Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 064 del 22/07/2009
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 064
 
  Opinión Jurídica : 064 - J   del 22/07/2009   

OJ-64-2009


22 de julio, 2009


 


Señora


Rocío Barrientos Solano


Jefa de Área Comisión Especial de Derechos Humanos


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio DH-384-2009 del 27 de junio de 2009, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Ley de Sociedades de Convivencia”, denominado anteriormente “Ley de Unión Civil de Personas del mismo Sexo”, expediente 16390.


 


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


 


El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría   que no resulta de aplicación en el presente asunto.


 


Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado


 


 


I.                   SOBRE EL PROYECTO DE LEY


 


La Comisión Especial de Derechos Humanos nos solicita emitir criterio en relación con el texto sustitutivo denominado “Ley de Sociedades de Convivencia”. Señala el proyecto, lo siguiente 


 


ARTICULO 1.-RECONOCIMIENTO. El Estado reconoce y protege las sociedades de convivencia, que son las uniones de parejas del mismo sexo distintas del matrimonio y que poseen los derechos y deberes que se le reconozcan conforme el ordenamiento jurídico costarricense.


ARTÍCULO 2.- CONFORMACION. Son sociedades de convivencia las relaciones libres y estables entre dos personas mayores de edad fundadas en los sentimientos de amor, solidaridad, ayuda mutua, que conviven o han registrado su relación ante autoridad competente, siempre que ninguna de ellas tenga vínculo matrimonial, vínculo consanguíneo o por afinidad hasta el segundo grado, unión de hecho regular ni que mantengan sociedad de convivencia vigente con otra persona.


ARTICULO 3.-LEGALIZACION Y REGISTRO. La sociedad de convivencia podrá legalizar su unión ante notaría  o ante Juzgado Civil  de Menor Cuantía de la jurisdicción de alguna de las personas. Esta autoridad consignará además del consentimiento libre y voluntario de las personas constituyentes su decisión de asegurarse solidaridad y ayuda mutua. El Registro Civil, llevará las inscripciones de estas convivencias y sus disoluciones.


ARTICULO 4.- EFECTOS DE LAS SOCIEDADES DE CONVIVENCIA. Una vez registrada la sociedad, o cumplidos los tres años de convivencia de la sociedad no registrada, las personas integrantes tendrán los siguientes derechos:


1. Constitución de un régimen patrimonial especial, por el cual los bienes que adquiera cada persona integrante, sus rentas, frutos, usufructos y demás beneficios económicos que produzcan estos bienes, pertenecen a cada una de las personas convivientes, pero en caso de la disolución de la sociedad pertenecerán a ambas personas por partes iguales, salvo pacto en contrario en escritura pública.


2.      Los beneficios del sistema de seguridad social, del sistema financiero nacional para la vivienda y el resto de prestaciones estatales.


3.      Herencia.


4.      Obtener la residencia de la persona conviviente costarricense.


5.      Permiso laboral por fallecimiento de la pareja.


6.      A prestar consentimiento informado sobre decisiones en temas de salud cuando su conviviente no pueda hacerlo por si mismo.


7.      A ser beneficiarios mutuos de seguros y mutualidades.


8.      A las visitas de pareja en caso de hospitalización o privación de libertad.


9.      A alimentos mutuos.


10.  A obtener financiamientos comunes.


11.  A ejercer la curatela de su pareja.


12.  A someter, por escritura pública, la vivienda propia compartida por la sociedad a un régimen de protección, en el que no le afectará deudas sino son contraídas por ambos convivientes.


13.  En el Arrendamiento para vivienda, si el arrendador fallece o se retira de la sociedad, continuará como titular del arrendamiento el conviviente que se mantiene habitando la vivienda.


ARTÍCULO 5.- DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE CONVIVENCIA. El régimen patrimonial especial de las sociedades de convivencia se disolverá y liquidará por alguna de las siguientes causales:


1. Por mutuo consentimiento.


2.      Por muerte de alguna de las personas que conforman la sociedad.


3.      por decisión judicial, a petición de cualquiera de las personas que conforman la sociedad.


ARTICULO 6.-TRAMITE DE LIQUIDACION. La disolución  y liquidación del régimen patrimonial especial por mutuo acuerdo se realizará ante notaría en escritura pública. Cuando no exista mutuo acuerdo, o por cualquiera controversia sobre la aplicación de esta ley, se acudirá al Juez de Familia del lugar en el cual  hayan convivido o del domicilio de la parte demandada.


ARTÍCULO 7.- REFORMA AL CÓDIGO CIVIL. Refórmese el numeral 1 del artículo 572 del Código Civil, Ley 63 de 28 de setiembre de 1887 y sus reformas, para que en lo sucesivo se lea así:


“Articulo 572.- Son herederos legítimos:


1) Los hijos, los padres, el consorte y la persona integrante de la sociedad de convivencia, o el conviviente en unión de hecho, con las siguientes advertencias:


a) No tendrá derecho a heredar el cónyuge legalmente separado de cuerpos si él hubiere dado lugar a la separación. Tampoco podrá heredar el cónyuge o persona integrante de la sociedad de convivencia separado de hecho, respecto de los bienes adquiridos por el causante durante la separación de hecho.


b) Si el cónyuge o persona integrante de la sociedad de convivencia tuviere gananciales o régimen patrimonial especial, sólo recibirá lo que a estos falta para completar una porción igual a la que recibiría no teniéndolos, y


c) En la sucesión de un hijo extramatrimonial, el padre sólo heredará cuando lo hubiere reconocido con su consentimiento, o con el de la madre y, a falta de ese consentimiento, si le hubiere suministrado alimentos durante dos años consecutivos, por lo menos.


ch ) El conviviente en unión de hecho sólo tendrá derecho cuando dicha unión se haya constituido entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraer matrimonio, y se haya mantenido una relación pública, singular y estable durante tres años, al menos, respecto de los bienes adquiridos durante dicha unión.


d) El conviviente en sociedad de convivencia de hecho, cuando dicha unión se haya constituido entre personas con aptitud legal constituir la sociedad de convivencia, y se haya mantenido una relación pública, singular y estable durante tres años al menos, respecto de los bienes adquiridos durante dicha unión.


ARTICULO 8.- REFORMAS A LA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA


Refórmese el inciso a) del artículo 61 y el artículo 73 de la Ley General de Migración y Extranjería, 8487 de 22 de noviembre de 2005, para que en lo sucesivo se lean así:


 


“Artículo  61.-


a. Parientes de cuidadanos costarricenses. Se entienden como tales el cónyuge, la persona conviviente en sociedad de conviviencia, los hijos, los padres y los hermanos solteros.


“Artículo 73.-            Podrán optar por esta categoría migratoria, las personas extranjeras que cumplan los siguientes requisitos:


a) La persona extranjera, su cónyuge, su conviviente en sociedad de convivencia y sus familiares de primer grado por consanguinidad que hayan gozado de una residencia temporal durante tres años consecutivos.


b) La persona extranjera con parentesco de primer grado por consanguinidad con ciudadano costarricense, entendiéndose como tales a los padres, hijos menores o mayores con discapacidad y hermanos menores o mayores con discapacidad, al igual que aquella casada costarricense y la persona conviviente de la sociedad de convivencia..


ARTICULO 9.- REFORMAS AL CODIGO NOTARIAL. Refórmese el inciso c) del artículo 7 del Código Notarial, Ley 7764 de 17 de abril de 1998 y sus reformas,  para que en lo sucesivo se lea así:


“Artículo 7.- Prohibiciones.


Prohíbase al notario público:


a.      Autorizar actos o contratos en los cuales tengan interés el notario, alguno de los intérpretes o los testigos instrumentales, sus respectivos cónyuges, su conviviente en sociedad de convivencia o convivientes, ascendientes, descendientes, hermanos, tíos o sobrinos por consanguinidad o afinidad.  Se entenderá que ese interés existe en los actos o contratos concernientes a personas jurídicas o entidades en las cuales el notario, sus padres, cónyuge, conviviente en sociedad de convivencia o convivientes o conviviente, hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad, tengan o ejerzan cargos como directores, gerentes, administradores o representantes legales.


…”


ARTICULO 10.- REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES Y DEL REGISTRO CIVIL. Adiciónese un nuevo capítulo X al Título II de la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, Ley 3504 de 10 de mayo de 1965, corriéndose la numeración respectiva, que dirá:


 


 


 


“CAPÍTULO X


SOCIEDAD DE CONVIVENCIA


Inscripción de sociedades de convivencia celebrados dentro y fuera del país.


Artículo 72. Las sociedades de convivencia se inscribirán en el Registro Civil, mediante asientos debidamente numerados. Al margen de la Inscripción se anotarán sus disoluciones. Si se realizan en el extranjero deben inscribirse cuando por lo menos un miembro de la pareja sea costarricense, a solicitud de la parte interesada”


ARTICULO 11. REFORMAS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.  Refórmese el numeral 2 del artículo 420 del Código Procesal Civil, Ley 7130 de 16 de agosto de 1989 y sus reformas, para que en lo sucesivo se lea así:


“Artículo 420.-Asuntos sujetos a este trámite


Cualquiera que sea su cuantía, las siguientes pretensiones se tramitarán y decidirán en proceso abreviado:


2.- La disolución contenciosa y toda controversia relacionada con la sociedad de convivencia.


ARTICULO 12.- REFORMAS AL CODIGO DE TRABAJO. Refórmese el numeral 1) del artículo 85 del Código de Trabajo, Ley 2 de 27 de agosto de 1943 y sus reformas, para que en lo sucesivo se lea así:


“Artículo 85.-


Esas prestaciones corresponderán a los parientes del trabajador, en el siguiente orden:


1)      El consorte o la persona conviviente en sociedad  de convivencia y los hijos menores de edad o inhábiles;


ARTÍCULO 13.- VIGENCIA. La presente ley deroga cualquier norma que se le oponga y entrará en vigencia un mes después de su publicación.


 


i.          Antecedentes


 


La primera consideración que debemos realizar es que la  iniciativa de regular las uniones civiles entre personas del mismo sexo,  no es una nueva iniciativa. En efecto, el texto sustitutivo objeto de consulta corresponde al proyecto de ley denominado “Ley de Unión Civil entre personas del mismo sexo”, presentado en el  año 2007 bajo el expediente número 16.390, el cual pretendía la posibilidad de otorgar efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo.


 


Sobre dicho proyecto, esta Procuraduría General a pesar de que se pronunció brindando una serie de observaciones, concluyó que  el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad.  (ver en este sentido la Opinión Jurídica OJ-095-2007 del 21 de setiembre del 2007)  


 


ii.         Observaciones del texto sustitutivo


 


Artículo 4. Efectos de las sociedades de convivencia.


 


El artículo 4 del proyecto pretende establecer los efectos de las sociedades de convivencia. Así en su inciso 1 señala que las personas integrantes de la sociedad de convivencia tendrán el derecho a los beneficios del sistema de seguridad social, del sistema financiero nacional para la vivienda y el resto de las prestaciones estatales.


 


            Sobre este punto debemos señalar que la legislación establece una serie de requisitos y condiciones para el otorgamiento de beneficios o para el ingreso a cada régimen de protección para los matrimonios o uniones civiles heterosexuales, las cuales no deben ser inobservadas respecto a las sociedades de convivencia. A razón de ejemplo podemos señalar el artículo 12 del Reglamento del Seguro de Salud, el cual establece:


 


Artículo 12: De la protección del beneficio familiar.


Son asegurados familiares: el o la cónyuge, la compañera o el compañero, hijos, hermanos, padre, madre y otros menores, que dependan económicamente del asegurado directo, según las siguientes condiciones:


(…)


b. Compañera o compañero: en los casos de unión libre o de hecho, el compañero (a) tiene derecho al seguro familiar, siempre y cuando la convivencia marital se haya mantenido en forma estable y bajo el mismo techo, por un año o más.


 


Así mismo, el Artículo 4  del proyecto en su inciso 4 pretende que los integrantes de la sociedad  de convivencia tengan el derecho a obtener la residencia de la persona conviviente costarricense.


 


Sobre este punto, debemos señalar que de conformidad a la potestad del Estado de regular la política migratoria que rige nuestro país, la Ley de Migración y Extranjería en su artículo 69  reguló los efectos de la unión de hecho  heterosexual en relación con la deportación y con la posibilidad de pretender la autorización de la permanencia legal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


“Artículo 69.-  La unión de hecho no produce efecto jurídico migratorio alguno, por tanto, no podrá alegarse con fines de eludir la ejecución de la orden de deportación ni para pretender autorización de permanencia legal como residente”


 


Este artículo fue discutido en sede constitucional, mediante la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente   07-3653-0007CO, siendo que, respecto al reconocimiento de efectos jurídicos a la unión de hecho con un costarricense para “pretender la autorización de permanencia legal como residente”, este Órgano Asesor señaló lo siguiente:


 


“Ahora bien, tanto la legislación de familia como la jurisprudencia constitucional, a la cual hemos hecho referencia líneas atrás, establecen condiciones para el otorgamiento de efectos jurídicos a las uniones de hecho.   En efecto, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la unión de hecho merecedora de tutela constitucional es aquella que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 242 y 243 del Código de Familia, por lo que únicamente puede considerarse que surte efectos migratorios la unión de hecho que sea legalmente reconocida.


Este criterio es reiterado por la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos reseñada en el apartado anterior, que supedita la aplicación de los principios que impiden la intervención del Estado en la vida familiar a la existencia real de la convivencia en familia, más allá de cualquier vínculo formal existente.   Por lo expuesto, debemos concluir que los efectos jurídicos migratorios sólo podrán otorgarse si el solicitante demuestra la existencia de una unión de hecho legalmente aceptada, demostración que de conformidad con lo establecido por el artículo 243 del Código de Familia deberá realizarse a través del reconocimiento judicial de dicha unión.


De conformidad con señalado, es criterio de este Órgano Asesor que no reconocer efectos jurídicos a la unión de hecho a efectos de poder optar por el estatus de residente legal en el país, constituye una violación del artículo 51 de la Constitución Política”.


 


El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo 69 de la Ley de Migración y Extranjería, mediante la resolución 2008-16978, las cual señala:


 


“Se declarara con lugar la acción planteada y en consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 69 de la Ley de Migración y Extranjería número 8487. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, reséñese en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.-


Los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y declaran sin lugar la acción.”


 


Al declararse inconstitucional el artículo 69 de la Ley de Migración y extranjería, se abre un portillo para reconocer efectos jurídicos a la unión de hecho de heterosexuales, a efectos de poder optar por el estatus de residente legal en el país, criterio que resulta válido a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo o sociedades de convivencia legalmente reconocidas.


 


Ahora bien, continuando con las observaciones al artículo 4 del proyecto bajo análisis, el inciso 8 pretende que se otorgue el derecho a las visitas de pareja en caso de hospitalización o privación de libertad.


 


Sobre este punto, nos parece importante señalar que el tema de las visitas íntimas a los privados de libertad homosexuales, se encuentra regulado en el artículo 66 del Reglamento Técnico del Sistema Penitenciario, Decreto Ejecutivo 33876-J. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


Artículo 66. —Definición. La visita íntima es el ejercicio del derecho persona privada de libertad, al contacto íntimo con otra persona de su elección, que sea de distinto sexo al suyo, dentro de las restricciones que impone la prisionalización y el ordenamiento jurídico, en un marco de dignidad, respeto y crecimiento afectivo mutuo”


 


La normativa anteriormente transcrita fue discutida mediante la acción de inconstitucionalidad tramitada en el expediente 08-2849-0007-CO, la cual se encuentra pendiente de resolución, de manera que el derecho a la visita íntima a los privados de libertad en las sociedades de convivencia debe sujetarse a lo que la Sala Constitucional resuelva.


 


Bajo la misma línea de pensamiento, en el inciso 11 del artículo 4 del proyecto se pretende que los integrantes de la sociedad de convivencia tengan derecho a ejercer la curatela de su pareja.


 


La curatela tiene su fundamento en el artículo 51 de la Constitución Política que consagra la protección de la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, siendo que la jurisprudencia ha variado el concepto de familia para incluir otras formas de constitución además del matrimonio, como lo son las uniones de hecho.   


 


Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que:


 


Por último, queda analizar el contenido del artículo 51 de la Constitución Política, que en lo que interesa establece:…


De la norma transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia. Sin embargo, llama la atención que el concepto de familia tutelado por esta norma es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal –matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables –uniones de hecho- en los que hay convivencia. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-01465 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veintiuno de febrero del dos mil uno.)


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, tenemos que el artículo 236 del Código de Familia, establece un orden de prelación de las personas obligadas a la curatela, refiriéndose en lo que nos interesa en primer lugar a los cónyuges al señalar expresamente “El marido es curador legítimo y forzoso de su mujer y ésta lo es de su marido…”, 


 


Como vemos el artículo 236 no contempla el que el conviviente de hecho o en sociedad de convivencia pueda ser curador de su pareja, motivo por el cual si se quiere mantener la uniformidad del ordenamiento jurídico, debería hacerse una reforma al Código de Familia  para incluir a los convivientes como curadores legítimos, aspecto que no es contemplado en el proyecto de ley.


 


En el inciso 13 del artículo 4 del proyecto, se pretende otorgar el derecho de que cuando el arrendante fallezca o se retire de la sociedad de convivencia, el conviviente que se mantiene habitando la vivienda, se convierta en el titular del contrato de arrendamiento.


 


Sobre este punto debemos señalar que la Ley de Arrendamientos urbanos y Suburbanos en el artículo 85 parte de un orden de prelación para regular quienes pueden subrogarse en el contrato de arrendamiento en caso de muerte del titular del arrendamiento. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


ARTICULO 85.-Muerte del arrendatario de vivienda.


En caso de muerte del titular en un arrendamiento para vivienda, las siguientes personas pueden subrogarse en el contrato, de pleno derecho, sin que precise trámite sucesorio, en el orden de prelación que aquí aparecen:


a) El cónyuge del arrendatario si convive con él.


b) La persona que haya convivido con el arrendatario, como compañera o compañero, durante por lo menos los dos años inmediatamente anteriores al tiempo del fallecimiento o, si tienen descendencia común, que conviva con él al ocurrir el deceso.


 


La normativa señalada es de aplicación al caso de uniones de hecho heterosexuales,  por lo que tendría que decidirse si se va a regular un procedimiento similar para  las sociedades en convivencia, debiéndose hacer una reforma al artículo 85 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, aspecto que no es contemplado en el proyecto de ley.


 


Artículo 5.      Disolución y Liquidación de la sociedad de convivencia


 


El artículo 5 del proyecto señala las causas por las que la sociedad de convivencia puede ser disuelta y liquidada. Señala el artículo, lo siguiente:


 


“ARTICULO 5.- DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE CONVIVENCIA. El régimen patrimonial especial de las sociedades de convivencia se disolverá y liquidará por alguna de las siguientes causales:


4.     Por mutuo consentimiento.


5.     Por muerte de alguna de las personas que conforman la sociedad.


6.     por decisión judicial, a petición de cualquiera de las personas que conforman la sociedad”.


 


Sobre este punto, debemos señalar que la disolución del matrimonio no tiene como únicas causas el mutuo consentimiento, la muerte de alguno de los cónyuges o  por  medio de decisión judicial.  En efecto, existen otras causales para disolver el vínculo tales como el adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la sevicia, la ausencia legalmente declarada, el abandono y las ofensas graves entre otras ( en este sentido ver los artículos 48 y 58 del Código de Familia)


 


Este órgano Asesor considera que las causales de disolución deben ampliarse para incluir los supuestos establecidos para el matrimonio, a efectos de permitir una separación en aras de proteger a cualquier miembro de la sociedad de convivencia que pueda verse afectado en su integridad física, patrimonial o psicológica.


 


 


II.        CONCLUSIONES


 


A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad.   


 


Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


Cordialmente,


 


Licda. Grettel Rodríguez Fernández                    


Procuradora Adjunta   


                                  


Licda. Berta Marín González 


Asistente Profesional Jurídico


 


 


 


GRF/Kjm