C-195-2009

20 de julio de 2009

 

Señora:

Ana Lía Espinoza Sequeira

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Guatuso

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio sin número de fecha 12 de junio de 2009, recibido en esta Procuraduría, vía fax, en la misma fecha indicada.

 

I.          Objeto de la Consulta

 

Mediante el oficio indicado, se nos informa del acuerdo tomado por el Concejo Municipal del cantón de Guatuso, en sesión ordinaria número 22-09 de 2 de junio de 2009, artículo 7 inciso f), en relación al acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 15-09 de 14 de abril pasado, artículo 2 inciso b), a efecto de requerir criterio a este Órgano Asesor sobre el siguiente aspecto relacionado con la Ley de Juegos:

 

“(…) El Concejo Municipal de Guatuso acuerda dirigirse a la Procuraduría General de la República, en el sentido de solicitar pronunciamiento para aplicar la Ley de Juegos, Ley N° 3 del 31 de agosto de 1922 y a su reglamento, según artículo #8 es una distancia de 80 metros para extender patente para máquinas tragamonedas/ Pin Ball (locales de juego) y concretamente en lo que se refiere a la distancia porque ni en la ley ni el reglamento indica expresamente desde que punto o radio de la propiedad de templos religiosos o centros de salud y de enseñanza, se toma la medida hasta el local que solicita la patente; ya que la ley de licores si lo establece pero no se sabe si se puede interpretar de la misma forma o usar esa normativa para tomar la medida a efecto de conceder esas patentes.”

 

Se adjunta a su gestión el criterio legal emitido por el asesor de la Federación de Gobiernos Locales Costarricenses Fronterizos con Nicaragua, a solicitud de la consultante, mediante el cual señala que la medición de la distancia de ochenta metros que dispone el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos debe realizarse de terreno a terreno.

 

II.        Antecedentes sobre el uso de máquinas permitidas por el Ordenamiento Jurídico

 

De previo a dar respuesta a la consulta planteada, resulta pertinente mencionar brevemente el criterio sostenido por este Órgano Asesor respecto al uso de máquinas de juego permitidas en nuestro medio.

 

Al efecto, esta Procuraduría ha realizado un repaso acerca de las máquinas de juegos permitidas por el Ordenamiento Jurídico, según distintos pronunciamientos de éste Órgano Asesor así como de la Sala Constitucional.

 

Sobre el particular, en el dictamen número C-078-2006 de 28 de febrero de 2006, retomando los criterios emitidos hasta ese momento, indicamos que, con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, las únicas máquinas permitidas por nuestro ordenamiento jurídico son aquellas en las que el resultado depende de la destreza o pericia del jugador, estando proscritas aquellas en las que ese resultado sea consecuencia del azar.  Al efecto se señaló lo siguiente: 

 

“(…) Los numerales 1 y 2 de la Ley de Juegos (Ley N° 3 de 31 de agosto de 1922 y sus reformas) disponen:

 

“Artículo 1: Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite.

 

Artículo 2: Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo.” 

 

Por su parte, los artículos primero y segundo del Decreto Ejecutivo  Número 8722-G del 13 de Junio de 1978 (Reforma Integral del Reglamento  de Máquinas  para Juegos) señalan:

 

“Artículo 1.-

Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en las que la ganancia del jugador depende, únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares.

 

Artículo 2.-

Son permitidos en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago  de monedas o fichas”.

 

Asimismo, dicha normativa dispone en sus numerales 4 y 5 lo siguiente:

 

“Artículo 4.-

Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.

 

Artículo 5.-

Es permitida la participación en esta clase de juegos de los mayores de doce años y menores de dieciocho años hasta las veinte horas.”

 

Como ya lo ha expuesto esta Procuraduría, “de lo anterior se colige que, los juegos son parte de la naturaleza lúdica del hombre, y son prohibidos los juegos con máquinas en las cuales su funcionamiento se encuentra fuera de control del jugador, es decir donde no hay habilidad o destreza del jugador, de tal modo que la ganancia o la pérdida depende del azar o de la suerte. Por consiguiente, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad.” (Dictamen C-138-94 del 24 de agosto de 1994, citado por el Dictamen C-105-2004 del 12 de abril del 2004)

 

Precisando sobre el concepto de “máquina de juegos permitida”, y las competencias de fiscalización que tienen las Municipalidades sobre la actividad comercial que supone su explotación, hemos indicado:

 

“B. Antecedente de la Sala Constitucional sobre el otorgamiento de patente comercial a máquinas de juegos.

 

Cita el Concejo Municipal de Valverde Vega un antecedente de la Sala Constitucional que se relaciona con el objeto de su consulta.   Nos parece igualmente oportuno citar las consideraciones que realizó el Alto Tribunal en esa oportunidad, pues sirven para precisar el alcance de lo que luego se dirá:

 

“I.-Objeto del recurso y cuestión previa. Se reclama contra la negativa del Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás de otorgar patente a la empresa de la recurrente para el funcionamiento de máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball”. Se obvia el requisito de certificación de personería de la amparada por cuanto fue acreditada en el expediente administrativo cuya copia certificada ha aportado el recurrido.

II.-Según el informe rendido bajo juramento por el Jefe de la Unidad Administrativa de Patentes, Jorge Rojas Arias, se tiene por acreditado que la negativa del otorgamiento de patentes a la empresa de la recurrente obedece al criterio de que no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa (f. 33) y que según el artículo 1 de la Ley de Juegos y el Reglamento de esa Ley, publicado mediante Decreto Ejecutivo #3510-G de 24 de enero de 1974 no se incorporan las máquinas saca peluches y pinball dentro de los juegos no permitidos; tampoco se enmarcan dentro de los permitidos; pero, adicionalmente, se debe considerar el Reglamento de Máquinas para Juegos emitido por Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978, según el cual “son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente, de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares”. En las máquinas en cuestión, la ganancia depende de un mecanismo automático que es imposible de controlar, para quien pone en ejecución el aparato, de la misma manera que funcionan mediante la introducción de una moneda o ficha, lo cual puede considerarse dentro de la clasificación de “otras similares”. La Municipalidad ha analizado cuidadosamente la norma y ha procedido a comparar cada uno de los términos entre lo establecido en la ley y la realidad, no presumible, sino observada en el aparato que funciona en muchos de los establecimientos comerciales ubicados en el Cantón, sin ninguna autorización ni control, por lo que en aras de que la Corporación Municipal ejerza su deber de policía, se requiere normalizar la situación en el caso de que esto sea posible, refiriéndose a otro tipo de actividades y, si no es permitido, considerando lo expuesto en la legislación, deberán retirarse las máquinas del comercio que se ubica en el Cantón de Tibás, por falta de regulación expresa, debido a que el Municipio está obligado a observar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de legalidad (f. 29).

III.-Aunque, en general, este Tribunal ha venido excluyendo de la materia de amparo las discusiones sobre la procedencia o improcedencia del otorgamiento de patentes, por considerar que se trata de un asunto de  mera legalidad, en el presente caso, en cambio, como el propio informe del recurrido acredita que la negativa del permiso de funcionamiento y otorgamiento de patente a la amparada no obedece a cuestiones de mera legalidad, sino que se fundamenta en una inversión o, mejor dicho, perversión, del principio constitucional de legalidad, que conduce a una interpretación violatoria de los derechos fundamentales de la amparada, lo cual es materia de amparo, se entra a conocer del fondo del asunto. Porque, en efecto, la consideración del recurrido, en el sentido de que la Municipalidad, en virtud del principio de legalidad, no puede otorgar la patente por cuanto el funcionamiento de las máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball” no se encuentra expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico confunde e invierte los principios fundamentales de libertad para los particulares y de sujeción a la legalidad para el Estado y los sujetos públicos, contenidos en los artículos 28 y 11 constitucionales.

IV.-Sobre el particular, se reitera lo expresado por esta Sala, en cuanto que:

“El artículo 28 de la Constitución Política recoge así el principio y derecho general libertad:

"Artículo 28

"Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

"Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley...".

XII - Es decir: de conformidad con el párrafo 1, las personas -léase "privadas"- están facultadas para hacer todo aquello "que no infrinja la ley", expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, "todo lo que no está prohibido está permitido". Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohíban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir.

XIII - Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de la libertad". Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva, que pueden resumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido.

XIV - Por otra parte, tanto el principio como el sistema de la libertad imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables al caso en estudio, vinculadas todas ellas al "principio general de legalidad", que es su contrapartida necesaria, consagrado y recogido especialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública, así:

"Artículo 11 (Constitución Política)

"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública";

"Artículo 11 (Ley Gral. de la Admón. Pública)

"1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

"2. Se considerará autorizado el acto reglado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa"; principio de legalidad condicionado, a su vez, en relación con el régimen de las libertades y derechos fundamentales, por el de "reserva de ley", derivado de aquél, según el cual, conforme a la misma Ley General:

"Artículo 19

"1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

"2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia".

XV - Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y

c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley” (Sentencia #3550-92 de 16:00 hrs. de 24-XI-1992).

V.-Las anteriores consideraciones debe ser plenamente observadas al desplegarse toda actividad administrativa y a la luz de esa doctrina resulta completamente contraria a la Constitución y a los derechos fundamentales de la recurrente interpretar que del artículo 1 del Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978 se desprende que el funcionamiento de las máquinas de la empresa amparada no está permitido por el ordenamiento o, peor aún, como en realidad lo ha hecho la Municipalidad, que tales máquinas se encuentran prohibidas. La Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás ha de tener en cuenta, en primer lugar, que la actividad desarrollada por la recurrente responde al ejercicio de un derecho fundamental propio de su titular, reconocido en los artículos 45 y 46 de la Constitución. Lo único que la Municipalidad efectúa al otorgar la licencia es la remoción de un obstáculo legal para ese ejercicio. Por ello, a la amparada no puede aplicarse el principio de legalidad contenido en el artículo 11 constitucional y explicitado en el 11 de la Ley General de la Administración Pública en la forma en que pretende el recurrido. Así, la afirmación de que en virtud de ese principio “no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa” (f. 33) resulta evidentemente violatoria tanto del artículo 11 cuanto del 28, porque lo que se desprende del principio de legalidad y del principio de libertad es, precisamente, todo lo contrario: la actividad no prohibida por ley expresa está permitida y, por ende, si está sujeta, por ley, al cumplimiento de ciertos requisitos legales para su ejercicio, debe autorizarse, cuando se cumplen tales requisitos. Consecuencia de ello es que en esta materia opera el silencio administrativo, salvo ley en contrario.

VI.-Por lo anterior, la Sala otorga amparo a la recurrente y declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por cuanto la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad. Procede ordenar a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas.

 

Por tanto:

Se declara con lugar el amparo y se declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por interpretarse que la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad y se ordena a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas. Se condena a la Municipalidad de Tibás al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los cuales se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.-

“(Voto 2307-2003 de las diecisiete horas con veintiséis minutos del dieciocho de marzo del dos mil tres)

 

Sobre la asimilación que hace la Municipalidad de Valverde Vega de las “máquinas tragamonedas” como “juegos de azar”.

 

Atendiendo al contenido del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega, y que fuera transcrito al inicio del presente dictamen, se aprecia que la Corporación realiza una equiparación de conceptos que nos resulta cuestionable.   Específicamente, nos referimos a que cierto tipo de máquinas de juegos (tal el caso de las denominadas “pin ball”) son del tipo casino, o lo que es igual, que son máquinas donde el jugador está sujeto únicamente al azar para lograr un resultado positivo.   Esta equiparación no resulta válida si las máquinas que interesan requieren de la habilidad o destreza del jugador para funcionar. (…) 

 

Podemos decir, desde una perspectiva no jurídica, que la distinción entre máquinas tragamonedas y las máquinas pinball es similar a aquella que se establece entre género y especie.  En otras palabras, es dable afirmar que existen un conjunto de máquinas que funcionan gracias a la introducción de una moneda (de curso legal o especialmente diseñada para tal efecto), que permite a la persona activar el mecanismo interno del aparato.  Este tipo de aparato puede ser denominado “tragamonedas”, y en ese género, se encuentran tanto las máquinas pinball como aquellas utilizadas para otorgar premios sin que, para efectos de ganar, se requiera la habilidad del jugador.

 

Sin embargo, para el  Ordenamiento Jurídico patrio, se ha acostumbrado identificar a las máquinas tragamonedas con aquellas que típicamente se instalan en casinos (ver, al efecto, artículo 8 de la Ley N° 7088 de 30 de noviembre de 1987; artículo 17 de la Ley N° 8343 de 18 de diciembre del 2002 –no vigente-; artículo 7° del Decreto Ejecutivo N° 31033 –no vigente- y el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 8722 de 13 de junio de 1978).  Es a éstas a que se refiere   el dictamen C-220-2000 del 14 de setiembre del 2000, parcialmente transcrito en páginas precedentes.  

 

Por su parte, a efecto de establecer las específicas características de las máquinas pinball, es dable acudir a la definición que de las mismas se encuentra recogida en la versión digital de la “Enciclopedia Británica” (la traducción de la versión inglesa es responsabilidad del suscrito):

 

“Máquina Pinball.   El más antiguo de las populares juegos electromecánicos que funcionan con base a una moneda, usualmente encontrada en tiendas de confites, salones de pool, establecimientos de bebidas, y centros de diversión, algunos de los cuales, en la cumbre de la popularidad del juego, estaban exclusivamente dedicadas a las pinball.  El pinball se originó, en su forma actual, alrededor de 1930.   Máquinas anteriores eran estrictamente mecánicas.  Las más antiguas máquinas con ranuras para monedas usaban canicas y funcionaban con un centavo.  Las bolas de acero remplazaron a las canicas, y el precio de un solo centavo se incrementó con la inflación.

 

El jugador de pinball introduce una moneda, que descentraba un pistón de resorte con el cual el jugador puede impulsar una bola hacia arriba a través de un callejón que se ubica al lado del área inclinada de juego, cubierta por una tapa de vidrio.  Desde arriba, la bola desciende a través de puertas, entre postes y contra parachoques, los cuales cuentan con puntos eléctricos de contacto que producen una acumulación de puntaje, mismo que se registra en un panel iluminado en la parte superior de la máquina.  El puntaje se acompaña de tañidos de campanas y destellos de luces.  Finalmente, la bola cae dentro de numerosos agujeros, dando puntaje variado.  Conforme el juego fue ganando popularidad, se añadieron dispositivos que permitieron al jugador controlar alternativas, a través del uso de palancas o botones.  Ranuras para las bolas multiplican el puntaje, haciendo que pasaran de miles a cientos de miles y finamente a millones.  El jugador podía aplicar fuerza física o ímpetu a la máquina (llamada “cuerpo inglés”), la cantidad de esa fuerza permitida se controlaba por un sistema de interruptores de auto-apagado, que podían ajustarse de modo tal que un exceso de fuerza hacía resplandecer un signo de “inclinación”, terminando el juego de manera automática.

 

Por décadas, casi todas las máquinas de pinball fueron manufacturadas en los Estados Unidos de Norteamérica, pero el juego se expandió a nivel mundial.  Después de la Segunda Guerra Mundial, los japoneses desarrollaron una máquina vertical similar, denominada onomatopéyicamente “pachinko”, que colgaba en una pared y tenía un dispositivo de pago similar al de las máquinas de servicio automática

 

Al final del siglo XX, los juegos electrónicos reemplazaron a las máquinas pinball en popularidad en la mayoría de los países, excepcionando a Japón, donde el pachinko conserva su popularidad. "Pinball Machine." Encyclopædia Britannica. 2004.  Encyclopedia Britannica Premium Service.  9 Sept.   2004,   http://www.britannica.com/eb/article?eu=61570

>.

 

En el Voto N° 2303-2003, la Sala analizó la práctica inconstitucional de una Municipalidad que exigía que las máquinas pinball estuvieran expresamente permitidas en el Reglamento de Maquinas para Juegos.  Esa exigencia resulta violatoria de los derechos fundamentales a ejercitar una actividad comercial, amén del derecho de libertad y propiedad.  Igualmente, es deducible del fallo, que debe la autoridad pública analizar, en cada caso, la naturaleza de la máquina a ser autorizada, para establecer si cumple o no con el requisito de necesitar la destreza o pericia del jugador para su uso. 

 

Por ello, puede concluirse, en atención a la regulación existente en materia de máquinas de juego, que las máquinas pinball, tal y como aquí se definen, no están prohibidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, toda vez que en su funcionamiento interviene la destreza del jugador.”  (Dictamen C-268-2004 del 14 de setiembre del 2004)”  (Lo resaltado no es del original).

 

De conformidad con los anteriores criterios, se concluye que de conformidad con la normativa que regula el tema de comentario, en nuestro país se permite el uso de máquinas para juegos, por ejemplo, video juegos y las llamadas “saca-peluches” o “pin-ball”, en la medida en que el resultado del juego dependa de la habilidad o destreza del jugador. A contrario sensu, las máquinas en las cuales el resultado final dependa exclusivamente de la suerte (azar) del usuario no son permitidas por nuestro Ordenamiento Jurídico.  

 

En atención a lo antes indicado, debemos referirnos al caso particular de las máquinas tragamonedas, las cuales, de conformidad con el numeral 1 del Reglamento de máquinas para juego, se prohíben, por tratarse de máquinas en las cuales el mecanismo de juego se encuentra fuera del control del jugador, de modo tal que la ganancia o la pérdida que se obtiene depende del azar o de la suerte y no de la habilidad o destreza del jugador  (Dictamen C-220-2000 del 14 de setiembre del 2000).

 

Sin embargo, esta prohibición no es absoluta, toda vez que dichas máquinas se encuentran autorizadas para funcionar solo y únicamente en casinos de juego, entendiendo por casino aquel “local autorizado a practicar los juegos permitidos y aquellos debidamente aprobados, como servicio complementario a la actividad hotelera, según los requisitos que se establecen para su operación” (artículo 2 del  Reglamento de Casinos de Juego, decreto Ejecutivo número 34581 de 27 de junio de 2008).

 

En tal sentido, el artículo 4 del Reglamento de Casinos de Juegos señala:

 

“Artículo 4º—Podrán funcionar dentro de los casinos máquinas tragamonedas, entendidas éstas como los aparatos o instrumentos manuales o automáticos, electrónicos o informáticos que, a cambio de un precio en dinero, permiten su utilización para la eventual obtención de un premio económico. Para la operación de estas máquinas será requisito obligatorio la presentación ante el Ministro de Seguridad Pública, Gobernación y Policía de un certificado del fabricante en el que se indiquen los mecanismos mediante los cuales se pueda mantener la integridad de los programas de operación, regular el porcentaje de devolución a los jugadores en al menos un ochenta y cinco por ciento, seguridad de los usuarios, establecimiento de sellos de garantía y cualquier otro dispositivo que impida cualquier abuso.

Las máquinas tragamonedas únicamente podrán operar en los casinos, debiendo contar con los sellos autorizados y puestos por los personeros del Ministerio, de tal forma que se garantice el cumplimiento de los programas y regulaciones correspondientes.” (El subrayado no es del original)

Para mayor claridad, resulta conveniente transcribir el criterio vertido por esta Procuraduría, al consultarse sobre el fundamento que permite el funcionamiento de máquinas tragamonedas en casinos:

“(…) Como usted bien señala en su oficio, el tema de los juegos de azar ha sido abordado por el Órgano Asesor en forma reiterada. Los dos dictámenes que usted cita son el resultado de una jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República. De su postura, queda claro lo que se indicó en el dictamen C-170-2007 de 28 de mayo del 2007, cuando se afirma que el ordenamiento jurídico prohíbe todos los juegos en donde el resultado dependa del azar o de la suerte, salvo aquellos que se encuentran debidamente permitidos por una ley de la República. Por su parte, en el dictamen C-078-2006 de 28 de febrero del 2006, indicamos que, con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, se reitera que las únicas máquinas permitidas por nuestro ordenamiento jurídico son aquellas en las que el resultado depende de la destreza o pericia del jugador, estando proscritas aquellas en las que ese resultado sea consecuencia del azar. Si lo anterior resulta correcto, como en verdad lo es, entonces ¿Cuál es fundamento jurídico para que en nuestro país se  permitan las máquinas y los juegos que usted señala en los casinos? He ahí el dilema de la cuestión.

 

Revisando nuestro ordenamiento jurídico, cabe señalar que la autorización se encuentra en un conjunto de leyes tributarias que se han dictado en nuestro país a partir del año de 1987. Al gravarse a los casinos, a las mesas de juego y a las salas de juego, se autorizó su actividad. Entonces, a partir de la Ley n.° 7088 de 30 de junio de 1987, Ley de reajuste tributario y resolución n.° 18° del Consejo Arancelario y Aduanero CA, en su numeral 8, al crearse el impuesto sobre casinos y salas de juego, se autorizó las actividades de los casinos. Ahora bien, en este caso particular, el argumento que estamos siguiendo tiene algún grado de dificultad, toda vez que, en el primer párrafo del numeral 8, se indica, en forma expresa y clara, de que se trata de la explotación de casinos o salas de juego legalmente autorizado. Igual ocurre en el segundo párrafo, pues lo 50.000 colones a pagar por cada mesa de juego son aquellas que, al amparo de la ley, hayan sido autorizadas por el organismo competente. Sin embargo, en la norma tributaria sí encontramos el fundamento jurídico que permite el funcionamiento de los casinos o salas de juego, al disponer su tercer párrafo que solo se pueden autorizar los casinos o salas de juego en aquellos hoteles calificados de primera categoría, con tres o más estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo.

 

Posteriormente, el Reglamento a la Ley de impuestos a las salas de juego, decreto ejecutivo n.° 17883-H de 01 de diciembre de 1987, en su numeral 1, inciso e), se define mesa de juego como la instalación, “(…) ubicada dentro de una sala de juego o casino, acondicionada para efectuar determinado tipo de juego y cuyo funcionamiento ha sido autorizado por un organismo competente”. Y en el inciso f) de ese mismo artículo se define sala de juego o casino como el lugar “(…) o espacio destinado a la explotación de mesas de juego. No se incluyen los lugares o espacios donde exclusivamente se exploten juegos como ‘pool’, billar, damas, ajedrez y otros similares”.

 

Siguiendo con el recuento de leyes tributarias sobre la materia, la Ley n.° 7218 de 16 de enero de 1991, Ley de reajuste tributario, en su artículo 5, estableció un impuesto especial del 20% sobre los ingresos brutos de las personas físicas o jurídicas que exploten casinos  o salas de juego debidamente autorizados. Esta norma fue declara inconstitucional por la Sala Constitucional en el voto n.° 2359-94.

 

Por último, en la Ley n.° 8342 de 18 de diciembre del 2002, Ley de contingencia fiscal, se estableció un impuesto extraordinario a los casinos y salas de juego. Incluso, en el segundo párrafo del artículo 17, se establece un impuesto de 100.000 colones por cada máquina tragamonedas, que, al amparo de la ley, haya sido autorizada pro el organismo competente. También, en lo referente a las máquinas tragamonedas, en el artículo 50 de la Ley n.° 6982 de 19 de diciembre de 1985, Ley de presupuesto ordinario para el año fiscal de 1985, se establece que los propietarios de las máquinas tragamonedas deben pagar el impuesto en beneficio del Teatro Nacional que establecen las leyes n.° 3 de 14 de diciembre de 1918 y la n.° 228 de 13 de octubre de 1948 [1].

 

(Nota del SINALEVI: El texto cita la Ley N° 8342 de 18 de diciembre del 2002 Ley de Contingencia fiscal. El número correcto de Ley es el N° 8343.)

 

Establecido lo anterior, y al estar autorizado los casinos y las salas de juego, lógicamente se está autorizado los juegos de azar que en ellos se practican. No podemos dejar de lado de que los juegos de azar son actividades inherentes a este tipo de establecimientos. Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española, al definir la palabra casino, en su cuarta acepción, nos recuerda que es un local “(…) generalmente [que] está destinado a la práctica de juegos de azar”.  Muy a tono con esta idea, precisamente el inciso f) del artículo 1 del Reglamento a la ley de impuesto a las salas de juego excluye de las salas de juego o casino los juegos como “pool”, billar, damas, ajedrez y otros similares, precisamente, porque en estos sitios lo que reina son los juegos de azar. Así las cosas, los juegos que usted señala están autorizados en el tercer párrafo del artículo 8 de la Ley n.° 7088”.  (OJ-045-2008 de 10 de julio de 2008. El subrayado no es del original).

 

Así las cosas, en nuestro son permitidas las máquinas para juegos en que el resultado del juego dependa de la habilidad o destreza del jugador. Sin embargo, en el caso particular de las máquinas tragamonedas, éstas son permitidas únicamente cuando se ubiquen dentro de casinos de juego. 

 

 

III.       Sobre la distancias establecidas en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos

 

 

El Reglamento al la Ley de Juegos, Decreto ejecutivo número 3510 de 24 de enero de 1974, estableció restricciones relativas al desarrollo de actividades relacionadas con juegos, como lo es la distancia mínima que debe existir entre un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados.

 

En efecto, el artículo 8 nos señala lo siguiente: 

 

“Artículo 8º.-

Queda prohibida la ubicación de locales de juegos, en lugares situados a menos de cincuenta metros en capitales de provincia, y de ochenta metros en el resto del país, de templos religiosos o de centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.”

 

Tal y como se deprende de la norma antes transcrita, se establecen distancias de restricción para la ubicación de locales de juego. Estas son de cincuenta metros en capitales de provincia y ochenta en el resto de país, respecto de templos religiosos, centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.

 

En lo que es objeto de consulta, esto es, la forma en que debe medirse las distancias antes indicadas, este Órgano Asesor, en anteriores ocasiones recurrió al mismo criterio que se sostuvo para la materia de licores, de acuerdo a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la venta de Licores.

 

Así, se estableció que el método para medir las distancias de comentario era el lineal, según el cual, debe tomarse como puntos de referencia para tal medición la esquina más cercana entre el terreno donde se ubicara el negocio y el punto más cercano del área del local a la instalación que menciona la norma, tal y como se desprende del dictamen C-036–2000 de 24 de febrero del 2000, reiterado en el dictamen C-001-2005 de 10 de enero de 2005.

 

Sin embargo, en razón de la modificación reciente e integral que sufrió el artículo 9 referido, la forma de medición de las distancias de restricción ahí contenidas ha variado, estableciéndose que la misma debe efectuarse de “puerta a puerta” por vía pública. Sobre el particular, este Órgano Asesor señaló en el dictamen número  C-318-2008 de 12 de setiembre de 2008, lo siguiente:

 

 

“(…) De la redacción de esta norma (refiere al artículo 9 indicado) se desprenden dos aspectos, que el redactor del artículo privilegió, a efecto de establecer la nueva forma de medición de las distancias de restricción dispuestas, a saber: la medición puerta a puerta y existencia de vías de acceso directo entre el local expendedor de licor y la instalación protegida por la norma.

 

 

a)     Medición puerta a puerta

 

Establece el artículo de comentario que la medición de las distancias que determina en sus incisos a) y b), sea de cuatrocientos metros tratándose de establecimientos calificados dentro de las categorías A y B según el artículo 2 de la Ley reguladora de Horarios número 7633, o de cien metros si se trata de los negocios calificados en la categoría C, se hará de puerta a puerta entre el establecimiento dedicado a la venta de licor y la instalación protegida por la norma, entendiendo por puerta la entrada o sitio principal de ingreso al público.

 

De conformidad con lo anterior, la medición debe partir de la puerta principal de ingreso a la instalación protegida por la norma y la puerta principal de ingreso al local expendedor de licor.

 

Se parte del supuesto de que todas las instalaciones protegidas por el artículo de comentario poseen una puerta principal de ingreso, lo cual es posible advertir, sin duda alguna, respecto de templos religiosos, centros educativos, de salud y de nutrición para niños, sin embargo, tal aspecto no resulta ser tan contundente respecto a las instalaciones deportivas.

 

Respecto a estas, bien puede tratarse de instalaciones deportivas abiertas al público –en los términos que establece el numeral 9 de cita- que cuenten con una infraestructura definida, lo que supone la existencia de una puerta principal de ingreso al público, y desde la cual se realizaría la medida de la distancia de restricción hasta el local  expendedor de licor, de manera que este supuesto no representaría, en principio, problema alguno.

 

Sin embargo, podría presentarse el caso instalaciones deportivas abiertas al público que no cuenten con infraestructura que suponga una puerta de ingreso, sino, que se trate de terrenos delimitados únicamente por la demarcación de la cancha, donde no existen mallas o paredes, y donde, consecuentemente, el público puede ingresar libremente por cualquier parte del área que ocupa el terreno donde se ubica la instalación de referencia.

 

En tal caso, no sería posible aplicar el criterio de medición de puerta a puerta, ante la evidente inexistencia de una de ellas, de suerte tal, que en dicho supuesto deberá aplicarse la medición por el punto más cercano entre el terreno donde se encuentra la instalación deportiva y la puerta de acceso al  negocio expendedor de licor.

 

 

b)     Vías de acceso directo

 

La norma de análisis privilegia el ingreso o acceso directo, al establecimiento dedicado a la venta de licor, por vía pública.

 

En tal sentido, la norma señala que la limitación dispuesta no operara en aquellos casos que aunque el establecimiento comercial, a los que se refieren los incisos a) y b) del artículo de comentario, se encuentren dentro de las distancias ahí indicadas de cualquiera de los puntos de referencia pero no existan vías de acceso directo entre el establecimiento que expendería licor y el sitio de referencia, entendiendo por vías de acceso directo los caminos públicos, municipales o nacionales, por los que libremente podrían circular peatones y vehículos.

 

Valga indicar, que la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, número 7331, define como vía  pública toda vía por la que haya libre circulación.

 

A partir de esa disposición, que excepciona la aplicación de las distancias de restricción cuando no existan vías de acceso directo, es dable interpretar, entonces, que para todos los demás casos, que no se encuentren en ese supuesto de excepción, la medición de la distancia puerta a puerta  deberá efectuarse por la vía pública que permita el acceso al local, salvo, además, de los establecimientos de las categorías A, B y C localizados dentro de centros comerciales, los cuales se encuentran exentos de la restricción de conformidad con el inciso d) de la norma de cita.

 

No esta demás indicar, que la exclusión que dispone la norma de repetida cita sobre la aplicación de las distancias de restricción cuando no existan vías de acceso directo entre el local dedicado a la venta de licor y los establecimientos protegidos por la norma, debe ser utilizada, únicamente, para aquellos casos que resulten realmente excepcionales, en donde no existan vías de acceso público directo entre ambos puntos. Al respecto, estima este Órgano Asesor que tal situación solo sería comprensible en aquellos supuestos en que existan obstáculos naturales (v.gr. ríos o lomas que corten el paso entre dos terrenos,  etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, etc) que separen el local expendedor de licor de los establecimientos protegidos por la norma: templos religiosos, instalaciones deportivas, centros de salud, centros de nutrición infantiles o centros educativos de primaria y secundaria, y que, producto de ese obstáculo no pueda accederse directamente por una vía pública.  

 

En tal sentido, no puede olvidarse que, aún y cuando la redacción del artículo 9 de comentario ha sido modificada, estamos en presencia de materia de orden público en razón del interés que se protege, donde sigue estando vigente el criterio vertido por la Sala Constitucional, en el sentido de que la finalidad del establecimiento de estas distancias de restricción es evitar el contacto de los usuarios de los establecimiento expendedores de bebidas alcohólicas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.

 

Así las cosas, y a manera síntesis, considera este Órgano Asesor que la medición de las distancias a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 9 de análisis deberá realizarse de puerta a puerta, por la ruta más cercana, por vía pública, entre la puerta principal del local que expende licor -que tenga acceso directo a vía pública-, y la puerta principal de la instalación protegida por la norma.

 

Se trata entonces de una medición de distancias que se realizará siguiendo el trazado de las vías públicas de acceso que comunican a ambos puntos –puerta de acceso al local y puerta de la instalación protegida-.

 

Por otra parte, respecto al instrumento de medición, deberá ser aquel que efectúe una medición correcta de la distancia siguiendo el trazado de las vías públicas de acceso que interesen, y cuya unidad de medida lo sea el metro.

 

En tal sentido, son útiles aquellos instrumentos utilizados en topografía tales como odómetros manuales o digitales, cinta métrica, etc. Reiteramos que debe tratarse de instrumentos que tengan como unidad de medida el metro y que puedan utilizarse para medir siguiendo el trazado de la vía pública. (El subrayado no es del original).

 

 

Tal y como se desprende de la nueva redacción del numeral 9 indicado, el Poder Ejecutivo flexibilizó no solo la determinación de las distancias de restricción, sino también la forma de su medición.

 

Atendiendo a la postura que ha tenido este Órgano Asesor, en anteriores ocasiones, de recurrir a la interpretación que en punto a la medición de las distancias de restricción se ha definido sobre venta de licores a efecto de hacerla extensiva, en lo pertinente, a  la materia de juegos permitidos, se estima que no existe motivo alguno para variar esa posición, de manera que es posible aplicarlo por analogía a la medición de las distancias establecidas en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos, lo anterior, en razón de una interpretación integral del ordenamiento jurídico.

 

De esta forma, la medición de las distancias de cincuenta y ochenta metros establecidas en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos deberá efectuarse por la ruta más cercana, por vía pública, entre la puerta principal del local de juegos y la puerta principal de la instalación protegida por la norma: templos religiosos,  centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.

 

 

IV.       Conclusión

 

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos,  son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en las que el jugador participe con su habilidad, quedando proscritas aquellas cuyo resultado quede sujeto al azar. No obstante, debe hacerse la salvedad respecto de las máquinas tragamonedas, cuyo funcionamiento está permitido en tanto operen dentro de casinos de juego, de conformidad con el artículo 4 del  Reglamento de Casinos de Juego, decreto Ejecutivo número 34581 de 27 de junio de 2008.

 

2.                  La medición de las distancias de cincuenta y ochenta metros establecidas en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos debe efectuarse por la ruta más cercana, por vía pública, entre la puerta principal del local de juegos y la puerta principal de la instalación protegida por la norma: templos religiosos,  centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.

 

3.                  Con ello, el sistema lineal es sustituido por una medición puerta a puerta por vía pública. Se reconsideran de oficios por cambio en la normativa los dictámenes números C-036–2000 de 24 de febrero del 2000 y C-001-2005 de 10 de enero de 2005, ambos en punto  la forma de medición de las distancias dispuestas en el artículo 8 indicado. 

 

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

Ssh