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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 122
 
  Opinión Jurídica : 122 - J   del 30/11/2009   

30 de noviembre de 2009


OJ-122-2009


 


 


 


Señora


Hannia M. Durán


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio número AMB-101-2009, de fecha 27 de julio de 2009, en el que se consulta nuestro criterio respecto al proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 17.383, denominado “Ley de Rectificación de Límites del Parque Nacional Marino Las Baulas y Creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Las Baulas de Propiedad Mixta”, publicado en La Gaceta número 124 del 29 de junio de 2009.


 


I.                   Cuestión Previa: Carácter de este Pronunciamiento


 


De conformidad con lo regulado por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la vinculatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa. Por tanto, este pronunciamiento es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende brindar un insumo para el ejercicio de la importante labor legislativa. De igual forma, debe señalarse que al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.


 


II.                Consideraciones sobre el Proyecto de Ley Consultado


 


            Del articulado del proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento, se desprende con claridad que su objetivo central es disminuir el área terrestre del Parque Nacional Marino las Baulas (en adelante, PNMB), crear un Refugio de Vida Silvestre de Propiedad Mixta en los sectores del Parque en los que existe propiedad privada, permitir el desarrollo de infraestructura y detener las expropiaciones necesarias para consolidar el Parque.


 


            Esa finalidad es similar a la perseguida por los proyectos de ley Nos. 16.926 y 16.915, sobre los cuales nos pronunciamos negativamente mediante las Opiniones Jurídicas OJ-098-2008 y OJ-100-2008, y cuyos expedientes legislativos fueron archivados en mayo del año en curso.


           


            En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el PNMB fue creado mediante el Decreto Ejecutivo 20518 del 5 de junio de 1991, que en sus considerandos indicó la necesidad de crear dicha área silvestre protegida ante la importancia del sitio para la anidación de la tortuga baula, el interés turístico que el desove de las tortugas despierta, las perturbaciones severas que podrían causarse al permitir el desarrollo de infraestructura turística en la zona, la protección de la colonia de la tortuga baula y de otras especies de tortugas marinas y la existencia de poblaciones importantes de plantas y animales propias del bosque tropical seco. 


           


Posteriormente, mediante el proyecto de ley 11202 (publicado en La Gaceta N° 126 del 4 de julio de 1991), que pasó a ser la Ley de Creación del Parque Nacional Marino las Baulas de Guanacaste ( 7524 del 10 de julio de 1995, en adelante, Ley de Creación del PNMB), se confirmaron los motivos por los cuales era necesario proteger la zona, advirtiéndose que en nuestro país se encuentra una de las tres áreas más importantes a nivel mundial de reproducción y desove de la tortuga baula; que otras especies de tortugas, como la carpintera, la negra y la tortuga de carey, nidifican en la zona; que existen “…especies de flora y fauna en peligro de extinción, entre ellas seis especies distintas de mangle, ciento diecisiete de plantas, árboles de caoba, guayacán y pochote, algunos de estos últimos con edades estimadas en ochocientos años.”  y algunos animales como “…venados, coyotes, zorros de dos especies de jaguarcundi, monos, congos, leones breñeros,  garzas blancas y rosadas, cigüeñas, colibríes, halcones y gavilanes. …dos especies de saurios (caimán y cocodrilo americano), y… la serpiente boa”; y que la existencia de infraestructura turística destruiría el hábitat natural de la zona.  


 


En lo que respecta a los límites terrestres, tenemos que la sentencia de la Sala Constitucional 8713-2008 (del 23 de mayo de 2008) ya los definió con carácter vinculante. En efecto, al anular el “Reglamento de Zonificación del Distrito Cabo Velas, Sector Costero: del Sector Norte de Playa Ventanas hasta el Sector Sur de Playa Langosta”, aprobado por la Municipalidad de Santa Cruz, por incursionar en áreas declaradas Parque Nacional, el Tribunal mantuvo el criterio jurisprudencial, según el cual una Ley posterior no puede venir a desconocer, modificar o suprimir los límites normativamente establecidos para un área silvestre protegida, salvo para proteger el medio ambiente. Su desafectación solo se debe tomar mediante una decisión fundada en criterios técnicos y científicos unívocos, en cumplimiento del requisito establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente.


 


Así pues, se aplica al caso concreto del PNMB, la regla de la Irreductibilidad de las Áreas Silvestres Protegidas, en el sentido de que la Ley de Creación del PNMB ( 7524 del 10 de julio de 1995), no puede desafectar el área que el Decreto Ejecutivo 20518 (del 5 de junio de 1991), originalmente incluyó dentro del PNMB (sea la porción terrestre de 125 metros a partir de la pleamar ordinaria).


 


Ahora bien, en contraste al criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional, el proyecto en comentario, excluye del PNMB: casi la totalidad del Cerro Morro (pues únicamente se incluye la franja de 50 metros de zona pública y no todo el cerro como ocurre actualmente); el cerro que se encuentra detrás de playa Ventanas; Isla Verde (dado que se incluye dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Las Baulas de Propiedad Mixta); varias porciones del Estero San Francisco (mismas que son incluidas dentro del Refugio); y la franja costera de 75 metros de ancho desde Punta Conejo hasta el extremo sur de Playa Grande (artículos 1° y 2°).


 


Nótese entonces que la disminución del área del PNMB es evidente y significativa, y además, que tanto el Parque como el Refugio quedarían fraccionados. Sin embargo, a pesar de que en la exposición de motivos  del proyecto (punto 3°) se mantiene como uno de los fines del Parque eficientizar (sic) la protección de la tortuga baula”,  se aduce como única razón justificante para disminuir el área destinada a proteger a esa especie en peligro de extinción, la carencia de recursos públicos para expropiar los terrenos privados que aún se encuentran dentro del PNMB. Además, debe advertirse que en esa iniciativa de ley se obviaron los otros motivos de creación del PNMB anteriormente expuestos, es decir, la protección de otras especies de flora y fauna en peligro de extinción.


 


Dado que la disminución del territorio del Parque Nacional es el punto central de ese proyecto de ley, se hace imperativo remitir al ya citado principio de irreductibilidad de las áreas silvestres protegidas contenido en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente ( 7554 del 4 de octubre de 1995), numeral que establece que la reducción únicamente es posible cuando así se disponga en una ley y cuando existan estudios técnicos que justifiquen la no afectación del ambiente con la adopción de dicha medida. Sobre ello la Sala Constitucional ha indicado:


 


“De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente N 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 7294-1998 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998. En igual sentido puede observarse el voto de esa misma Sala 2988-1999 de las 11:57 horas del 23 de abril de 1999).


 


Más recientemente, ese criterio fue sostenido por la Sala Constitucional en el voto 1056-2009 de las 14:59 horas del 28 de enero de 2009, mediante el cual se declararon inconstitucionales varios artículos del Decreto Ejecutivo 34043-MINAE que redujeron el área del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo reiterando que la reducción de la medida de un área silvestre protegida, cualquiera que sea su categoría de manejo, debe realizarse por medio de una ley que se encuentre respaldada en un criterio técnico que garantice la no afectación al ambiente. Y no sobra decir que esta Procuraduría se ha manifestado en ese mismo sentido ante iniciativas que han pretendido aminorar el patrimonio natural del Estado (véanse las opiniones jurídicas Nos. OJ-139-2001 del 27 de setiembre de 2001, OJ-123-2003 del 28 de julio de 2003, OJ-098-2008 del 13 de octubre de 2008 y OJ-098-2009 del 9 de octubre de 2009).


 


Aunado a lo dicho, no debe obviarse que de conformidad con el artículo 50 Constitucional, el Estado se encuentra obligado a defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De esa obligación se deriva la aplicación del principio precautorio o indubio pro natura, el cual dicta que cuando exista “…peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente” (artículo 15 de la Declaración de Río de 1995 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. En igual sentido, véase el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad, Ley 7788 del 30 de abril de 1998) y que en caso de que exista un riesgo de daño ambiental, o al menos, una duda al respecto, se debe paralizar la actividad respectiva y tomar las medidas adecuadas para evitar la posible afectación al ambiente (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2063-2007 de las 14:40 horas del 14 de febrero de 2007). En el caso bajo estudio, lo anterior significa que no es posible disminuir la medida de un Parque Nacional sin tener certeza científica de que dicha acción no causará algún daño al ambiente o a las especies de flora y fauna que en el área concreta se protegen.


 


Debe tenerse en cuenta que un Parque Nacional es un “Área terrestre y/o marina designada para proteger la integridad ecológica de uno o más ecosistemas para las generaciones actuales y futuras, excluyendo los tipos de explotación u ocupación que sean hostiles al propósito con el cual fue designada el área…”  (MARTÍN MATEO, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental. Madrid, editorial Trivium S.A., volumen III, 1997. Pág. 341. Se añade el énfasis). Por tanto, para adoptar una medida como la propuesta, desmejorando el nivel de protección, fraccionando el PNMB y creando otra área silvestre protegida con una categoría de manejo distinta y también fraccionada territorialmente (pues cubre sectores aislados), es claro que debe contarse con un estudio técnico que determine con certeza la no afectación de la integridad y unidad ecológica del ecosistema que motivó la creación del parque.


 


Sin embargo, en la exposición de motivos del proyecto de ley no se alude a ningún estudio técnico que justifique la disminución del PNMB y la creación de un área silvestre protegida con una categoría de manejo completamente distinta, que exponga las razones científicas por las cuales ha dejado de ser necesaria la protección de las especies de flora y fauna en virtud de las cuales se creó el PNMB, que especifique cuáles han sido los cambios en las condiciones ambientales de la zona que ameritan la desafectación y que demuestre indubitablemente, que la adopción de dicha medida no afectará el ecosistema de la zona. Es más, en el expediente legislativo correspondiente a esa iniciativa, consta el oficio ACT-OR-DT-916 del 28 de julio de 2009, mediante el cual el Área de Conservación Tempisque indica que “…el ACT no cuenta con ningún estudio que puntualmente se haya realizado para justificar el proyecto de Ley 17.383 «Ley de rectificación de límites del Parque Nacional Marino Las Baulas(Se añade el énfasis).


 


Por el contrario, existen estudios técnicos que, ante la vulnerabilidad de los mantos acuíferos de la zona, demuestran la necesidad de mantener el área actual del PNMB. En ese sentido se encuentran el documento denominado “Mapas de Vulnerabilidad Intrínseca a la Contaminación para el Acuífero Huacas Tamarindo, Santa Cruz, Guanacaste, Costa Rica”, del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, y el denominado “Importancia del Agua Subterránea en El Parque Nacional Marino Las Baulas, Guanacaste, Costa Rica”, del Centro de Investigaciones en Ciencias Geológicas de la Universidad de Costa Rica (ambos se encuentran aportados como prueba dentro del expediente de la Sala Constitucional 09-11327-0007-CO).


 


Por su parte, se justifica la propuesta de ley en la carencia de recursos presupuestarios para expropiar los terrenos privados de la zona. Sin embargo, con ello no se hace más que violentar uno de los principios que la Sala Constitucional ha establecido como rectores en materia ambiental y que son de acatamiento obligatorio para los particulares y para el propio aparato estatal: la falta de recursos económicos de las instituciones públicas no es excusa que justifique la omisión de dar protección al ambiente. Ese principio ha sido bastamente desarrollado por el Tribunal Constitucional, el cual ha indicado lo siguiente:


 


“La jurisprudencia constitucional ha sido constante en el sentido de que la falta de presupuestos (recursos económicos, materiales  y/o personal calificado) no puede constituirse en un límite entre el respeto y la violación de los derechos fundamentales, es decir, no puede ser motivo para que la Administración no actúe y tome acciones concretas a fin de que a través de su gestión encuentre solución a los problemas que los particulares les requieran en materia ambiental; motivo por el cual, en las diversas acciones de amparo que se promueven ante esta Sala, en que la institución requerida se ha justificado su inacción en esta causal, la Sala le ha compelido al cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, para darle efectivo contenido al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, contenido en el artículo 50 constitucional, precisamente en atención al valor de la persona humana y al ambiente como tal (recursos naturales, biodiversidad, entorno).” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 6322-2003 de las 14:14 horas del 3 de julio de 2003).


 


Igualmente, en el voto 695-1996 de las 15:42 horas del 7 de febrero de 1996, esa misma Sala dijo que en materia ambiental “…la simple excusa de falta de medios materiales para enfrentar los problemas por parte del Estado, no es admisible, porque en estos casos la Administración tiene la obligación de dar prioridad a las soluciones y realizar con sus recursos limitados, lo que conforme al ordenamiento jurídico sea necesario…”.


 


Al adoptar una medida como la propuesta sin contar con los estudios técnicos de rigor, el Estado costarricense desatiende los compromisos internacionales de fortalecer las áreas silvestres protegidas, proteger la diversidad biológica y tomar las medidas correspondientes para resguardar el hábitat de las especies en peligro de extinción, adquiridos por medio de la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales (Ley 3763 del 19 de octubre de 1966), Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central (Ley 7433 del 14 de setiembre de 1994) y la Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas (Ley 7906 del 23 de agosto de 1999), entre otros.


 


Entonces, según lo dicho hasta acá y tomando en cuenta que el Tribunal Constitucional ha sostenido que lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente es vinculante para la Asamblea Legislativa y que ésta no puede aprobar válidamente la disminución de un área silvestre protegida sin cumplir con el requisito previo de contar con estudios técnicos que justifiquen la adopción de esa medida (voto 7294-1998 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998) y que “…el Estado no puede ser contradictorio en los fines que le encomienda la misma Constitución Política, en los artículos 7, 21, 50 y 89 a la hora de legislar en un futuro, a menos que efectivamente se considere razonable y proporcionado lo pretendido en la ley que se promulga…”  (Voto 2988-1999 de las 11:57 horas del 23 de abril de 1999), esta Procuraduría recomienda la no aprobación del proyecto de ley consultado. Sin embargo, a pesar de que las razones dadas hasta este punto bastan para justificar esa recomendación, es necesario referirse brevemente a otros aspectos de la iniciativa.


 


Con tal de consolidar el RNVSB, el artículo 19 de la iniciativa del ley, pretende ordenar al Estado el archivo de los procedimientos administrativos o procesos judiciales expropiatorios dirigidos contra los propietarios privados que se acojan al régimen del RNVSB, lo cual se opone abiertamente al reiterado mandato de la Sala Constitucional de continuar –de manera expedita- con las expropiaciones correspondientes para consolidar el PNMB, las cuales han tenido un gran retraso. (En ese sentido, véanse los votos de ese Tribunal Constitucional 5894-1995 de las 9:51 horas del 27 de octubre de 1995, 7549-2008 de las 17:38 horas del 30 de abril de 2008, 8770-2008 de las 10:36 horas del 27 de mayo de 2008 y 17073-2008 de las 9:58 horas del 14 de noviembre de 2008).


 


Por otra parte, a partir del artículo 8° del proyecto de ley, se indica que el plan de manejo del RNVSB será elaborado y aprobado por el MINAET y una asociación de los propietarios de los terrenos privados incluidos dentro del Refugio y en los artículos siguientes se establece la zonificación y usos permitidos en el área. Ello varía el modelo que actualmente debe atenderse para planificar el manejo y uso de las áreas silvestres protegidas, ya que dicha potestad es competencia de los Consejos Regionales de las Áreas de Conservación y del Consejo Nacional de Áreas de Conservación (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 11155-2007 de las 14:49 horas del 1° de agosto de 2007), y por tanto, no es conveniente que dicha potestad la asuma la Asamblea Legislativa y menos aún, que la elaboración y aprobación del plan de manejo se encuentre a cargo de una asociación privada.


 


También debe advertirse que con los artículos 21, 22 y 23 del proyecto se pretende autorizar al MINAET a suscribir convenios de cooperación para contratar personal de organizaciones privadas para que cumplan con funciones relacionadas con el manejo, vigilancia y protección de los recursos naturales, otorgándoles las mismas obligaciones y atribuciones de los funcionarios públicos regulares y autorizándoles el uso y disposición de los activos y bienes de ese Ministerio. Así las cosas, debe analizarse el roce que pueda presentar el proyecto de ley con los principios constitucionales que rigen el empleo público, puesto que se pretende permitir el ejercicio de funciones netamente públicas por parte de particulares sujetos a una relación laboral privada (sobre el particular, tómese en cuenta el criterio vertido por la Contraloría General de la República en el oficio FOE-AM-628 del 31 de agosto de 2006, el voto de la Sala Constitucional 7173-2007 de las 16:47 horas del 23 de mayo de 2007 y los pronunciamientos de esta Procuraduría Nos. C-016-1994 del 10 de enero de 1994 y OJ-024-1995 del 22 de agosto de 1995).


 


III. Conclusión


           


Por los fundamentos de derecho expuestos, las situaciones fácticas comentadas, y en acatamiento de los criterios vinculantes del Tribunal Constitucional, considera la Procuraduría General de la República que el expediente legislativo número 17.383, denominado “Ley de Rectificación de Límites del Parque Nacional Marino Las Baulas y Creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Las Baulas de Propiedad Mixta”, debe desestimarse.


 


De usted, atentamente,


 


 


 


 


Gloria Solano Martínez                                                    Elizabeth León Rodríguez


Procuradora                                                                       Asistente de Procuraduría