n.° 7600. Lo que si no pueden de dejar de hacer los gobiernos locales, de ninguna manera, es omitir políticas y acciones administrativas para cumplir con  los deberes que se derivan de la Ley n.° 7600, so pena de incurrir en una violación al Derecho de la Constitución, aspecto que puede ser atacado a través de los procesos constitucionales de defensa de los derechos fundamentales (amparo) y  por medio de los procesos constitucionales de defensa de la Constitución (acción de inconstitucionalidad)”.

 

En el artículo 18 se establece como requisito para formar parte de las Comisiones de Ética y Valores, contar con al menos un año de permanencia regular, dentro de la institución, organización o comunidad representada. El término “permanencia regular” es impreciso, toda vez que podría presentarse a confusión en relación con los servidores interinos que tengan un año o más de laborar para la entidad, situación que, desgraciadamente, es muy frecuente en la Administración Pública.  Sobre el particular, en dictamen C-102-2009 de 15 de abril del 2009, indicamos lo siguiente:

 

“Los funcionarios interinos, como se mencionó líneas atrás, son aquellos que ostentan una estabilidad impropia, es decir, que a pesar de no existir la posibilidad de que la Administración los remueva libremente, no ostentan la estabilidad en el empleo como la detentan los servidores regulares para quienes la estabilidad es completa, precisamente porque los funcionarios interinos pueden ser cesados al regresar o nombrarse a un titular en la plaza, supuesto que no está contemplado para los funcionarios regulares.

 

Siguiendo esta línea de pensamiento, debemos recordar que la Sala Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que no es posible establecer diferencias, mas allá de la señalada en el párrafo anterior, entre los servidores regulares y los servidores interinos. 

 

‘Aunque el servidor nombrado interinamente no goza del derecho de inamovilidad otorgado a los servidores regulares, tampoco puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, pues esto devendría en una actuación arbitraria…’. (Ver sentencias 6671-94, 1349-91, 7145-94 y 867-91). (Sala Constitucional, resolución número 00928-99 de las nueve horas con cuarenta y dos minutos del doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve)

 

Ahora bien, la Sala Constitucional sí ha admitido la posibilidad de otorgar un  tratamiento diferente a los funcionarios interinos y a los funcionarios en propiedad, a efectos del otorgamiento de determinados beneficios, ello en razón del carácter provisional de la relación que une al servidor interino con la Administración.  Al respecto, ese Tribunal Constitucional ha señalado:

 

‘Los servidores que ingresan al régimen de empleo público son aquellos que han cumplido con la idoneidad comprobada exigida por la Constitución Política. La doctrina jurisprudencial de la Sala afirma que los funcionarios regulares o en propiedad tienen una estabilidad absoluta, mientras que los servidores interinos, cualquiera que sea el motivo por el que ostentan un puesto, tienen una estabilidad relativa, de ahí que sería legítimo establecer ciertos matices para ser contratado, formado, ascendido o conservado en su puesto de trabajo. Por sentencia de esta Sala Constitucional No. 2005-04845, la Sala estableció que:

 

‘IV.- Sobre el fondo.- El reclamo del accionante radica en que el artículo cuestionado le impide optar por las mismas ventajas o beneficios que conlleva el puesto que ahora ocupa interinamente, a pesar de que esos beneficios sí le son otorgados a quien sea titular del puesto. […] El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario.-‘

 

El antecedente citado destaca la característica más importante del nombramiento interino, que es la provisionalidad del funcionario en su puesto de trabajo, de manera que partiendo de esa calidad sería legítimo establecer diferenciaciones y gradaciones en los derechos y beneficios que puedan recibir estos servidores cuando ocupan un puesto de trabajo. Así, se ha sostenido que: (…)

 

V.- Sobre el caso concreto.- De todo lo anterior queda claro que los servidores interinos tienen como común denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado -al que fue llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar ausente temporalmente su titular -, siendo este un aspecto de peso para determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios reclamados, al que -aún discrecionalmente- están dispuestos para los servidores propietarios’. (Sala Constitucional, resolución número 2006-13504 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del doce de septiembre del dos mil seis, el resaltado no es del original)

 

Bajo la misma inteligencia, esta Procuraduría ha señalado que existen ciertos beneficios que pueden ser otorgados de forma restrictiva a los funcionarios interinos, precisamente en razón del carácter provisional del nombramiento efectuado.  Al respecto, hemos indicado:

 

‘Puede parafrasearse de lo transcrito, que si bien, para el otorgamiento de ciertos beneficios a los servidores que ocupan puestos regulares, -como los previstos en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- media una mayor discrecionalidad por parte de los órganos administrativos competentes, ciertamente ese margen potestativo se restringe en tratándose de servidores nombrados de manera interina. Lo anterior, habida cuenta que,  resultaría incongruente que por una necesidad institucional, se contrate este tipo de personal para ocupar provisionalmente puestos cuyos titulares se encuentran ausentes por diversos motivos, (o bien para ocupar puestos vacantes)  y que sin embargo la Administración pueda  concederles los  permisos de igual manera como lo podría hacer con los que gozan de una estabilidad absoluta en sus cargos. Por lo que puntualiza esa jurisdicción, que la discrecionalidad administrativa para el otorgamiento de ciertos beneficios a los interinos, estaría condicionada a la mayor o menor provisionalidad de los nombramientos respectivos, a fin de que los permisos que corresponderían puedan darse de forma razonable y proporcional a la necesidad imperante; y se agrega ahora, que los mismos sean otorgados sin menoscabo del servicio público que se presta. (…)

 

En cuanto a los demás presupuestos del precitado numeral 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y como se ha indicado ya, es de resorte de la potestad discrecional del Estado el otorgar o no, esa clase de permisos, tomando en consideración para ello, todas las condiciones y circunstancias en que se encuentra ocupando el puesto  un servidor interino, y fundamentalmente la necesidad por la cual se le ha contratado, que en última instancia lo es para la prestación y continuidad del servicio público que allí se presta. En un caso concreto, el Tribunal Constitucional, atinadamente, resolvió:

 

‘De la resolución citada y de las que a su vez transcribe se colige, entonces, que los aspectos respecto de los cuales la Sala ha establecido el principio de la estabilidad impropia de los servidores interinos son su sustitución por otro trabajador interino de iguales condiciones y la opción  de participar en concursos internos, no así el acceso a licencias de estudios, de tal modo que no resulta discriminatorio el que a la recurrente se le practica la diferenciación que acusa.  El reclamo por desigualdad, por ende, se debe desechar y el amparo desestimarse.’  (Dictamen C-015-2009 del 28 de enero del 2009.)”.

 

Aún y cuando por medio de Ley formal se pueden establecer limitaciones a los servidores interinos a pesar de que está de por medio un derecho fundamental: el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, es importante que en el texto de la Ley quede claramente establecido de si esa es la voluntad del legislador;  si no lo es, entonces se debe optar por una redacción más precisa que no deje lugar a duda de que también esos funcionarios pueden formar parte de las citadas comisiones.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

El texto sustitutivo presenta dudas de constitucionalidad y errores de técnica legislativa, los cuales, con el mayor respeto, se recomiendan disipar y corregir para evitar problemas a la hora de interpretar y aplicar la Ley.

 

 

Atentamente,

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc