C-085-2010

26  de abril de 2010

                                              

Señor

Leonardo Herrera Sánchez

Alcalde

Municipalidad de Vásquez de Coronado

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio AL-200-1723-09 de 26 de noviembre de 2009.

 

En este memorial se nos solicita que dictaminemos en relación con un caso de autorización de fraccionamiento de determinadas fincas ubicadas dentro de la Zona de Parcelas Agrícolas del Cantón de Vásquez de Coronado. Al respecto, se nos señala que las autorizaciones que, en su momento, fueron otorgadas adolecen de un vicio de nulidad.

 

Asimismo, se nos adjunta el oficio 501-240-2009 del 18 de noviembre de 2009 y el memorial SA-230-541-09 de 24 de noviembre de 2009. En el primer oficio citado, la abogada adjunta del Departamento Legal estima que las autorizaciones del caso podrían padecer de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. En el segundo memorial, el Departamento de Ordenamiento Territorial traslada al Despacho del Alcalde las autorizaciones extendidas para que se proceda a solicitar a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable que exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

 

Es decir que lo que se ha solicitado a este Órgano Superior Consultivo es que emita el dictamen preceptivo y favorable necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de autorización de fraccionamiento, otorgados por la Municipalidad de Coronado a favor de diversos particulares.

 

Posteriormente, el 15 de febrero de 2010, el Ingeniero Jorge Mora, una de las personas presuntamente afectadas por una eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta aportaron a este Órgano Superior Consultivo copias simples de  los siguientes documentos:

 

a.    Acuerdo Protocolizado de Cuenta de Partición de la Sucesión de Ernestina Rodríguez Rojas.

 

b.    Plano catastrado N.° SJ-666340-2000.

 

c.    Plano catastrado N.° SJ-868492-2003

 

 

Para atender la consulta planteada, se impone examinar nos aspectos de importancia: I. Sobre el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos, y II. El plazo de caducidad legal para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos.

 

 

I.     SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

 

El Ordenamiento Jurídico Costarricense contempla una interdicción que impide, por regla de principio, que la Administración Pública declare la nulidad de sus propios actos, cuando éstos sean declarativos de Derechos.

 

Esta prohibición tiene su fundamento en  los artículos 34 y 11 de la Constitución Política (CCR). Las normas de cita contemplan la regla general de que los actos de autoridad no pueden tener efecto retroactivo, en perjuicio de los derechos subjetivos de los particulares. Esta prohibición de volverse contra los propios actos, también se vincula con los principios generales de buena fe, de confianza legítima y de seguridad jurídica. (GONZALEZ PEREZ, JESUS. El Principio General de Buena Fe. Civitas. Madrid. 2004. P. 219-225)

 

El artículo 183, inciso 3, de la LGAP consagra en forma expresa este principio de intangibilidad de los actos propios declarativos de derechos. La norma de cita impone, a modo de regla general, que si la Administración requiere la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, debe acudir al proceso de lesividad, previsto actualmente en el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Es decir que la Administración debe requerir el arbitrio judicial para dejar sin efecto un acto suyo declarativo de derechos.

 

Sin embargo, el Ordenamiento Jurídico Administrativo, permite, por vía de excepción, que la Administración revise sus propios actos declarativos de derechos. Tanto la jurisprudencia constitucional como la Ley General de la Administración Pública (LGAP) contemplan esta posibilidad excepcional. Esto mediante la declaración administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del artículo 173 LGAP, y también a través de la revocación en el modo previsto en el numeral 155 LGAP.

 

Para los efectos del presente dictamen, interesa lo concerniente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues lo que se pretende es anular un acto dictado por la Municipalidad de Coronado.

 

Empero, es claro que la potestad para anular en sede administrativa los actos contaminados por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no habilita a las Administraciones Públicas para actuar arbitrariamente. El artículo 173, inciso 3), LGAP establece que, en orden a ejercer esta potestad anulatoria extraordinaria, la Administración debe seguir el procedimiento administrativo ordinario con pleno respeto al debido proceso. Por su interés citamos la sentencia N.° 4111-2009 de las 12:11 horas del 17 de marzo de 2009:

 

“VIII.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEBE ABRIR UN PROCEDIMIENTO PREVIO A LA DECLARATORIA DE NULIDAD .- La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo.”

 

De igual importancia resulta acotar que de acuerdo con el artículo 173 LGAP – específicamente de la relación de los incisos 1, 3 y 6 – se infiere que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión. Este criterio ha sido expuesto con suficiencia en el dictamen C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007:

 

“IV.INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”   (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original”.

Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la Procuraduría entre en este momento a valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.

Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar los correspondientes procedimientos ordinarios en los términos señalados en el apartado tercero de este escrito; de manera que la Procuraduría pueda así entrar a “ ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).”

 

Cabe también insistir en que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el hecho de que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, deba ser dictaminada por la Procuraduría General, a través de un criterio preceptivo y obligatorio, constituye una suerte de control de legalidad preventivo. Sobre este punto, transcribimos en lo conducente el voto N.° 9804-2007 de las 15:44 horas del 5 de julio de 2007:

 

“La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.”

 

Ahora bien, en el asunto que nos ocupa es notorio, que si bien la Administración Local requiere que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos, no se ha sustanciado el respectivo procedimiento administrativo – con todas las garantías del debido proceso – que exige el inciso 3 del artículo 173 LGAP. Razón suficiente para establecer que la solicitud que se ha hecho a este Órgano Superior Consultivo – en orden a dictaminar la existencia o no de una nulidad radical -, resulta prematura, y por tanto inadmisible.

 

En todo caso, y para efectos de futuras gestiones, es importante que la Alcaldía tome en consideración que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, corresponde al Concejo Municipal declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un visado municipal, y por tanto también le pertenece la facultad de solicitar el dictamen preceptivo y favorable necesario a tal efecto. De seguido, citamos en lo pertinente el dictamen C-248-2009 de 3 de setiembre de 2009:

 

 

“B) EN ORDEN A DETERMINAR CUÁL ES EL ÓRGANO SUPERIOR SUPREMO DE LAS MUNICIPALIDADES.

La cuestión que se nos pide dilucidar ya ha sido tratada en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo.

En este orden de ideas, es pertinente indicar que en el dictamen C-128-2008 de 21 de abril de 2008, se puntualizó que la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por ende, para dictar su acto final, pertenece, en principio, al Concejo Municipal como órgano superior supremo del ayuntamiento. Transcribimos en lo conducente lo dictaminado en esa ocasión:

“Esta Procuraduría General de la República ha señalado, en reiteradas ocasiones, que tratándose de la potestad de revisión de oficio de las corporaciones municipales de actos declaratorios de derechos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director – que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo – y dictar el acto final, corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el órgano superior supremo de esa organización municipal, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP. (…)

(…)Como corolario de lo anterior, este órgano asesor también ha aclarado que a tenor del artículo 173 de la LGAP y el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815, del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), dicho Concejo es también el competente para decidir – mediante el respectivo acuerdo municipal – el envío del expediente administrativo (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho y  solicitar nuestro dictamen (ver los pronunciamientos C-109-2005, del 14 de marzo; C-172-2005, del 9 de mayo, ambos del 2005; C-054-2007, del 22 de febrero, C-175-2007, del 1° de junio y C-194-2007, del 13 de junio, todos del año 2007).

En este caso en particular, tratándose de la anulación de permisos de construcción y de patentes comerciales, es claro que la solicitud de nuestro dictamen, amén de prematura, fue hecha por un órgano que carece de competencia para ello, a saber, el Alcalde Municipal, y no por el Concejo Municipal, que es el máximo jerarca de la corporación territorial consultante. ” (En el mismo sentido C-165-2008 del 14 de mayo de 2008)

La tesis que ha sostenido la Procuraduría General tiene su fundamento en el actual artículo 161 del Código Municipal, cuyo texto vigente es el resultado de la reforma aprobada por Ley N.° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso Administrativo. El numeral en comentario prescribe:

“Artículo 161. — Contra las decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal.  Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a la notificación del acto, y el primero será renunciable.

La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que estime procedentes las razones en que se funda el recurso.

La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.

Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de este Código.

Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal,  estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.”

Al tenor de esta norma es claro que actualmente corresponde al Concejo Municipal decidir los recursos de apelación que se presenten contra los actos dictados por todos los funcionarios municipales. Esta potestad, por supuesto, le otorga al Concejo la condición de órgano superior supremo de la Municipalidad. Lo anterior en forma exclusiva. En relación con este punto, resulta de interés tener como referencia los dictámenes C-001-2009 de 1 de enero de 2009 y C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008. También conviene citar la sentencia N.° 493-2009 de las 15:20 horas de 13 de marzo de 2009, dictada por la Sección Tercera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda:

Ahora bien, este Tribunal contrastó ese pronunciamiento, con el texto expreso de los artículos 161 y 162 del Código Municipal.- Lo ha hecho de manera cuidadosa, respetuosa y concienzuda, primero, porque lo allí expuesto varía la forma en que a lo largo de muchísimos años, este órgano colegiado ha ejercido -con diversas integraciones-, sus funciones de contralor no jerárquico de legalidad de los actos municipales, y segundo, porque proviene de una alta autoridad judicial, cuyas expresiones si bien no tienen en este caso el carácter vinculante que la ley le otorga a otros precedentes -vgr. artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, sí cumplen una importante función integradora del ordenamiento.- El análisis efectuado en esta sede, conduce sin embargo a conclusiones sustancialmente diversas a las de la resolución Nº000776-C-S1-2008.-

Según se explicó, el artículo 161 concede expresamente al concejo municipal, la potestad de resolver los recursos de apelación contra los actos de los funcionarios municipales, dependan o no de él.”

Empero, es oportuno hacer un paréntesis para acotar que su sesión del 26 de agosto de 2009, la Asamblea Legislativa aprobó en segundo debate el proyecto de Ley N.° 16760, “Reforma de los artículos 150, 161 y 162 del Código Municipal, Ley 7794 del 30 de abril de 1998 y derogatoria de los incisos 1, 6 y 7 del artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo, N° 8508 del 24 de abril del 2006”.

La   reforma en comentario – la cual ha sido aprobada, pero está a la espera de ser promulgada como Ley de la República - es importante porque su objetivo es devolver a los Alcaldes, la competencia para resolver los recursos que, en materia laboral, interpongan los funcionarios directamente dependientes del mismo. Es decir que en dicha materia, el Alcalde fungiría también como órgano superior supremo de la Municipalidad (Sobre el alcance de esta reforma se puede consultar la Opinión Jurídica OJ-048-2009 de 25 de mayo de 2009).

En todo caso, es importante advertir que a pesar de la reforma, el Concejo Municipal conserva su condición de órgano superior supremo para todos los demás aspectos del quehacer municipal. (Ver  OJ-048-2009 de 25 de mayo de 2009)

Por último, es indispensable subrayar que en virtud del artículo 13, inciso o) del Código Municipal, las medidas de ordenamiento urbano son una atribución  del Concejo Municipal, por lo que es indudable que el Concejo conserva en esta materia la condición de órgano superior supremo, con la competencia para conocer de los recursos que se interpongan contra los actos relativos al ordenamiento urbano.

Todo lo expuesto nos conduce a concluir forzosamente  que, en el supuesto de que se requiera declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un visado municipal, debe tenerse en cuenta que esta competencia le pertenece al Concejo Municipal. Accesoriamente, pertenece al ámbito del Concejo la facultad para acordar solicitar a este órgano superior consultivo el dictamen favorable preceptivo, y para designar el órgano director del procedimiento que se abra al efecto.”

 

 

II.                EL PLAZO DE CADUCIDAD LEGAL PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

 

De otro extremo, conviene hacer algunas consideraciones en orden al plazo de caducidad que la Ley establece para declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos subjetivos.

 

En este sentido, conviene advertir que en el presente asunto, la Administración Local pretende declarar inválidos determinados visados de planos que autorizaron el fraccionamiento de un fundo ubicado en la Zona de Parcelas Agrícolas. Esto por contravenir las regulaciones establecidas en el Plan Regulador del Cantón de Vásquez de Coronado en orden al frente mínimo y área mínima necesarios para autorizar un fraccionamiento en la Zona de Parcelas Agrícolas (artículo 14.5 del Plan Regulador.)

 

Sin embargo, de acuerdo con los documentos que se han aportado, los visados cuya nulidad se alega datan de diciembre de 2000.

 

Por lo tanto, resulta de interés señalar que, de acuerdo con la relación entre el transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo y el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de los actos adoptados con anterioridad al 1 de enero de 2008 – fecha de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo – el plazo de caducidad aplicable es el de cuatro años, aún para los actos cuyos efectos perduren en el tiempo. Plazo que regía dichos actos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 173 antes de ser reformado por el Código Procesal Contencioso Administrativo.  Este criterio ha sido expuesto claramente en el dictamen C-059-2009 de 23 de febrero de 2009:

 

“2.Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (tal el caso de un acto de incorporación de un miembro que se encuentre activo)” (Criterio reiterado en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto de 2009)

 

 

Finalmente, conviene indicar que esta Procuraduría General se ha referido ampliamente a la posibilidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un visado que autorice el fraccionamiento de una finca, y por tanto la nulidad de los actos que se pudieren derivar de dicho visado, en su dictamen C-069-2003 de 20 de marzo de 2003.

 

 

III.             CONCLUSION:

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

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