09 de febrero, 2010

OJ-008-2010

 

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Especial Dictaminadora de la Ciencia, Tecnología e Innovación

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio del 17 de julio del 2008, mediante el cual solicita el criterio de esta institución en relación con el proyecto de ley intitulado: “LEY MARCO SOBRE EL RESGUARDO DE LA NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA EN EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS”, expediente n.° 17.046, publicado en La Gaceta n.°126, del 1° de julio del 2008.

 

 

I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS:

 

Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad de la innovación legislativa proyectada o a la conveniencia de las medidas que por este medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia –   en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.

 

Asimismo, nos permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (artículos 88, 97, 167 y 190) deben serle planteadas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o las instituciones autónomas), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no están reguladas por la normativa de cita.

 

En todo caso, hemos procurado atender su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.  

 

 

II.-       ACERCA DEL PROYECTO DE LEY.

 

El proyecto de ley sometido a consulta tiene como objeto hacer valer el principio de neutralidad tecnológica dentro del sector público, como una derivación del artículo 46 de la Constitución Política, a través de una serie de medidas especiales, de tal forma que la Administración al contratar tecnología, prestar servicios públicos en el marco del gobierno electrónico o manejar información pública digitalizada de los usuarios o particulares, no favorezca el establecimiento de monopolios con la adquisición y empleo de un producto de hardware o software específico que le haga dependiente de una sola tecnología o único proveedor, en detrimento del propio Estado – al reducirse su posibilidad de analizar otras tecnologías más beneficiosas –, de otros posibles proveedores – al violentarse los principios de libre competencia y libre concurrencia – y en especial de los usuarios del sistema – que podrían verse privados de tener acceso a un servicio de mejor calidad y a menor costo –.         

 

Y en ese sentido, la exposición de motivos de la iniciativa legislativa bajo estudio, subraya el papel del Estado y del Gobierno en la sociedad de la información y el conocimiento, de manera que sus decisiones vayan dirigidas a que todos gocen de tecnología y software asequibles o de fácil acceso, a través de la neutralidad tecnológica, con el fin de reducir la brecha digital y contribuir así con el desarrollo y crecimiento económico del país.

A este respecto, el tema de la contratación administrativa ocupa un espacio destacado, al ser el Estado, según se indica en el preámbulo del proyecto, el más importante comprador de tecnología, puesto que adquiere desde software hasta redes de telecomunicaciones, con lo cual puede contribuir al desarrollo de una economía basada en empresas costarricenses en el rubro de adquisición de software y contratación de servicios de apoyo.

 

Sin embargo, se apunta que en el sector público no ha existido una estrategia orientadora para las compras de tecnología de la información, lo que propicia la adquisición de componentes tecnológicos que no son prioritarios o la compra directa, sin procesos licitatorios, con el fabricante de un producto específico, con el que además, se contratan los servicios que demanda el mantenimiento de dicho componente, marginando con ello a la industria nacional, y eliminando así la posible competencia, al cerrarse la posibilidad para que fabricantes de tecnologías similares oferten, todo en detrimento de un uso eficiente de los fondos públicos.

 

Ante ese panorama es que la presente iniciativa legislativa  busca potenciar el “principio de neutralidad tecnológica” en materia de compras estatales y prestación de servicios; la cual está compuesta de 13 artículos repartidos en tres apartados: un primer capítulo de “Ámbito y Principios”, un segundo capítulo de “Gobierno Electrónico”, compuesto a su vez de tres secciones, una homónima, la segunda relativa a la “La gestión de la información pública digital” y la tercera a “Compras públicas de tecnología” y finalmente, un apartado de disposiciones transitorias. 

Como el tema gira en torno a la neutralidad tecnológica es menester hacer antes algunas consideraciones en relación con dicho concepto que, incluso, ya ha sido elevado a la categoría de principio.

 

 

III.-     EL PRINCIPIO DE LA NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA EN RELACIÓN CON EL ESTADO:

 

Para poder entender en sus justos términos el proyecto sometido a consulta parece conveniente identificar una doble perspectiva desde la que se puede abordar la neutralidad tecnológica.

 

De un lado, la neutralidad tecnológica constituye un criterio de actuación para promover y garantizar la competencia en el sector de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), como así se estableció, por ejemplo, en la Unión Europea, con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco).[1]

 

En efecto, el principio de comentario tiene como finalidad la protección de las reglas de la competencia, de modo que todos los operadores tengan libertad suficiente en la elección de su estrategia comercial.[2] Así, los operadores de telecomunicaciones gozan de libertad para escoger la tecnología que mejor se adecúe a sus intereses en la prestación de los servicios que brindan, sin que se vean constreñidos a emplear una tecnología específica para poder conectarse a una red o infraestructura que les pueda limitar su acceso al mercado. 

 

En ese sentido, el artículo 3, inciso h), de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008), consagra como principio rector a la neutralidad tecnológica, definiéndolo en los siguientes términos: “posibilidad que tienen los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones para escoger las tecnologías por utilizar, siempre que estas dispongan de estándares comunes y garantizados, cumplan los requerimientos necesarios para satisfacer las metas y los objetivos de política sectorial y se garanticen, en forma adecuada, las condiciones de calidad y precio a que se refiere esta Ley.”

 

En consecuencia, el Estado debe procurar, a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), que sus decisiones no impongan el uso de ninguna tecnología en concreto o suponga una clara discriminación en su favor;[3] dado el carácter informador que dicho principio adquiere también en el artículo 3.g) de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008).  

 

Tal y como se señaló por la Procuraduría en el importante pronunciamiento OJ-083-2004, del 5 de julio de 2004:

 

“En la medida en que el Estado imponga un tipo particular de tecnología o discrimine a favor del uso de un tipo particular de tecnología, se estaría violentando el principio de “neutralidad tecnológica”.”

 

Corolario de la neutralidad tecnológica es la garantía de interoperabilidad  que, aprovechando la definición que nos ofrece el Derecho comparado con la Ley española n.° 11/2007, de 22 de junio, denominada Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, puede entenderse como la “Capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos.”

 

De otro lado, la neutralidad tecnológica representa un medio para promocionar el desarrollo y la utilización de los nuevos servicios, redes y tecnologías cuando estén disponibles, así como para asegurar el acceso efectivo a toda persona, a precios razonables, y en condiciones de igualdad, calidad y seguridad a las prestaciones y beneficios que brinda la era digital, como parte de su desarrollo individual y colectivo en beneficio del país. De entre las cuales, sin lugar a dudas, la más representativa es el acceso a la red de redes: Internet. Pues, permite a los cibernautas conectar el equipo de su elección a la red, siempre que no sea dañino para ésta, tener acceso y descargar el contenido e información de su preferencia, ejecutar los programas que deseen, etc., sin tener que adquirir o quedar sujetos a un programa de software específico o a una tecnología en particular.[4]

 

Naturalmente, la Administración Pública no puede ser ajena a los avances tecnológicos que se derivan de la revolución informática. El cumplimiento de los principios constitucionales de eficiencia y eficacia que se derivan de los artículos 140.8 y 191 de la Constitución Política pasa por su pronta adaptación a dichos cambios en los servicios que ofrece a los particulares. Lo cual implica que la Administración debe velar, aún haciendo uso de las nuevas tecnologías, porque los administrados sigan teniendo un acceso efectivo y universal a dichos servicios.

 

A este respecto, resultan ser sumamente ilustrativas las consideraciones que se hacen en la exposición de motivos de la citada Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, al indicar:

 

“I Determinadas edades de la humanidad han recibido su denominación de las técnicas que se empleaban en las mismas y hoy podríamos decir que las tecnologías de la información y las comunicaciones están afectando también muy profundamente a la forma e incluso al contenido de las relaciones de los seres humanos entre sí y de las sociedades en que se integran. El tiempo actual -y en todo caso el siglo XXI, junto con los años finales del XX-, tiene como uno de sus rasgos característicos la revolución que han supuesto las comunicaciones electrónicas. En esa perspectiva, una Administración a la altura de los tiempos en que actúa tiene que acompañar y promover en beneficio de los ciudadanos el uso de las comunicaciones electrónicas. Estos han de ser los primeros y principales beneficiarios del salto, impensable hace sólo unas décadas, que se ha producido en el campo de la tecnología de la información y las comunicaciones electrónicas. Al servicio, pues, del ciudadano la Administración queda obligada a transformarse en una administración electrónica regida por el principio de eficacia (…)

 

Es en ese contexto en el que las Administraciones deben comprometerse con su época y ofrecer a sus ciudadanos las ventajas y posibilidades que la sociedad de la información tiene, asumiendo su responsabilidad de contribuir a hacer realidad la sociedad de la información. Los técnicos y los científicos han puesto en pie los instrumentos de esta sociedad, pero su generalización depende, en buena medida, del impulso que reciba de las Administraciones Públicas. Depende de la confianza y seguridad que genere en los ciudadanos y depende también de los servicios que ofrezca (…)

 

No obstante, esa mayor proximidad al ciudadano de la Administración, derivada de la descentralización autonómica y local, no ha acabado de superar la barrera que sigue distanciando todavía al ciudadano de la Administración, de cualquier Administración, incluida la del Estado, y que, muchas veces, no es otra que la barrera que levanta el tiempo y el espacio: el tiempo que hay que dedicar a la relación con aquélla para la realización de muchos trámites de la vida diaria que empiezan a veces por la necesidad de una primera información que exige un desplazamiento inicial, más los sucesivos desplazamientos y tiempo que se dedican a posteriores trámites a hacer con la Administración para las actividades más elementales. Esas primeras barreras potencian, en ocasiones, otras que afectan a la posición servicial de las Administraciones Públicas.

 

Éstas no pueden cumplir siempre su misión atendiendo cualquier cosa que pida un ciudadano, puesto que puede estar en contradicción con los intereses de la mayoría de los demás ciudadanos, con los intereses generales representados por las leyes.

 

Pero en esos casos -en que los intereses generales no coinciden con los intereses individuales- la relación con el ciudadano debe ser, también, lo más rápida y clara posible sin pérdidas de tiempo innecesarias.

 

En todo caso, esas primeras barreras en las relaciones con la Administración -la distancia a la que hay que desplazarse y el tiempo que es preciso dedicar- hoy día no tienen razón de ser. Las tecnologías de la información y las comunicaciones hacen posible acercar la Administración hasta la sala de estar de los ciudadanos o hasta las oficinas y despachos de las empresas y profesionales. Les permiten relacionarse con ella sin colas ni esperas. E incluso recibir servicios e informaciones ajenos a actividades de intervención administrativa o autorización; informaciones y servicios no relacionados con actuaciones limitadoras, sino al contrario ampliadoras de sus posibilidades. Esas condiciones permiten también a los ciudadanos ver a la Administración como una entidad a su servicio y no como una burocracia pesada que empieza por exigir, siempre y para empezar, el sacrificio del tiempo y del desplazamiento que impone el espacio que separa el domicilio de los ciudadanos y empresas de las oficinas públicas. Pero, además de eso, las nuevas tecnologías de la información facilitan, sobre todo, el acceso a los servicios públicos a aquellas personas que antes tenían grandes dificultades para llegar a las oficinas públicas, por motivos de localización geográfica, de condiciones físicas de movilidad u otros condicionantes, y que ahora se pueden superar por el empleo de las nuevas tecnologías. Se da así un paso trascendental para facilitar, en igualdad de condiciones, la plena integración de estas personas en la vida pública, social, laboral y cultural…” (El subrayado no es del original).

 

En ese contexto, la citada Ley española en su artículo 4, establece que la utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos, y ajustándose a una serie de principios generales, entre los que se cuenta, obviamente, el principio de comentario:

 

“i) Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.”

 

La Procuraduría, por su parte, en el referido pronunciamiento OJ-083-2004, analiza la importancia del principio de neutralidad tecnológica en las relaciones telemáticas entre la ciudadanía y la Administración Pública del siguiente modo:    

 

“La sociedad contemporánea presenta entre sus particularidades el desarrollo de la tecnología y particularmente, de las tecnologías de la información y comunicación. Se postula como un imperativo el garantizar el acceso, utilización y capacidad de compartir la información y el conocimiento, posibilidades que deben conducir al pleno potencial del ser humano y a un desarrollo social sostenible.

 

La sociedad de la información y el conocimiento respaldaría la democratización, la transparencia, la eficiencia y la responsabilidad administrativas, al mismo tiempo que permitiría fortalecer las relaciones entre el Gobierno y los ciudadanos. En ese sentido, las tecnologías de la información y conocimiento se conciben como un instrumento de gestión pública eficaz y de un gobierno accesible para el ciudadano. Objetivos que por demás son inseparables del concepto de modernización de la Administración y reforma del Estado.

        

El Estado deviene obligado a desarrollar o impulsar infraestructuras de redes de información y comunicación de amplia cobertura, que sean accesibles y asequibles y que utilicen la mejor tecnología disponible en cada momento como base para el desarrollo económico y social y, por ende, para mejorar el bienestar de la sociedad y de los individuos. Se postula, además, que en el interés de la sociedad de la información y el conocimiento, el Estado debe establecer un marco jurídico favorable a la competencia. Dicho régimen estaría basado en el principio de “neutralidad tecnológica”, lo que permitiría la propagación de las tecnologías de la información y la comunicación y un acceso más asequible a estas.

           

La “neutralidad tecnológica” entrañaría que el Estado no puede tomar decisiones que tiendan a favorecer la utilización de una determinada tecnología por encima de otra. El Estado neutral frente a la tecnología no podría apostar por una tecnología específica y obligar a que quienes deseen utilizar ciertos servicios adopten una tecnología particular. Adopción que afectaría el principio de libre competencia. Por el contrario, es el propio proceso de desarrollo tecnológico el que debe determinar cuál tecnología satisface en mejor forma los fines establecidos (cfr. Ponencia de CICOMRA, Cámara de Informática Y Comunicaciones de la Republica Argentina. Taller Comercio Electrónico (http://www.vi-fema-abf.org.ar/pon17.htmlhttp://www.vi-fema-abf.org.ar/pon17.html)

(…)

 

Empero, uno de los argumentos más retenidos en relación con la “neutralidad tecnológica” radica en el hecho de que la tecnología, particularmente en el dominio de la información y comunicación, está en permanente evolución. De allí que el exigir que las ofertas se ajusten solo a determinada tecnología o al estricto cumplimiento de ciertas especificaciones técnicas, puede conllevar a la adquisición de infraestructura tecnológica que rápidamente se vuelve obsoleta y cuya adaptación no sea posible, con los perjuicios correspondientes para los consumidores. El interés de estos requiere que no haya discriminación entre distintas tecnologías, lo que obliga a que las normas o prescripciones bajo las cuales se realizan las compras de tecnología no favorezcan una tecnología X y mucho menos estén condicionadas.

 

“Neutralidad tecnológica” no significaría, bajo ese contexto, una prohibición del Estado para intervenir en el mercado de las tecnologías. Su función de impulsar el desarrollo de los servicios, de la infraestructura y la aplicación de las tecnologías puede llevarlo a tomar determinadas acciones en defensa del interés público y para corregir los fallos del mercado, entre ellos la posición dominante y la competencia desleal. Empero, el principio es que la regulación no debe favorecer una tecnología sobre otra o una forma de inversión sobre otra. Por consiguiente, las normas que se adopten no deben estar condicionadas a un formato, una tecnología, un lenguaje o un medio de transmisión específicos.”

 

Asimismo, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República en su oficio DAGJ-0346-2005 (01670), del 14 de febrero del 2005, hizo suyas las siguientes consideraciones de la neutralidad tecnológica en el Estado: “el principio de neutralidad tecnológica (…) en términos generales plantea como pretensión el hecho de que el Estado no favorezca ni otorgue ventajas a determinados modelos de explotación del software en perjuicio de otros, de manera que sea el propio proceso de desarrollo tecnológico, y no el sesgo que pueda introducir el Estado, el que determine los medios más convenientes para el logro de los fines propuestos. Cabe señalar que dentro de los principales beneficios que los postulantes de dicho principio predican como fruto de la aplicación de aquel principio, destaca el favorecimiento a un acceso a las tecnologías más apropiadas para resolver los problemas y necesidades, la creación de un entorno multitecnológico que permitiría reducir las dependencias tecnológicas, y el establecimiento de un mercado tecnológico más “transparente”.

 

Así las cosas, el postulado elemental del principio de neutralidad tecnológica, radica en la pretensión de que el Estado no interfiera en el desarrollo tecnológico, pues su intervención es vista como sinónimo de interferencia, y causa primaria de la dependencia que en el tiempo se establece con alguna frecuencia entre las Administraciones Públicas y determinado proveedor de bienes y servicios, bajo la premisa, de que dicho proveedor y solo éste con exclusión de cualquier otro, es el único que está en capacidad de atender las necesidades institucionales por satisfacer.”

 

En suma, nuestro ordenamiento recoge, como vimos, el principio de neutralidad tecnológica, por lo que no se puede favorecer el uso de ningún medio técnico frente a otro, de tal forma que se pueda conseguir una política pública que permita el desarrollo de la libre competencia – que favorezca a los operadores más eficientes – y el acceso de los ciudadanos a las mejores tecnologías disponibles, fomentando la innovación, dado los grandes avances, que, día a día, se producen en el campo de las TICs.[5]  

 

A partir de las consideraciones anteriores es que pasamos analizar el detalle del proyecto de ley sometido a consulta. 

 

 

IV.-     OBSERVACIONES AL CAPÍTULO I DE “ÁMBITO Y PRINCIPIOS”.

 

            Coincidimos con el informe jurídico rendido por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, n.° ST.347-2008 J, de noviembre de 2008, en cuanto a que esta iniciativa legislativa, en términos generales, es confusa en su redacción y presenta problemas de técnica legislativa, comenzando por su artículo 1°, que trata de definir su ámbito de aplicación o cobertura.[6]    

 

En ese sentido, no nos parece correcto el enunciado del párrafo segundo de dicho numeral, al señalar: “Cuando en esta Ley se utiliza el término "Administración", se entenderá referido a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones.”

 

Máxime, si se toma en cuenta, de un lado, que una parte importante de esos sujetos destinatarios, como así se indica en el propio nombre del proyecto de ley, son los usuarios, los particulares. De otro, que nuestro ordenamiento jurídico en varias normas – artículos 1 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227), 1 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131), 2.a de la Ley General de Control Interno (n.°8292) y 1.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo (n.°8508) – define con bastante precisión a la Administración Pública, por lo que, no hay necesidad de una reformulación legal de dicho concepto.

 

Tampoco la expresión así empleada de Administración se corresponde en principio con algunos de los órganos estatales que se mencionan en el primer párrafo del artículo 1° del proyecto, a saber el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones o la Defensoría de los Habitantes; pues de acuerdo con dicho numeral, esta futura Ley Marco “…regirá la actividad de prestación de servicios públicos dentro del marco del gobierno electrónico”. Una acepción amplia de servicio público incluye esa función esencial (legislativa, judicial, electoral) que da nombre a cada uno de esos órganos y que, consecuentemente, no es administrativa; por lo que no se les puede encuadrar dentro de la expresión genérica de Administración, sería equívoco.[7] Siendo más recomendable, dados los alcances y fines que se persiguen con este proyecto de ley, el empleo del vocablo “Estado”.

 

El artículo 2 del proyecto de ley está dedicado a los principios generales que deberán regir la actuación del Estado en el ámbito de las TICs, entre los cuales, encontramos una nueva formulación de la neutralidad tecnológica en los términos siguientes:

 

“a) Neutralidad tecnológica: la Administración deberá seleccionar, en todo momento, infraestructura y componentes de hardware y software que minimicen la dependencia de proveedores o fabricantes específicos.

 

En el caso de la prestación de servicios electrónicos, se le prohíbe a la Administración utilizar componentes tecnológicos, aun aquellos que sean gratuitos, si obligan a los usuarios a utilizar tecnologías de un único fabricante.  Todo el desarrollo de servicios públicos digitales, así como el resguardo de la información contenida en los sistemas informáticos públicos, debe basarse en estándares de la industria y no en la tecnología de un fabricante específico.  De la prohibición anterior se exceptúan las situaciones donde se haya corroborado la inexistencia de un estándar, formato o componente abierto o libre, técnicamente viable.

 

La selección de componentes propietarios siempre tendrá el carácter excepcional, por razones de rendimiento o seguridad, y deberá venir acompañada de una resolución debidamente motivada del jerarca de la Administración que use tal componente; dicha resolución deberá permanecer accesible desde el sitio web y deberá actualizarse en cada período presupuestario.” (El subrayado no es del original).

  

En nuestro criterio, la definición anterior se contradice con la acepción general que se maneja de neutralidad tecnológica, reseñada líneas atrás, y con lo recogida por el artículo 3.h) de la Ley General de Telecomunicaciones, pues la actitud del Estado dejaría de ser “neutral”, respetuosa con la dinámica del mercado, al vincularlo con tecnologías o servicios concretos: el llamado software libre. Pues se parte de que, de esa forma, se generaría una menor dependencia hacia un fabricante o proveedor único.

 

Es cierto. Sin embargo, ello también puede traer como consecuencia un desestimulo de la competencia y un desincentivo a la investigación e innovación tecnológica, ya que a tenor del último párrafo de la norma transcrita, la selección de programas propietarios tendrá carácter excepcional.

 

Además, razones u objetivos de interés general, como la seguridad de la vida humana, la promoción de la cohesión social y territorial, el medioambiente o las mismas “razones de rendimiento o seguridad” de que habla la norma, justificarían la escogencia de una tecnología específica.[8] En ese sentido, esta decisión, como cualquier otra que adopte la Administración al momento de seleccionar una oferta de bienes o servicios entre varios participantes, debe estar debidamente motivada.

 

Incluso, como así lo ha advertido la doctrina,[9] la denominada “neutralidad tecnológica” en absoluto es un principio jurídico que se deba imponer a otras opciones que el Estado necesariamente debe tomar en cuenta en la consecución del interés público.             

 

Los problemas de técnica legislativa, que se advertían antes, son también patentes en la formulación del principio siguiente, denominado “Apropiación y gobernabilidad”. Nos parece una expresión inadecuada y que induciría a error, cuando no a preocupación, a los propios administrados, por el sentido negativo per se del término “apropiación” viniendo del Estado. Además, carece del debido rigor científico como para elevarlo a la categoría de máxima jurídica o principio general.

 

En virtud de este principio de “Apropiación y gobernabilidad”, en su primera manifestación y según el párrafo primero del artículo 2.b) – en su segunda manifestación significa una suerte de gobernabilidad en el plano tecnológico –, “…es obligación de la Administración apropiarse del conocimiento sobre la funcionalidad de los sistemas críticos, mediante los cuales presta el servicio a la ciudadanía, con el fin de asegurar la continuidad del servicio, aun y cuando se prescinda del servicio de los proveedores.”

 

Preocupa, seriamente, la redacción de la norma anterior desde el punto de vista constitucional y, concretamente, a la luz de los artículos 45 y 47 de la Constitución Política. Pues se habla, lisa y llanamente, que es obligación de la Administración apropiarse del conocimiento sobre la funcionalidad de los sistemas críticos o, de lo que parece ser lo mismo, de su código fuente; sin que se hable de pago previo o declaratoria de interés público alguna en clara violación a los derechos de autor del creador o proveedor del programa o tecnología de que se trate, y con evidentes efectos confiscatorios sobre el patrimonio particular.

 

En otras palabras, una norma así, no se ajusta al modelo de un Estado de Derecho respetuoso de la legalidad y los Derechos fundamentales.     

 

Por lo que se refiere al llamado principio de Resguardo de la intimidad de los usuarios, nuevamente, somos del criterio de que no se encuentra debidamente formulado, al indicar la primera parte del inciso d) del artículo de comentario que “…todo usuario tiene el derecho de acceder y conocer qué tipo de información digital tiene almacenada una institución.” 

 

El texto anterior, que procura plasmar el Derecho a la autodeterminación informativa frente al Estado,[10] se encuentra redactado de forma muy amplia, dado que se habla de la información digital en general que tiene almacenada una institución, sin especificarse si atañe o pertenece a ese usuario que la pretende acceder; si bien, la segunda parte de esa norma restringe su alcance al disponer: “La Administración está obligada a utilizar sistemas de información que eviten el acceso a la información por parte de personas no autorizadas, según lo establecido por la ley, para garantizar la seguridad nacional y el respeto a la privacidad de los ciudadanos.”

 

En todo caso, sería conveniente que se varíe la redacción de dicho principio a fin de que se precise el tipo de información digital en resguardo de alguna institución pública a la que puede tener acceso un usuario del sistema.

 

Sobre este tema en particular, conviene retomar los razonamientos que se hicieron en el pronunciamiento OJ-083-2004, citado líneas atrás:

 

“1-.      Integridad y confiabilidad de los sistemas

           

Se consulta si el Estado debe ser garante de la integridad y confiabilidad de los sistemas sobre los que resguarda la información de los administrados.

           

El Estado debe garantizar la integridad y confiabilidad de todo sistema tecnológico que utiliza o administra. Un deber que se impone con mayor profundidad cuando se trata de los sistemas que resguardan la información personal de los administrados. La seguridad es un elemento esencial de la confianza del usuario. En particular, la administración electrónica no podrá desarrollarse si los administrados carecen de la confianza en que sus derechos e intereses serán salvaguardados a pesar del empleo de los teleservicios. Al usuario del servicio virtual se le plantean dos preguntas elementales: a) ¿la Administración tiene el pleno control de las redes y los sistemas necesarios para que los servicios sean prestados, o  bien, terceros pueden acceder a las plataformas de esos servicios y modificarlos? b) una vez hecho los trámites correspondientes, recibiré el servicio requerido con sujeción a los principios de eficacia, eficiencia y calidad? De manera que la Administración Pública debe tomar las medidas de seguridad necesarias respecto de la constitución y administración de los sistemas tecnológicos

           

Dadas las funciones que el Estado está llamado a desempeñar, puede recolectar información que concierne directamente la vida de los administrados. Esa información puede recibir un tratamiento informático, es decir, puede sufrir un conjunto de procesos para el almacenamiento, reproducción, modificación, interconexión de los datos recopilados. En ese sentido, se hace necesario implantar tecnología que tienda a proteger la información almacenada o tratada, en el tanto ésta concierne información de los sujetos privados, amparada por el artículo 24 de la Constitución Política. La arquitectura de las redes y de los sistemas informáticos de los entes públicos debe responder a criterios de integridad, confiabilidad  y seguridad.

           

La seguridad del sistema consiste en proteger los sistemas y computadoras así como la información almacenada contra intrusiones, virus informáticos, robos o daños causados a la información. La integridad implica que la información constante en los registros no es susceptible de alteración, daños en el tiempo o pérdida. Aparte de técnicas como la autenticación de las personas, importa el control de acceso a la red, a los equipos, la verificación continúa de antivirus, la vigilancia misma de los usuarios. En tanto que la confiabilidad se refiere a la precisión de los servicios proporcionados por una aplicación. Esta es confiable si está libre de  errores, es conforme a la realidad y está disponible.

           

En orden a la integridad y confiabilidad, corresponde recordar que el artículo   8 de la Ley General de Control Interno dispone:

 

“Artículo 8º—Concepto de sistema de control interno. Para efectos de esta Ley, se entenderá por sistema de control interno la serie de acciones ejecutadas por la administración activa, diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos:

 

(….).

 

b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información.

 

(….)”.

 

El establecer sistemas de información que le permitan una gestión documental institucional, dirigida a controlar, almacenar y recuperar tanto la información generada por la propia organización como aquélla que recibe (artículo 16 de dicha Ley) es obligación de la administración activa. La gestión de la información comprende tanto las bases de datos corporativas como las aplicaciones informáticas. 

 

La gestión de la información se regula no como un fin en sí mismo, sino en el tanto en que se constituye en un mecanismo para determinar la sujeción a los objetivos de la organización, sea para evaluar su gestión. Y es en esa medida que la información debe ser confiable, segura, pertinente y oportuna.”

 

Por lo que se refiere al tipo de información digital en poder del Estado que puede ponerse a disposición de los particulares, en la misma opinión jurídica se dijo: 

 

“…debe tomarse en consideración que la transparencia está en relación con la participación democrática. La Administración debe actuar  en la forma más próxima a los ciudadanos y lo más abierta posible. Lo cual supone que el ciudadano tiene un amplio derecho de información. Se postula que una Administración es tanto más transparente en cuanto permita y propicie el acceso a la información sobre sus procedimientos y decisiones de todo tipo. Sin embargo, ese derecho está delimitado por el derecho a la protección de la información privada y sobre todo a la protección de los datos personales.

 

En ese sentido, la información es uno de los aspectos más problemáticos de la Administración. La Administración tiene obligación de suministrar la información de interés público, a efecto de permitir la formación de opinión y sobre todo el derecho de participación tan fundamental en el Estado de Derecho. Pero tiene el deber de no suministrar informaciones de interés privado que tenga en sus oficinas, deber que abarca el impedir que terceros lleguen a conocer dicha información. En ese sentido, implica actuar para mantener la confidencialidad de datos que guarde sobre sujetos privados (…)

 

En el ámbito de la libertad, los ciudadanos tienen respecto de la información personal que los entes públicos tienen en su poder y, por ende, en sus sistemas informáticos, derechos fundamentales derivados del artículo 24 de la Constitución. Estos derechos encuentran su fundamento en la dignidad de la persona y su ejercicio supone la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida. La dignidad es inherente al ser humano, y es el mínimo jurídico que se le debe asegurar a la persona con el objeto de que se respete su condición de tal y un mínimo de calidad de vida humana. La protección del artículo 24 implica:

·

La confidencialidad de los documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las personas físicas o del derecho al honor objetivo o prestigio para las personas jurídicas (así, Sala Constitucional, resolución N°1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994) se constituyen en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información constante en las oficinas públicas.

· 

El carácter confidencial de los documentos privados implica una prohibición de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, salvo los casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional.

Lo que significa que no toda información que consta en las oficinas públicas puede ser dada a terceras personas. Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino funcionarios públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que consta la documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones expresamente establecidas en la Constitución  o en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el consentimiento del derecho habiente.

·  

La prohibición de dar a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando constituyan el fundamento de actos administrativos.                              

·

En igual forma, la Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al público, salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N° 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991). Normalmente, una información confidencial es aquélla que se revela a alguien con la intención de que no sea revelada a los demás sin consentimiento del interesado (así, A. HERRAN ORTIZ: La violación de la intimidad en la protección de los datos personales, Dykinson S. L., 1999, p. 13). El particular suministra, por autoconsentimiento o por disposición legal, información a los entes públicos para un fin determinado. La detención de esa información no autoriza que sea transmitida a terceros.

 

En fin, el particular tiene derecho de control sobre los datos personales que consten en los archivos, informatizados o no, de los entes públicos. Derecho de control que implica el deber del titular del archivo de informar de la existencia de éste, así como del momento de la recolección de los daños. La transparencia del sistema implica que la Administración comunique a través de la publicación el establecimiento de sistemas para tratar información particular y ante todo que dé lugar al ejercicio del derecho de acceso.

Qué significa ese derecho de acceso. Significa que la persona concernida por un tratamiento de datos tiene el derecho de conocer la existencia o no de datos personales en un fichero de la Administración y cuando lo solicita, que esos datos le sean comunicados. La transparencia implica que la Administración no puede ocultar al ciudadano que en sus archivos tiene información sobre él, obligación que sólo cede en situaciones excepcionales expresamente indicadas por la ley, como podría ser por motivos de seguridad pública. La comunicación debe corresponder al contenido del registro. Implica el deber de la Administración de no comunicar dichos datos, salvo que medie un interés general definido por la ley o bien, el consentimiento del administrado. El particular tiene del derecho de que la Administración rectifique si hay datos errados. En efecto, el derecho de autodeterminación informativa implica el derecho de acceso a la información, el derecho de rectificación, integración y cancelación o, en su defecto, el derecho de bloqueo o paralización del uso o cesión de los datos personales (cf. M, ROJAS-G, CHAVES: “Autodeterminación informativa: un derecho fundamental autónomo” en Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, II, IIDH, 2004, p. 1039) Es de advertir, sin embargo, que el derecho de autodeterminación informativa no encuentra actualmente un desarrollo legislativo, lo cual constituye un verdadero obstáculo para el pleno ejercicio del derecho.

 

Ahora bien, en tratándose de información de interés público lo que importa al ciudadano es que dicha información le sea suministrada en tanto es de interés público. Suministro que también debe ser fidedigno. El derecho a la información es el derecho de conocer, consultar y obtener copias de la información pública. Desde el punto de vista de la administración electrónica, es el derecho a consultar en línea información y solicitar y obtener información por y a través de la vía electrónica.”

 

 

V.- OBSERVACIONES AL CAPÍTULO II DE “GOBIERNO ELECTRÓNICO".

 

El artículo 4 del proyecto de ley bajo estudio define al Gobierno Electrónico en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 4.-        Alcances

 

Denomínase (sic) Gobierno Electrónico el conjunto de servicios y actividades públicas que se realicen por medios digitales, electrónicos y telemáticos.  Los administrados que accedan a tales servicios tendrán los mismos deberes y derechos, relativos al servicio equivalente que se preste dentro de la dependencia física, salvo las excepciones que se enumeran a continuación:

 

a)         Cuando la Administración proceda a guardar información capaz de identificar al administrado del servicio, por ejemplo, el uso de claves o de la dirección de Internet desde donde se realice la transacción; estos datos deberán ser indicados expresamente por el usuario y la Administración deberá facilitarle, en el mismo medio, las políticas de resguardo de tal información.  Las políticas deberán aclarar por lo menos, el tiempo máximo durante el cual la Administración resguardará en sus bases de datos tal información, y los propósitos para los cuales será usada.

 

b)         Cuando la prestación de servicios dentro del Gobierno Electrónico implique el trasiego de información sensible para el usuario, la Administración deberá proveer los mecanismos de cifrado y seguridad de dicha información, tanto en la fase transaccional como en su resguardo dentro de la base de datos.

 

Todo usuario tiene derecho a conocer los mecanismos de seguridad utilizados en la gestión de sus datos.  Solamente podrá omitirse información que ponga en riesgo los esquemas de seguridad; tal omisión deberá ser aprobada por un acto del jerarca de la institución.

 

c)         La Administración deberá procurar el acceso continuo a los servicios brindados electrónicamente; además, deberá procurar un mecanismo de acceso único, que enliste y direccione todos los servicios prestados.

 

d)         Todo servicio electrónico deberá tomar las mejores medidas disponibles en el mercado, con el fin de facilitar el acceso a las personas con discapacidad.

 

e)         Toda administración tendrá la obligación de prestar sus servicios mediante Gobierno Electrónico.”

 

La redacción así propuesta del texto anterior, nuevamente, presenta en nuestro criterio, problemas de técnica legislativa. Además, de que dicho artículo habla de “administrados”, cuando el término que se ha venido empleando por el proyecto es el de “usuarios”, no se entiende en qué forma los incisos c), d) y e) constituyen una excepción a los deberes y derechos de que goza todo usuario en la prestación de un servicio público dentro de la dependencia física estatal de que se trate, si están haciendo referencia a los clásicos principios de igualdad de acceso, continuidad y adaptabilidad contenidos en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. Entonces, más que hablar de excepciones, habría que decir que al catálogo de deberes y derechos que tienen los usuarios de los servicios públicos en la actualidad deben sumársele los derivados de los servicios prestados por medios electrónicos o digitales de los incisos a, b, c, d y e. 

 

Por otro lado, en varias partes del proyecto se subraya la importancia de contar con estándares abiertos (artículos 3 y 5) o formatos abiertos (artículo 8) en la prestación de los servicios públicos por medios electrónicos o en la gestión de la información pública digital, en el que una de sus características, en los términos en que se plantea por la propuesta legislativa, es que “…las especificaciones técnicas para que terceros implanten el estándar, sean de acceso público” (artículo 3.b).

 

De igual forma, el artículo 6 dispone que la Dirección de Certificadores de Firma Digital, del Ministerio de Ciencia y Tecnología, deberá mantener públicamente disponible el repositorio central, con todos los esquemas de datos usados en los servicios públicos que brinden las diferentes administraciones que componen el Gobierno Electrónico.

 

Ciertamente, es importante para garantizar la interoperabilidad de los sistemas de los distintos organismos estatales que ofrecen sus servicios a través de las tecnologías de la información, que cada una de ellas tenga acceso a ese repositorio público (artículo 5 del proyecto); incluso, como se indicó en el OJ-083-2004, de repetida cita, “…en aras de una mejor utilización de los fondos públicos, consideramos conveniente que las entidades públicas compartan los códigos fuentes de los sistemas adquiridos o desarrollados internamente y se permita su modificación para adaptarlo a las necesidades de cada organismo. En igual forma, procurar el fortalecimiento e integración de los procesos, aplicaciones y datos a nivel interinstitucional, por medio de la interconexión de los distintos sistemas.”

 

Sin embargo, como también se advirtió en ese pronunciamiento, el “…acceso indiscriminado de los particulares al código fuente de los sistemas públicos podría poner en riesgo la confiabilidad y seguridad de la información, así como afectar los principios de inviolabilidad de la información privada y el de autodeterminación informativa.” Sin contar el hecho, de que igualmente se podría afectar la operatividad misma del sistema.

 

Con lo cual sería conveniente que se precisen en el proyecto de ley los alcances de ese acceso público a las bases de datos o a las especificaciones técnicas de los estándares abiertos que se quiere emplee el Estado en la prestación de servicios informatizados, pues en los términos en que se encuentra redactado el texto no queda del todo claro.

 

A este respecto, la definición de estándar abierto que usa la Ley española de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, antes citada, nos parece sumamente diáfana:

 

“k) Estándar abierto: Aquel que reúna las siguientes condiciones:

- sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso,

- su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial.”

Lo mismo cabe decir del artículo 8 del proyecto, que establece:

 

“ARTÍCULO 8.-       Resguardo

 

Toda información pública que gestione la Administración, deberá ser resguardada mediante formatos abiertos, con el fin de garantizarles a los usuarios el acceso presente y futuro a ella.  Se prohíbe, por tanto, el uso de cualquier formato propietario, capaz de generar dependencia entre el Gobierno Electrónico y un fabricante específico, salvo en los casos excepcionales regulados en el artículo 2 inciso a) de esta Ley.

 

Se entiende por formato abierto, aquel formato estándar abierto destinado a la gestión, resguardo y manipulación de información digital.” (El subrayado no es del original).

 

 

 

Nuevamente, estimamos que el artículo anterior no se ajusta al principio de neutralidad, al proscribirse, expresamente, el uso de formatos propietarios.  

 

Sobre este punto, cabe volver a las consideraciones que se hicieron en el pronunciamiento OJ-083-2004, que precisa el ámbito de libertad que tiene el usuario en la escogencia de la tecnología propia para así tener acceso a los servicios públicos de una Administración electrónica: 

 

“3-. Administración electrónica y acceso del administrado

 

Se consulta si el hecho de que el Estado establezca servicios virtuales que obliguen al administrado a adquirir software de marca específica atenta  contra las libertades de los ciudadanos de seleccionar su propia tecnología para el acceso a los servicios públicos.

 

El Estado y la Administración rigen su actuación por el principio de publicidad de sus actos. Hoy día se predica de la Administración que debe ser transparente y acercarse más al ciudadano común. En el logro de ese objetivo, la Administración dispone de las nuevas tecnologías electrónicas, lo que posibilita una “Administración electrónica”. La tecnología permite a la Administración suministrar información a los administrados, pero también intercambiarla y lo que es más importante ejercer la función pública o prestar servicios públicos electrónicamente. El uso de la tecnología facilita al administrado realizar en línea sus diferentes gestiones o trámites, a fin de que no tenga que desplazarse. Se innovan los medios de gestión de la Administración Pública, permitiendo el expediente electrónico, la notificación y publicación de actos por medios informáticos. Se favorece la calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos.

 

Puesto que la Administración Pública está obligada a actuar en aras de satisfacer el interés general y su actuación debe fundarse en los criterios de objetividad e imparcialidad, las políticas que adopte en materia de servicio virtual deben tender a favorecer a la colectividad en su conjunto. Por consiguiente, la prestación de dichos servicios no puede fomentar la exclusión de determinados grupos. Antes bien, dichas políticas deben tender al acceso universal. De lo contrario se afectaría la prestación misma del servicio público. Cabe recordar que más allá de los principios tradicionales de buen funcionamiento, continuidad, adaptación permanente e igualdad de acceso, el servicio público debe regirse por los principios de calidad, aceptabilidad y seguridad de la prestación. Para que los administrados puedan acceder a los servicios virtuales se requiere la conectividad de las infraestructuras y de los servicios tecnológicos. En efecto, el acceso universal y asequible a la infraestructura y servicios administrativos requiere una amplia cobertura y que se permita la conexión con otros equipos y servicios. En ese sentido, para el acceso es muy importante la neutralidad tecnológica. Por otra parte, en la medida en que el suministro de la información de interés público no pueda ser accesada por dificultades tecnológicas, podría afectarse e incluso impedirse el derecho de acceso a la información, que garantiza el artículo 30 constitucional.

 

Ergo, las decisiones en materia  tecnológica deben tomar en consideración el derecho del usuario a la difusión pero también al uso efectivo de los servicios. Consecuentemente, la decisión tecnológica no puede conducir a restringir ese acceso al uso. Antes bien, debe reforzarse, así como la posibilidad de que los teleservicios públicos sean interoperables con los teleservicios privados (por ejemplo, bancas privadas).

 

Ahora bien, se habla de una libertad del ciudadano de seleccionar su propia tecnología para el acceso a los servicios públicos. En ejercicio de su autonomía de la voluntad, el particular puede decidir qué tecnología emplea. Es claro, sin embargo, que la decisión que adopte debe tomar en cuenta las posibilidades que la tecnología retenida ofrece. Asimismo, debe quedar claro que la decisión que adopte no puede ser impuesta a terceros y entre ellos a la Administración Pública. En ese sentido, no puede hablarse de una libertad de seleccionar la propia tecnología para el acceso a los servicios públicos, porque ello implicaría el derecho a imponerle a la Administración cualquier tecnología aún cuando no presente condiciones de conectividad. Lo que puede afirmarse en orden al administrado es que en la medida en que utilice tecnología que garantice la conectividad con otras tecnologías tiene el derecho de exigir el acceso electrónico a los servicios públicos.” (El subrayado no es del original).

 

 

Como cuestión adicional, el artículo 9 del proyecto de ley de comentario dispone que: “Cuando la Administración contrate la adquisición, el arrendamiento o la prestación de componentes tecnológicos o servicios destinados al resguardo de información pública digital, deberá incluir en los contratos que suscriba para tal efecto, una cláusula donde el proveedor garantice un acceso perenne y sin obligaciones adicionales, a tal información.”

 

En nuestra opinión, además de incluirse en el contrato la cláusula dicha donde el proveedor garantice un “acceso perenne y sin obligaciones adicionales” a la información – que, en todo caso, no queda claro a cuál se refiere – por aplicación de los principios de publicidad y buena fe, tal previsión debe estar contemplada desde el propio cartel de licitación o pliego de condiciones.

 

En otro orden de consideraciones, uno de los aspectos medulares de la propuesta legislativa bajo estudio es el referido a las compras públicas de tecnología, cuya principal novedad, es que su artículo 10 incorpora la neutralidad tecnológica como un principio de la contratación administrativa en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 10.-     Neutralidad

 

Incorpórase (sic), como un principio de la contratación administrativa, la neutralidad tecnológica, como único medio para garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de adquisición de tecnologías y servicios relacionados.” (El subrayado no es del original).

 

Sobre este tema, la Procuraduría en el OJ-083-2004 también tuvo ocasión de pronunciarse:

 

“Ahora bien, “la neutralidad tecnológica” no es un principio de la contratación administrativa. Empero, en el tanto en que el Estado decida favorecer a través de sus compras un determinado tipo de tecnología o en las especificaciones de los carteles señale que el equipo requerido debe ajustarse a requerimientos propios de cierta tecnología, se podría estar provocando una discriminación susceptible de afectar el acceso al concurso: las empresas susceptibles de ofrecer la tecnología presentando esas características estarían en mejor condición de devenir adjudicatarias.

 

El principio de libre competencia o concurrencia en la contratación administrativa se afecta, cuando en el pliego de condiciones, la Administración establece especificaciones técnicas o regulaciones que tiendan a excluir la participación de posibles oferentes, ya que se restringe el acceso a la contratación (sentencia de la Sala Constitucional, N° 8195-2000 de 15:07 hrs. del 13 de setiembre de 2000). Imponer un tipo particular de tecnología o discriminar a favor de un tipo de tecnología perjudicaría, entonces, el principio de libre competencia o concurrencia y el de igualdad jurídica en los procesos licitatorios.

 

Por otra parte, se ha afirmado que la no sujeción al principio de “neutralidad tecnológica” puede auspiciar el establecimiento de posiciones dominantes contrarias a la libre concurrencia en el mercado e, incluso, la constitución de prácticas monopolísticas. Debe tomarse en cuenta que esas situaciones afectan la libre concurrencia, corolario de la libertad de comercio establecida en el artículo 46 de la Constitución Política (“… el principio de libre competencia, (que) es el fundamento de la libertad de empresa…”, Sala Constitucional, sentencia N° 3016-95 de 11:36 hrs. de 9 de junio de 1995).

 

(…)

 

1.       La libertad de competencia y la igualdad de participación en la contratación administrativa constituyen principios de valor constitucional. Por ende, los procedimientos de contratación administrativa de tecnología deben sujetarse a dichos principios.

 

2.       A efecto de mantener la libertad de competencia e igualdad de participación en la contratación administrativa, es importante que la Administración respete el principio de neutralidad tecnológica. Podría vulnerarse ese principio en la medida en que el Estado exija especificaciones que tiendan a excluir una determinada tecnología.

 

Por ello consideramos que a nivel legislativo el Estado no debe decidirse a favor de un determinado tipo de software.”

 

           

 

Con fundamento en lo anterior, si se parte de la definición de neutralidad tecnológica que contiene el artículo 2, inciso a), del presente proyecto de ley, se estaría vulnerando, más bien, el principio constitucional de igualdad y libre competencia (artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa) en las compras de tecnología que haga el sector público, pues como se explicó líneas atrás, los proveedores de componentes y programas propietarios quedarían, prácticamente, marginados de todo concurso público que se realice en ese ámbito.

 

            Valgan, en este sentido, las importantes consideraciones que se hicieron por la Contraloría General de la República en el citado oficio DAGJ-0346-2005 (01670):

 

“Sobre el punto, este Despacho estima que el tema de la adquisición de tecnología, no debe ser planteado como una dicotomía ni una oposición o pugna entre los distintos modelos de explotación de software, toda vez que en primer lugar la realidad mundial y nacional apunta a una coexistencia entre los distintos modelos, y segundo y quizás lo que es más importante, en razón de que un abordaje del tema en esos términos, dejaría de lado el análisis de aspectos y extremos que en él subyacen, y cuya ponderación en nuestro criterio presenta una mayor relevancia y mérito que limitarse a señalar las desventajas y riesgos de un modelo frente a otros.

 

En este sentido, y como manifestación de la posición activa del Estado a la que se hizo antes referencia, estimamos de vital importancia que previo a la adquisición de bienes y servicios tecnológicos, con vista en las opciones de mercado y las necesidades institucionales por satisfacer, las Administraciones contratantes definan con sustento en un criterio técnico suficiente, ciertos estándares, normas, y requerimientos que deben ser satisfechos por los eventuales interesados a fungir como proveedores de bienes y servicios de dicha entidad, normas y estándares que bajo ningún punto de vista podrían corresponder a las características de una tecnología determinada, pues si así fuese, implicaría la creación de un sesgo tecnológico en los términos expuestos, e incrementaría el riesgo de estimular relaciones contractuales irregulares de dependencia con proveedores específicos, alimentadas por la inacción institucional de valorar las opciones que ofrece el mercado.

 

Cabe apuntar que la definición y existencia de estas normas, estándares y requerimientos, cuya actualización vale mencionar debe ser permanente y paralela al avance tecnológico y el movimiento del mercado, vendrían a constituir parámetros de actuación y referencia de la Administración en los procedimientos de contratación administrativa que formalice y que tengan por objeto la adquisición de bienes y servicios de naturaleza tecnológica, todo lo cual le permitiría a su vez contar con opciones tecnológicas actualizadas de las que seleccionaría la oferta más conveniente según sus necesidades y funcionalidades que requiera, dando satisfacción de esta forma al interés público que debe orientar  dichas contrataciones.”

 

Incluso, el órgano contralor en el citado oficio llega a valorar la conveniencia de plasmar en una norma legal la neutralidad tecnológica, a fin de asegurar su primacía en las adquisiciones que el Estado haga de bienes o servicios tecnológicos, que, pese a su extensión, pasamos a transcribir:

 

“Con fundamento en estas normas, y particularmente de los principios de libre competencia e igualdad de trato entre los potenciales oferentes, en todo procedimiento concursal la Administración contratante se ve imposibilitada, de pronunciarse en las bases de aquél a favor de un proveedor específico o de una marca determinada de equipos, no siendo válida en consecuencia la inclusión de disposiciones cartelarias predirigidas, dada su redacción o su contenido, a contratar la adquisición de un bien o servicio con un proveedor determinado, o con aquellos que ofrezcan marcas específicas de equipos o sistemas (…)

 

Ahora bien, pese a que la Administración no puede elaborar las disposiciones cartelarias de un concurso en función de un proveedor especifico o una marca de equipos determinada, ello no significa ni implica desconocer la facultad discrecional que aquella ostenta, para definir en el cartel, según la realidad tecnológica institucional, y con apoyo en un criterio técnico y jurídico suficiente de respaldo, las características, funcionalidades y requerimientos técnicos que deben satisfacer las adquisiciones tecnológicas que pretenda realizar, pudiendo establecer como uno de sus requerimientos, además de la necesaria compatibilidad y adaptabilidad entre los equipos por adquirir y los que ya posea, la compatibilidad de los primeros con otras opciones del mercado a fin de garantizar un acceso de carácter más general.

 

Dicho de otra manera, en la medida en que se encuentre fundamentada en un criterio técnico-jurídico suficiente y necesario, tomando en cuenta su obligación de disponer de la mejor manera posible los recursos de los que disponga, las funcionalidades o aplicaciones que requiera, la compatibilidad de sus sistemas informativos con las opciones que ofrece el mercado, y la realidad tecnológica institucional, la Administración contratante puede definir y establecer condiciones técnicas particulares de los bienes o servicios por adquirir, manifestando en el caso de la adquisición de tecnología, su interés en la adquisición de equipos y software determinados, siempre y cuando esto no torne nugatoria la posibilidad/derecho de otros oferentes  en el mercado.

 

Esta definición de requerimientos técnicos puede entrañar, una limitación a la libre participación de personas físicas o jurídicas capaces de ofertar equipos similares a los solicitados pero imposibilitados, sin embargo, de satisfacer aquellos requerimientos, limitación que desde nuestro punto de vista, en la medida en que se encuentre fundamentada en los términos, condiciones y criterios supra mencionadas, resultaría justificada sin que pueda predicarse una actuación o proceder irregular de parte de la Administración. 

 

No debe perderse de vista en todo caso, que el establecimiento de condiciones y requerimientos técnicos específicos o la exigencia obligatoria de ciertas aplicaciones compatibles y adaptables a los sistemas ya existentes, no equivalen a una habilitación para que la Administración se resista a llevar a cabo un procedimiento concursal con eventuales interesados que se encuentran en capacidad suficiente para ofertar equipos con las características y aplicaciones técnicas por ella requeridas, o se niegue a justificar y sustentar la invocación que llegue a hacer en torno a un proveedor único a fin de realizar un procedimiento menos riguroso que el licitatorio, pues en ese caso incurriría en una lesión a los principios de libre competencia y concurrencia de potenciales oferentes.

 

Por otra parte, una vez que ha analizado y calificado las ofertas que se ajusten a los requerimientos técnicos y condiciones exigidas, la Administración debe emitir en forma fundamentada y objetiva -o si se prefiere llamarse “neutral”-, y en apego a los resultados que arroje la aplicación y seguimiento del sistema de evaluación, un acto de adjudicación a favor de la oferta que permita satisfacer de la mejor manera el interés general y el cumplimiento de sus fines y cometidos.

 

Ahora bien, no debe perderse de vista que la decisión de adjudicar el concurso, puede llevar a la Administración a contratar con un proveedor del que ya ha venido recibiendo bienes o servicios, situación que en nuestro criterio no entraña por sí misma una práctica o tendencia monopolística, ni en los términos expuestos, una lesión a los principios que informan la materia de contratación administrativa, en la medida que se trata de una situación que se presentaría como consecuencia de una actuación fundada de la Administración, tanto desde un punto de vista técnico como jurídico (…)

 

En este sentido ante una eventual pretensión de obligar legalmente a las Administraciones Públicas, a tener que adquirir una tecnología que no las fuerce a verse dependientes de una plataforma determinada tanto de hardware como de software, consideramos que previo al eventual dictado de una norma legal que así lo venga a establecer, es de vital importancia analizar una serie de factores y consecuencias que se desprenderían como resultado de una decisión legislativa de tal magnitud, sobre los cuales nos interesa llamar la atención.

 

En primer lugar, pensando en la realidad tecnológica actual de las Administraciones Públicas, muchas de las cuales pueden encontrarse dependientes de un proveedor específico de bienes o servicios tecnológicos, debe tenerse presente la cantidad significativa de recursos públicos que tendrían que utilizarse en una migración hacia otras plataformas (…)

 

Adicionalmente, no debe perderse de vista la considerable cantidad de recursos institucionales, tanto humanos como financieros, que se han venido invirtiendo en la capacitación técnica de funcionarios de las Administraciones Públicas en el manejo de los sistemas tecnológicos y equipos de los que disponen hoy en día.

 

Por otra parte, debe tomarse en cuenta la seguridad existente en cuanto al respaldo y la garantía real de soporte, mantenimiento y revisión que tendrían los sistemas, el software y los equipos que tendrían que ser adquiridos a fin de implementar la migración que vendría a ser impuesta legalmente, no dejando de lado adicionalmente la imposibilidad técnica de establecer puentes o interfaces que garanticen una adaptabilidad total y absoluta entre los sistemas operativos existentes y los que lleguen a ser comprados, surgiendo el riesgo entonces de perder informaciones o datos de vital importancia tanto para las Administraciones como para los particulares. 

 

Así las cosas, no obstante que el criterio que pueda emitirse o la valoración que pueda realizarse del tema, dependen y se encuentran ligados a las particularidades de cada caso concreto, consideramos que el establecimiento y la definición que la Administración pueda llegar a realizar sobre las condiciones, funcionalidades y requerimientos técnicos particulares que deben satisfacer sus adquisiciones tecnológicas, en la medida claro está que ello responda y encuentre sustento en un criterio técnico-jurídico que lo respalde, no pretenda eximirse de la realización del procedimiento de contratación correspondiente, o en su caso demostrar la existencia de la causal de proveedor único a fin de tramitar un procedimiento menos riguroso, no constituye una limitación ilegítima a los principios de la contratación administrativa de libre concurrencia e igualdad de trato entre los potenciales oferentes, ni coloca a la Administración en una posición de estimulación o de favorecimiento a una práctica o tendencia monopolística.”(El subrayado no es del original).

 

 

VI.-     OBSERVACIONES AL APARTADO DE “DISPOSICIONES TRANSITORIAS".

 

Finalmente, por lo que se refiere a las disposiciones transitorias, que de forma equívoca se incluyen en los incisos del artículo 13 del proyecto de ley, cuando en buena técnica legislativa deberían seguir una numeración independiente del resto del cuerpo del texto normativo y en números romanos (verbigracia, Transitorio I, Transitorio II…); la duda que surge es si los plazos que allí se disponen para que las distintas instancias estatales presten sus servicios en forma electrónica, procedan a la migración a formatos abiertos de la información pública digital que resguarden o bien, a la definición de sus esquemas con base al nuevo estándar que se defina por la Dirección de Certificadores de Firma Digital, se sustentan en algún estudio o análisis técnico en el que se haya tomado el parecer de las diferentes instituciones involucradas, a fin de que no vayan a comprometer o entrabar la gestión sustantiva de estas al tratar de implementar esas medidas.   

 

 

VII.-    CONCLUSIÓN.

 

            El proyecto de ley intitulado: “LEY MARCO SOBRE EL RESGUARDO DE LA NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA EN EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS” (expediente n.° 17.046), presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se recomienda corregir. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

Sin otro particular, y con toda consideración;

 

 

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 

AAM/msch