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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 124
 
  Dictamen : 124 del 10/06/2010   

10 de junio, 2010


C-124-2010


 


Doctora


Roxana Alfaro Trejos


Presidenta


Junta Directiva


Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Arte


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero al oficio número CLP-029-2010-PRES de fecha 09 de abril del 2010, mediante el cual, solicita criterio en torno al nombramiento de la Junta Directiva.  Específicamente, peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:


 


a)                 “…Es factible que un ex-integrante del Tribunal Electoral o de la Junta Directiva quien termino su nombramiento en el mes de abril puede postular su nombre como candidato a un puesto de Junta Directiva dentro del proceso electoral que se realizará en el mes de marzo del año siguiente?


 


b)                 ¿se incurre en un incumplimiento de requisitos solicitados por el órgano colegiado para los candidatos  a un puesto directivo según lo estipula  el artículo 24  del Reglamento de Elecciones del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes?


 


c)                  Si ese candidato resultare electo ¿implicaría un vicio de nulidad?


 


d)                 ¿debería convocarse nuevamente a una Asamblea General para realizar nuevamente la elección?


 


e)                  ¿Implicaría lo anterior una causal que afecte al proceso electoral en general?”


 


I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES


 


Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento de Asesoría Legal del Colegio consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:


 


“…En la interpretación del artículo 24 del Reglamento de Elecciones, en lo que respecta al cómputo del plazo de “un año anterior a la Asamblea”  debe tomarse precisamente “de fecha a fecha”, recordando que el numeral 14 de la Ley Orgánica 4770 señala “ la Asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, el último sábado de marzo (…)”.  Será esta última la que determine el punto de partida para computar el término


 


II.        SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES


 


De previo al análisis del asunto sometido a escrutinio, resulta relevante realizar un análisis de la naturaleza jurídica de los entes públicos no estatales, con la finalidad de solventar con mayor claridad lo cuestionado.


 


En este sentido, la Procuraduría General de la República, ha dicho.


 


“…Los colegios profesionales han sido definidos como corporaciones de derecho público que encuadran dentro de los denominados entes públicos no estatales.  Veamos:


 


a.-Administración corporativa


 


En forma reiterada, la Sala Constitucional se ha referido a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales como corporaciones de Derecho Público, sujetas a un régimen mixto (de derecho público y derecho privado).  La dualidad del régimen de los colegios profesionales obedece a tres aspectos básicos: se trata de una organización de base privada, de origen estatal, con fines públicos y privados:


 


"... La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada ‘Administración Corporativa’, que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público.  Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas (...)  Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones públicas sectoriales o colegios.


 


En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma (...)  Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean corporaciones de Derecho público, porque en ellos se cumplen las notas esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense: a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de deberes y derechos que escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni integran, por ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un ente jurídico (con personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario, que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados al ente y dictar sus decisiones (programas, presupuestos, normas, etc.) y un cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente; y c), el origen electoral y el carácter representativo del colegio gobernante, en relación con el grupo de base. La junta directiva o consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y representan su voluntad" (Sentencia N.° 5483-95 de las 9:30 horas del 6 de octubre de 1995)…


 


A diferencia del caso español, en el ordenamiento jurídico nacional no existe una ley general que regule la estructura y funcionamiento de los colegios profesionales.  El legislador ha optado por crear, mediante acto estatal -específicamente por ley- cada uno de los colegios profesionales. Sin embargo, estos entes presentan las mismas características esenciales, por lo que es claro que la existencia, organización y funcionamiento de los referidos colegios es de interés público.


 


Ahora bien, los rasgos fundamentales de los colegios profesionales en la legislación nacional, como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional a través de diversos pronunciamientos, son los propios de las corporaciones de derecho público, entendidas como corporaciones sectoriales de carácter obligatorio –por ende, no voluntario-, estructura y funcionamiento democrático, cuyo objetivo es la defensa de los intereses de sus agremiados, así como el ejercicio de las funciones públicas que le han sido delegadas por ley. Veamos cada uno de estos rasgos o características:


 


·                     Corporaciones sectoriales: Se trata de corporaciones de base privada de carácter asociativo. La pertenencia a la corporación obedece a una cualidad objetiva –la profesión titulada- y deviene en obligatoria, por expresa disposición de la ley.  En este sentido, tal y como acertadamente lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia N.° 5483-95, las corporaciones se diferencian de las asociaciones, cubiertas por el artículo 25 de la Constitución Política, en tanto éstas últimas son de carácter voluntario.  Lo cual, sin embargo, no impide reconocer el carácter asociativo de base que caracteriza a las corporaciones.


 


·                     De estructura y funcionamiento democrático: El carácter asociativo de las corporaciones que nos ocupan fundamentan la estructura y funcionamiento democrático establecido por el legislador.  El órgano supremo de los colegios profesionales es la Asamblea General, la cual se integra con todos los miembros del Colegio y, por ende, expresa la voluntad de la corporación.  Además, las corporaciones cuentan con un órgano colegiado o Junta Directiva que es el órgano representante y ejecutor de las decisiones que adopte la Asamblea General.


 


·                     Para la defensa de los intereses gremiales: El colegio profesional tiene entre sus objetivos la defensa de los intereses de sus miembros.  Se constituye, entonces, en el encargado de velar por los derechos e intereses de los colegiados y, por ende, en su condición de persona jurídica, se encuentra facultado para representarlos.


 


·                     Para el ejercicio de funciones públicas: Por disposición expresa de la ley, el Estado ha delegado en los diversos colegios profesionales el ejercicio de funciones de policía que le son propias, tales como el control del ingreso en el ejercicio de la profesión, así como la potestad disciplinaria sobre sus miembros.  El Estado ostenta un poder de policía -que es de principio- sobre el ejercicio de las profesiones tituladas, en tanto es claro que las mismas atañen a derechos y valores tan diversos como la salud, la seguridad física y jurídica y la educación, entre otros.  Entonces, en aras de la protección de la moral, el orden público y los derechos de terceros, los colegios profesionales se encuentran facultados para ejercer aquellas potestades públicas determinadas por el legislador. Como bien lo indicó la Sala de Casación"(…)  Como al Estado le interesa que el ejercicio de las profesiones liberales sea eficiente, para garantía de la comunidad, con tal fin existen los Colegios Profesionales universitarios, los cuales se constituyen como entes de utilidad pública por la forma y los fines de interés público que persiguen; de ahí que para protegerse y vigilar a sus miembros y mantener el decoro y dignidad profesionales se les ha atribuido a sus órganos potestad disciplinaria para corregir las faltas de sus integrantes, delegándose de esta manera una parte del poder de policía o de vigilancia que es facultad propia del Estado." (1970, Sala de Casación, 15 hrs. de 17 de julio de 1979, Sala de Casación Nº 186 de 9,30 hrs. de 14 de noviembre).


 


b.- Entes públicos no estatales


 


Reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, así como de esta Procuraduría, se han referido a los colegios profesionales como entes públicos no estatales, entendidos como aquellos que ejercen competencias públicas pero que no pertenecen a la organización del Estado.


 


No obstante, la definición de la categoría de "ente público no estatal" no es unívoca. Ni la doctrina ni la jurisprudencia han desarrollado rasgos comunes y de aplicación universal a los entes que se encuadran o denominan como no estatales.


 


Tal y como se indicó en el dictamen de esta Procuraduría C-052-2002 del 21 de febrero del 2002, el autor uruguayo Enrique Sayagués Laso acuñó el término de "entes no estatales" "(…) a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrêts Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, (…) para referirse a entes públicos que, no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan.  Es decir, entes que no serían parte de la Administración Pública estatal pero que ejercerían función administrativa.  En ese sentido indica:


 


‘Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público...’ E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martín Bianchi Altuna, 1953, p. 175.


 


Y continúa diciendo el dictamen en cuestión, "(…) se trataría de entidades regidas por el Derecho Público en razón de las competencias que le han sido asignadas por el ordenamiento, pero que presentan elementos de Derecho Privado (…) El problema es que no existe coincidencia y mucho menos unanimidad en la doctrina sudamericana sobre cuáles son los índices determinantes del carácter estatal o no estatal de una persona pública.  Cabe hacer notar que la citada doctrina retiene caracteres presentados en mayor o menor medida por una y otra figura: creación por ley cuando existe reserva de ley; ejercicio de función administrativa, la naturaleza de los fines, control del Estado (…), al punto que el propio Sayagues Laso señala que los criterios retenidos por la doctrina son los mismos utilizados para diferenciar entre entes públicos y privados.  Por lo que cabe discutir si dicha categoría es autónoma".


Como se indicó, en el ordenamiento jurídico nacional los colegios profesionales son calificados como entes públicos no estatales, en tanto ejercen función administrativa…”  [1]


 


III.      SOBRE LA DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS


 


Atendiendo a la disyuntiva planteada y la referencia inequívoca que esta conlleva a la figura jurídica denominada Junta Directiva, resulta imperioso pronunciarse respecto de su significado y naturaleza jurídica.


 


Tocante a su definición, debe decirse que la Junta Directiva es el órgano colegiado ratificado por la Asamblea General de agremiados, con la finalidad última de cumplir y hacer cumplir lo que está dispuesto mediante la toma de acuerdos.  Asimismo detenta facultades que le permiten gestionar de la forma que estime oportuna dentro de sus competencias, con la consecuente rendición de cuentas a la Asamblea citada.


Referente al tema que nos ocupa, la doctrina ha sostenido que:


 


“… La Junta Directiva es un cuerpo intermedio entre… la junta de socios o asamblea de accionistas y el representante legal.  Su existencia y funcionamiento suelen preverse en los estatutos de las sociedades…  En vedad es un órgano que ya comparta el peso y las responsabilidades de la gestión con el representante legal, o ya su misión específica sea de consejo o asesoría representa un margen de seguridad para los asociados que no intervienen en la Administración…


 


Cualquiera que sea la denominación del órgano (junta directiva, directorio, consejo, de administración, comité asesor o consultivo, etc.), siempre se crea con el deliberado propósito de que tenga injerencia en la gestión social.  Es decir sus funciones son eminentemente administrativas y ha de decidir, aconsejar o sugerir soluciones de problemas comerciales, técnicos, financieros, de personal, o tiene a su cargo la planeación de variados aspectos (producción, distribución, adquisición de materias primas, relaciones industriales, mercadeo…etc.)” [2]


 


            Establecido lo anterior, procede referirse a la naturaleza jurídica del instituto que nos ocupa, que, como ya se dijo, es un órgano de los denominados colegiados. Tópico que ostenta gran relevancia para evacuar lo consultado y de allí la pertinencia de su análisis. Por lo que, valga indicar que el tema de los órganos colegiados ha sido desarrollado de la siguiente manera:


 


“… La Procuraduría General de la República… en el dictamen C-016-00 de 28 de enero del 2000, expresó… lo siguiente:


 


"… Como usted bien sabe, el órgano colegiado es aquel cuya titularidad no corresponde a una única persona física, sino a varias, que se encuentran en un plano horizontal, ejerciendo en forma simultánea una misma función, pues todos intentan producir un mismo acto jurídico.


 


En la opinión jurídica 153-99 del 20 de diciembre de 1999, sobre este tema expresamos lo siguiente:


 


"Refiriéndose a los órganos colegiados, el conocido tratadista italiano Renato Alessi nos indica lo siguiente:


 


‘Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica ( voluntad o juicio) colectivamente expresadas por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano’  (ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1970, pág. 110).


 


En ese mismo sentido, se pronuncia la doctrina española, al señalar que el órgano colegiado es:


 


‘…aquél integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado’ (GARCÍA - TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pág. 481).” [3]


 


III.      SOBRE LA POSIBILIDAD DE INTEGRAR LA JUNTA DIRECTIVA O EL TRIBUNAL ELECTORAL DEL COLEGIO CONSULTANTE, CUANDO EL POSTULANTE FINALIZÓ SU GESTIÓN EN ESTOS ÓRGANOS EN ABRIL Y PRETENDE SER REELECTO EN MARZO SIGUIENTE Y EL POSIBLE INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS


 


Atendiendo al cuestionamiento sometido a escrutinio y con la finalidad de evacuarlo de la mejor manera debemos remitirnos a lo dispuesto por el canon 24 del Reglamento de Elecciones, que en lo que nos interesa dispone:


 


“El candidato a un cargo en la Junta Directiva debe reunir excepcionales condiciones morales y cumplir los siguientes requisitos:


 


(…)


Específicos:


 


a. No haber ocupado en el último año anterior a la Asamblea un cargo en la Junta Directiva o en el Tribunal Electoral, a menos que tenga derecho a la reelección…”


 


De la cita realizada se sigue sin mayor dificultad que el lapso temporal que debe haber transcurrido entre el momento en que el sujeto se postula como candidato y su último nombramiento como integrante de la Junta Directiva o del Tribunal Electoral, es de un año, salvo que tenga derecho a reelección.  Más que clara la excepción hecha por la norma, nos avocaremos al desarrollo del impedimento.


 


Sobre el particular, valga establecer, en primer término, a partir de qué momento y cómo se computa el plazo en análisis.


 


En este sentido, el ordinal 146 del Código Procesal Civil, en lo conducente establece:


 


“Plazos por horas, días, meses y años.


 


…Los plazos por años o meses se contarán según el calendario, o sea, de fecha a fecha. Cuando el ordinal del día de partida no exista en el mes de vencimiento, el plazo concluirá el último día de éste.”


 


De la interpretación armónica de las normas citadas, no cabe duda que, en la especie, el plazo anual debe computarse partiendo de la fecha en que se va a celebrar la Asamblea General siguiente al momento en que el postulante dejó de formar parte de los órganos supra citados.


 


Bajo esta inteligencia y de conformidad con lo expuesto por el consultante, si el sujeto que se postula finalizó su labor como miembro de la Junta directiva o del Tribunal Electoral en abril, y pretende ser nombrado nuevamente en marzo del año siguiente, en el tanto y en cuanto no esté posibilitado para la reelección, ciertamente no ha transcurrido el período exigido por el ordenamiento jurídico para que detente la posibilidad de integrar los cuerpos colegiados dichos.


 


Así las cosas, no cabe duda que si un agremiado adolece de uno o varios de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para ofrecer su candidatura, en la especie, no  haber cumplido con el lapso temporal exigido por la normativa para postularse, indefectiblemente surge el incumplimiento de requisitos.


 


IV.      SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE UN POSTULANTE QUE NO REUNA LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL BLOQUE DE LEGALIDAD Y EL TIPO DE NULIDAD QUE TAL CONDUCTA ACARREA


 


Partiendo de la premisa que el postulante electo en la Junta Directiva o del Tribunal Electoral, no cumple con los requerimientos exigidos al efecto y con la finalidad de determinar el tipo de nulidad que tal actuación conlleva, cabe referirse a los diferentes vicios del acto administrativo y a los remedios establecidos por el ordenamiento jurídico para su subsanación.


 


Como es bien sabido, para que un acto administrativo sea válido, debe ser “… conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico…” – canon 228 Ley General de la Administración Pública- y en consecuencia “La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de este…” según lo dispone el ordinal 158 del cuerpo de normas citado.


 


Empero, no todo vicio tiene la fuerza de destruir el acto tornándolo inválido, ya que, el legislador se preocupó por concederle una posición privilegiada, apostando por su conservación -artículos 168 y 176 del cuerpo de normas citado-, determinando expresamente el tipo de yerro que provoca la desaparición del acto de la vida jurídica.


 


Tenemos entonces que cuando existe un defecto en alguno de los elementos del acto, la nulidad  se denomina relativa.


 


Sobre el particular la doctrina ha sostenido:


 


“…. La nulidad relativa se produce cuando uno de los elementos constitutivos del acto es imperfecto pero no está ausente, salvo que la imperfección impida la realización del fin en cuyo caso se produce una nulidad absoluta (artículo 167 LGAP)…” [4]


 


Por su parte la nulidad absoluta se produce “… cuando faltan totalmente uno o varios de los elementos constitutivos del acto administrativo  o cuando alguno es imperfecto pero impide la realización del fin…” [5]


 


Tocante al tema que nos ocupa, se ha pronunciado este órgano asesor, al indicar:


 


“…Los actos administrativos gozan de dos características esenciales que aseguran su vigencia pues en principio todo acto se presume válido (principio de validez) y por otro lado, se busca siempre su permanencia en el tiempo (principio de conservación).


 


Tales presunciones sin embargo, operan únicamente cuando los defectos del acto administrativo no lo convierten en sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, por lo que la Ley General de la Administración Pública diferencia entre dos tipos de nulidades.  Por un lado, la nulidad relativa que opera cuando se cumplen todos los elementos del acto pero alguno presenta o contiene un defecto, y por otro, la nulidad absoluta que ocurre cuando falta un elemento sustancial constitutivo del acto administrativo (artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública).


 


Sólo la violación a formalidades esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo por ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, y por lo tanto inválido.  En estos casos, el acto no se presume válido, no se puede ejecutar, sanear o convalidar, su ejecución genera responsabilidad civil de la Administración y responsabilidad civil, administrativa y en algunos casos penal del funcionario, además que la declaratoria de nulidad es declarativa y retroactiva a la fecha de vigencia del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.” (Artículos 169 a 172 de la Ley General de la Administración Pública) [6]


 


Establecido lo anterior, corresponde determinar las opciones que prevé el ordenamiento para subsanar los actos administrativos que presentan algún vicio y que se encuentran reguladas en los artículos 187, 188 y 189 de la Ley General de la Administración Pública, y son la convalidación, el saneamiento y la conversión.


 


Normas que a la letra rezan:


 


            Artículo 187.- 1. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección.


 


2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado”.


 


            Artículo 188.- 1. Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano, o una petición o demanda del administrado, éstos podrán darse después del acto, acompañados por una manifestación de conformidad con todos sus términos.


 


2. Lo anterior no podrá aplicarse a la omisión de dictámenes ni a los casos en que las omisiones arriba indicadas produzcan nulidad absoluta, por impedir la realización del fin del acto final.


 


3. El saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha del acto saneado”.


 


            Artículo 189.- 1.- El acto inválido, absoluta o relativamente nulo, podrá ser convertido en otro válido distinto por declaración expresa de la Administración a condición de que el primero presente todos los requisitos formales y materiales del último.


 


            2. La conversión tiene efecto desde su fecha”.


 


Respecto a los remedios dispuestos por el ordenamiento jurídico para corregir el vicio que detenta el acto, la Procuraduría ha mantenido:


 


“1.- La convalidación: Hacer válido lo que no era válido. Constituye un acto jurídico por el cual se torna eficaz otro que estaba viciado de nulidad relativa. Es un nuevo acto por el cual se subsanan o corrigen las irregularidades de nulidad relativa, localizadas en el otro acto anterior. La convalidación tiene efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado (artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública).


 


2.- El saneamiento: Es la conservación del acto, con un vicio de nulidad relativa, que ha omitido una formalidad sustancial, la cual se puede dictar después del acto. El saneamiento tiene efecto retroactivo a la fecha del acto saneado (numeral 188 de la Ley General de la Administración Pública).


 


3.- La conversión: Se presenta cuando, pese a que un acto es absolutamente nulo o que siendo relativamente nulo, se dicta otro acto que reúna los elementos constitutivos (formales y materiales) del anterior. Tiene efecto desde su fecha (artículo 189 de la ley General de la Administración Pública).”


 


De acuerdo con lo anterior, en respuesta a lo consultado, en caso de que sobrevenga alguna nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 de la LGAP, la Administración dispondría de los siguientes mecanismos para su corrección:


 


a)                 Si la nulidad es relativa los actos dictados pueden ser saneados o convalidados en los términos supra descritos.  En ese sentido, la anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual (artículo 174 punto 2 de la LGAP).


 


b)         Si la nulidad es absoluta no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 de la LGAP); sin embargo, el artículo 189 de la LGAP permite la conversión del acto.  En esta dirección, a tenor del artículo 175 de LGAP el plazo para impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o la judicial, será de un año contado a partir del día siguiente a su comunicación. Tratándose de actos de efectos continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos…” [7]


 


De lo expuesto se extrae que el acto relativamente nulo podrá subsanarse mediante convalidación, saneamiento o conversión, en tanto que el absolutamente nulo únicamente por la vía de la conversión.


 


Ahora bien, siendo que el Colegio consultante, no expone si se refiere a la nulidad del nombramiento del sujeto presuntamente electo o a la de los actos realizados por el órgano que este integraría, se analizarán ambos supuestos.


 


Tocante primero, debe valorarse la existencia de una nulidad absoluta respecto del mismo, ya que, el acto de nombramiento detentaría un vicio en el motivo de tal envergadura que podría conllevar el reproche dicho.


 


Nótese que, como es bien sabido, el elemento citado se constituye en “… el conjunto de antecedentes fácticos y jurídicos que justifican la decisión tomada por la respectiva administración pública…”  [8]


 


En el presente asunto, el antecedente, tanto fáctico, cuanto jurídico, radica precisamente en el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para poder accesar al puesto objeto de consulta.  Véase que para la elección de un postulante en la Junta Directiva o del Tribunal Electoral, la Asamblea General fundamenta su decisión partiendo de que el sujeto que elige cuenta con todos los requerimientos para poder desempeñar el cargo que se le confiere.  Por lo que, ante la ausencia de uno o alguno estos el nombramiento podría revestir una nulidad absoluta o absoluta evidente y manifiesta.


 


Respecto de los actos realizados por el cuerpo colegiado, la Procuraduría ha sostenido:


 


“….la titularidad de los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran, lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar.’


 


Precisamente, es la concurrencia de esa pluralidad de personas físicas que asumen la titularidad del órgano colegiado, lo que obliga a que todos los miembros que lo integran hayan sido debidamente investidos.


 


En este sentido, esta Procuraduría ha indicado, en reiteradas ocasiones, lo siguiente:


 


‘No podría considerarse que existe una correcta integración de la ‘junta’ en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido (...) si la ‘junta’ no esta integrada en esto momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros’ (Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).


 


... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno’ (Dictamen C-251-98 del 25 de noviembre de 1998)


 


Consecuentemente, al ser la Junta…un órgano colegiado, es indispensable para la validez de los acuerdos adoptados, que todos sus miembros se encuentren debidamente nombrados. Por otra parte, para el ejercicio de su función, es necesario que se reúna el quórum estructural y funcional exigido por las normas del ordenamiento jurídico…”  [9]


 


De lo transcrito se desprende con facilidad que los acuerdos en los que haya participado el postulante, cuya elección se encuentra viciada, estarían teñidos de nulidad, empero, esta sería relativa.  Téngase presente que en este caso, el vicio recaería sobre el sujeto y este no se encuentra ausente, sino únicamente su conformación no es plena.  Por lo que, bien podrían subsanarse los acuerdos dichos, mediante el instituto jurídico de la convalidación.


 


V.        SOBRE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN CASO QUE EL POSTULANTE HAYA SIDO NOMBRADO SIN CUMPLIR LOS REQUISITOS Y SE PRETENDA SU SUSTITUCIÓN


 


Pese a no ser propiamente lo consultado, deviene relevante, en el supuesto que el postulante en análisis haya sido nombrado, analizar los remedios que ofrece el ordenamiento jurídico para sustituirlo.


 


Así las cosas, se impone, como punto de partida, analizar la gravedad de la violación cometida, para así determinar el grado de invalidez que permea el acto y concretar el procedimiento a seguir.


 


Como ya se dijo, nos encontramos ante un vicio en el motivo del acto de nombramiento que tiene la fuerza de destruir su existencia, por lo que, debe valorarse la posibilidad de una nulidad absoluta o bien absoluta evidente y manifiesta.  Tómese en cuenta también que el acto administrativo de nombramiento, se constituye declaratorio de derechos subjetivos a favor de quien se dicta.


 


Véase que el Derecho subjetivo es: “...el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición.” [10]


 


Siendo así, debe decirse que, el ordenamiento jurídico ha dispuesto que la Administración se encuentra vedada para proceder por sí misma a anular un acto generador de derechos subjetivos – como el que nos ocupa-, lo anterior, en razón de la teoría de los actos propios.


 


Teoría respecto de la cual esta Procuraduría ha indicado:


 


“… En este sentido, el artículo 173 LGAP establece que la Administración Pública podrá declarar la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, cuando éste sufra de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Al respecto, citamos la sentencia N.° 899-1995 de las 17:18 horas del 15 de febrero de 1995 dictada por la Sala Constitucional:


 


“Al respecto ya se ha indicado en la sentencia N°2186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro:


 


"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo.  De este modo, al haber suprimido el Ministerio de Educación los sobresueldos de los recurrentes, violó el principio enunciado y sobre este punto, debe declararse con lugar el recurso."


 


En el mismo sentido, estipula la resolución N°1132-94 de las diez horas doce minutos del veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro:


 


"II.- De este modo, estamos ante un acto de la Municipalidad evidentemente declaratorio de derechos, que no podía cercenarse por acto propio de la Administración sin seguir las garantías que en favor de los administrados que se encuentren ante ese tipo de situación, establece la Constitución Política y desarrolla la Ley General de la Administración Pública.  La Constitución, en su artículo 34 tutela los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, en el numeral 39 establece el principio del debido proceso, derechos que en el campo concreto de la Administración Pública desarrolla la Ley General mediante los artículos 155, 173 y 308 inciso a) y la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el 35.  Del análisis sistemático de este conjunto de normas y principios, ha señalado en anteriores ocasiones la Sala (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°3287-93) que en virtud del principio de los actos propios, que tiene rango constitucional, no puede la Administración en vía administrativa eliminar los actos que declaren derechos en favor del administrado, salvo las excepciones de los artículos 155 y 173 supracitados y mediante el procedimiento que para ello expresamente preve la misma Ley General (308 y siguientes) y en caso de no encontrarse ante esas excepciones, debe acudir al juez de lo contencioso, para que sea en esa vía que el acto declarado lesivo anteriormente, se anule."  [11]


 


De la transcripción realizada se desprende que la prohibición dicha únicamente admite, en vía administrativa, la excepción de la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta tutelada en el ordinal 173 de la Ley General.


 


En relación a esta última, este órgano técnico asesor, ha sostenido:


 


“…Ciertamente, la mayoría de esos dictámenes responden a la intervención que ostenta la Procuraduría General de la República en el trámite de las declaratorias de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos, regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Lo cual nos obliga a recordar que, en tales casos, la nulidad que se achaque del acto administrativo debe ser notoria, de fácil apreciación, puesto que choca y violenta el ordenamiento jurídico aplicable de manera grosera.  Además, se impone la carga, para la Administración interesada en declarar el vicio, de seguir un procedimiento administrativo ordinario y requerir el dictamen favorable de esta Procuraduría General.  Esta competencia anulatoria ha sido caracterizada en los siguientes términos:


 


“III. Las garantías previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública: Procedimiento administrativo, calificación del vicio y dictamen de la Procuraduría General de la República.


La Administración tiene la posibilidad, en vía administrativa, de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto suyo, siempre que el vicio presente la connotación de ser evidente y manifiesto.


 


La potestad anterior, contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) constituye una excepción al principio general de Intangibilidad de los actos propios, el cual, como bien se sabe, consiste en la imposibilidad de declarar nulo un acto propio en la vía administrativa, sino que, se establece que necesariamente debe recurrirse a la vía judicial para esos efectos, mediante el proceso ordinario de lesividad previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


 


De ahí que, frente a la gravedad y excepcionalidad de la declaración de nulidad en la vía administrativa, se entiende que, naturalmente, esta debe contemplar una serie de garantías y derechos para el administrado.


 


Estas garantías, las dispone el legislador en el citado artículo 173 de la LGAP, a saber: calificación del vicio, procedimiento administrativo previo al acto declaratorio de nulidad, y dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o bien, en materia de actos administrativos relacionados con el proceso presupuestario o contratación administrativa, este debe ser rendido por la Contraloría General de la República.


 


En primer término, respecto de la calificación del vicio, encontramos que no se trata meramente de una nulidad absoluta, sino que aunado a ello el vicio debe ser evidente y manifiesto, con lo que aumenta la gravedad del vicio.


 


Sobre el particular, esta Procuraduría General, mediante dictamen C- 117-2002 de 13 de mayo de 2002, hace referencia a esta clase de nulidad.  En aquella oportunidad se indicó:


 


“Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país–, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:


 


"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:


 


"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,


 


"... la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis". (GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).


 


En términos similares apunta González Pérez:


 


".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."


 


Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:


 


"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente.  Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello.  De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991)" (Dictamen C-117 de fecha 13 de mayo de 2002, retomado en dictamen C-169-2002 de 26 de junio de 2002)


 


El hecho de que el legislador exija que la nulidad sea calificada como absoluta evidente u manifiesta, constituye una garantía para el administrado, en el sentido de que no será cualquier tipo de infracción al Ordenamiento Jurídico la que puede ser así declarada en la vía administrativa, otorgándole de este modo un mayor grado de seguridad jurídica, especialmente en cuanto se trata de actos declaratorios de derechos.


 


En ese mismo orden, el artículo 173.3 de la LGAP, exige que el acto declaratorio de nulidad debe estar precedido de un procedimiento administrativo, el cual debe entenderse que es el referido en el artículo 308 y siguientes de la citada ley.


 


Naturalmente, este procedimiento debe seguirse en absoluto apego a las garantías, principios y derechos del debido proceso.


 


En palabras del jurista Eduardo Ortiz Ortiz (Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II. Edición 2002, Editorial Stradtmann, páginas 534-535) lo anterior entre otros aspectos implica “…el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el artículo 219.2 ibídem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado, sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.”  (Dictamen C-314-2006 del 7 de agosto del 2006)…” [12]


 


Ahora bien, si después de valorada la posibilidad de aplicar el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta no resulta procedente, deberá ponderase la opción de acudir a la vía judicial mediante el proceso de lesividad, tutelado en el ordinal 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que a la letra reza:


 


Artículo 34.-


 


1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.


 


2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.


 


3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado.  En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.


 


4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.


 


5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda”.


 


Del numeral transcrito se desprenden con absoluta claridad los requerimientos que deben cumplirse para incoar el tipo de proceso en análisis, por lo que, no se profundizará en ellos.


 


Empero, resulta relevante citar lo dicho por esta instancia consultora, sobre el proceso de lesividad:


 


“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional.  En efecto, el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no“  [13]


 


Por último, deviene esencial establecer que tanto el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuanto el 34 de cita, fueron objeto de reforma con el Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que, el aspecto temporal debe ser valorado cuidadosamente respecto a los plazos para la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta o la interposición del proceso de lesividad.


 


El tópico en análisis ha sido objeto de estudio y se concluyó:


 


“…1. En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.


 


2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.  Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.


 


Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:


 


“TRANSITORIO III.-


 


El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”


 


Entonces, si el acto de declaratorio de derechos… se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o por la vía jurisdiccional de la lesividad, a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto…” [14]


 


En conclusión, el procedimiento para ajustar a derecho un acto que podría teñirse de nulidad absoluta o bien absoluta evidente y manifiesta, se direcciona en dos aristas, la declaratoria de nulidad en vía administrativa o plantear el proceso de lesividad, cumplimiento, en cada caso, con los requerimientos impuestos por el ordenamiento jurídico al efecto.


 


VI.      SOBRE LA NECESIDAD DE CONVOCAR A UNA ASAMBLEA GENERAL PARA REALIZAR NUEVAMENTE LA ELECCIÓN  DEL CARGO, EN PRINCIPIO, ELECTO SIN CUMPLIR REQUISITOS Y LA POSIBLE AFECTACIÓN DEL PROCESO ELECTORAL EN GENERAL


 


Con el afán de solventar lo consultado, resulta pertinente realizar un breve análisis del principio de legalidad.


 


Respecto de este instituto jurídico, este órgano técnico asesor ha sostenido:


 


“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar.  Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad.  Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”


 


Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.


 


Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:


 


El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho.  En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita.  De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa.  En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos.  Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye.  Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores.  Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco)…


 


De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico[15]


 


A partir de lo expuesto y propiamente dentro del asunto cuestionado, valga indicar que de haberse anulado el acto de nombramiento, por los canales establecidos por el ordenamiento jurídico, para la sustitución del cargo vacante irremediablemente debe acudirse al ordinal 19 de la Ley Orgánica del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras y Filosofía, Ciencias y Artes, que en lo que nos interesa dispone:


 


“La elección de los miembros de la Junta Directiva se hará en votación secreta, cargo por cargo, en Asamblea General Ordinaria, en los casos de elección por dos años o las sustituciones que en ese momento se presenten y en Asamblea General Extraordinaria los casos de sustitución motivada por incapacidad permanente en el desempeño del cargo, renuncias, muerte, etc.; la elección por aclamación no está permitida. En caso de empate, aun cuando haya sólo dos candidatos, se repetirá la elección entre los dos candidatos que hubieren tenido mayor número de votos y si persistiera el empate, quedará electo el candidato que tenga más tiempo de ser miembro del Colegio según el orden que lleva el mismo…”


 


De conformidad con la normativa transcrita y teniendo absoluta claridad que la conducta de la administración Pública, se encuentra indubitablemente regida por el principio de legalidad, no cabe duda que por imperio de ley debe convocarse a una Asamblea General para proceder a la elección del sustituto del postulante, presuntamente, electo sin cumplir con los requerimientos de ley.


 


Ahora bien, referente al proceso electoral en general, ningún vicio, aparte del analizado supra, detecta este órgano técnico asesor.  Tómese en cuenta, que el nombramiento de un postulante que no cumple con los requisitos exigidos, no tiene la fuerza de viciar el proceso en pleno, ya que, el vicio se circunscribe al yerro en la elección de este sujeto, único que se encuentra afectado por una prohibición expresa de la Ley para ostentar la condición de elegible en un cargo de la Junta directiva o del Tribunal Electoral y siempre y cuando el proceso que nos ocupa, se haya realizado en total apego a lo dispuesto por la normativa aplicable al efecto, ninguna violación podría endilgarse.


 


Tal ilación no podría ser distinta, si se consideran los principios que rigen el derecho electoral, entre los más relevantes, el impedimento del falseamiento de la voluntad popular, conservación de los actos y el de unidad del acto electoral.


 


Respecto de los cuales, la doctrina ha sostenido:


 


“…el impedimento del falseamiento de la voluntad popular, se impone de forma categórica sobre los otros dos.  A no otra conclusión parece conducir la vigencia del principio democrático a que anteriormente hemos hecho referencia.  Es decir, el respeto a la voluntad del cuerpo electoral, clara y válidamente manifestada, debe imponerse en todos los trámites y momentos del proceso electoral.  O, dicho en otras palabras, el principio de conservación de los actos y el principio de unidad del acto electoral no son sino manifestaciones puntuales y concretas, del impedimento del falseamiento de la voluntad popular.


 


Y es que…se hace necesario armonizar dos principios, también acuñados por nuestra jurisprudencia constitucional, «la presunción de legalidad iuris tantum del acto de la Administración electoral, así como la conservación del acto de proclamación; y, de otro, la necesidad de impedir el falseamiento de la voluntad popular, de forma que no se asignen votos a quienes no los han obtenido, o cuando menos sin constancia de que fueran a su favor, ni se prive a quien los obtuvo de votos válidos por una interpretación puramente formalista de la legalidad vigente».


 


… una de las consecuencias que se derivan de la proclamación de estos tres principios, y que es consustancial a la propia esencia del Derecho Electoral, radica en que no toda irregularidad cometida a lo largo del proceso electoral tiene relevancia, sino únicamente aquellas que afectan al resultado final de las elecciones, a la manifestación de la voluntad popular en suma…”  [16]


 


De la cita realizada, se evidencia de manera irrefutable que en el proceso electoral debe prevalecer la voluntad expresamente manifestada por los electores respecto de los candidatos de su preferencia, debiendo producirse un vicio de tal magnitud que logre teñir de nulidad absoluta el proceso electoral, vicio que en el presente asunto no se denota.


 


VI.      CONCLUSIONES


 


A.-       De conformidad con lo sostenido en el Dictamen C-328-2004 del 12 de noviembre del 2004, en el ordenamiento jurídico nacional los colegios profesionales son calificados como entes públicos no estatales, en tanto ejercen función administrativa.


 


B.-       La Junta Directiva es el órgano colegiado ratificado por la Asamblea General de agremiados, con la finalidad última de cumplir y hacer cumplir lo que está dispuesto mediante la toma de acuerdos.  Asimismo detenta facultades que le permiten gestionar de la forma que estime oportuna dentro de sus competencias, con la consecuente rendición de cuentas a la Asamblea citada.


 


C.-       Si el sujeto que se postula, finalizó su labor como miembro de la Junta directiva o del Tribunal Electoral en abril, y pretende ser nombrado nuevamente en marzo del año siguiente, en el tanto y en el cuanto no esté posibilitado para la reelección, ciertamente no ha transcurrido el período exigido por el ordenamiento jurídico para que detente la posibilidad de integrar los cuerpos colegiados dichos.


 


D.-       No cabe duda que si un agremiado adolece de uno o varios de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para ofrecer su candidatura, en la especie, no haber cumplido con el lapso temporal exigido por la normativa para postularse, indefectiblemente surge el incumplimiento de requisitos.


 


E.-       Debe ponderarse la existencia de una nulidad absoluta o bien absoluta evidente y manifiesta respecto del acto de nombramiento, ya que este detenta un vicio en el motivo de tal envergadura que podría conllevar el reproche dicho.


 


F.-       Los acuerdos en los que haya participado el postulante, cuya elección se encuentra viciada, se encontrarían teñidos de nulidad, empero, esta sería relativa. Por lo que, bien podrían subsanarse los acuerdos dichos, mediante el instituto jurídico de la  convalidación.


 


G.-      El procedimiento para ajustar a derecho un acto que podría teñirse de nulidad absoluta o bien absoluta evidente y manifiesta, se direcciona en dos aristas, la declaratoria de nulidad en vía administrativa o plantear el proceso de lesividad, cumplimiento, en cada caso, con los requerimientos impuestos por el ordenamiento jurídico al efecto.


 


H.-       De haberse anulado el acto de nombramiento del postulante electo sin cumplir requisitos, por imperio de ley, debe convocarse a una Asamblea General para proceder a la elección del sustituto de este.


 


I.-        Referente al proceso electoral en general, ningún vicio, aparte del analizado supra, detecta este órgano técnico asesor.  Tómese en cuenta, que el nombramiento de un postulante que no cumple con los requisitos exigidos, no tiene la fuerza de viciar el proceso en pleno, ya que, el vicio se circunscribe al yerro en la elección de este sujeto, único que se encuentra afectado por una prohibición expresa de la Ley para ostentar la condición de elegible en un cargo de la Junta directiva o del Tribunal Electoral y siempre y cuando el proceso que nos ocupa, se haya realizado en total apego a lo dispuesto por la normativa aplicable al efecto, ninguna violación podría endilgarse.  Tal ilación no podría ser distinta, si se consideran los principios que rigen el derecho electoral, entre los más relevantes, el impedimento del falseamiento de la voluntad popular, conservación de los actos y el de unidad del acto electoral.


 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.


 


Atentamente,


 


Laura Araya Rojas


Procuradora


Área Derecho Público


LAR/mcg



 




[1] Procuraduría General de la República, dictamen C-328-2004 del 12 de noviembre del 2004


 


[2] Narváez García, José Ignació, Teoría General de las Sociedades, pag.325


[3] Procuraduría General de la República, Dictamen C-013-2002  del  14 de enero de 2002


 


[4] Jinesta Lobo Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, pag.547-548


[5]  Ibídem


[6] Procuraduría General de la República, dictamen C-165-2008 del 24 de Mayo de 2008. 


[7]  Procuraduría General de la República, dictamen C-195-2008 del 06 de junio de 2008


[8] Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia número 41-2004 de las nueve horas del veintisiete de febrero del 2004


[9] Procuraduría General de la República, Dictamen C-013-2002  del  14 de enero de 2002


[10] Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo. II. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1977, página 35.


 


[11] Procuraduría General de la República, dictamen C-162-2009 del 08 de junio de 2009


 


[12]  Procuraduría General de la República, dictamen C-059-2009 del 23 de febrero del 2009


 


[13]  Procuraduría General de la República, dictamen C- 140- 2005 del 21 de abril del 2005.


[14] Procuraduría General de la República, dictamen C-059-2009 del 23 de febrero del 2009


[15]  Procuraduría General de la República, dictamen C-295-2009,  del 22 de octubre del 2009. 


[16] Alvarez Conde Enrique, Los principios del Derecho Electoral, pag. 12