23 de agosto de 2010

C-181-2010

 

Señora

Hannia A. Campos Campos

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Coto Brus

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i. de la República (art. 12, párrafo segundo de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), damos respuesta a su oficio sin número de fecha 08 de julio de 2010, por medio del cual se nos remite el expediente No.01-2010-AJC, correspondiente al procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se dispuso nombrar al señor XXX, como Encargado de Recursos Humanos de la Municipalidad de Coto Brus, a efecto de que este Órgano emita el dictamen favorable conforme lo establece el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública.

I.- Antecedentes

De los legajos documentales que conforman el expediente administrativo que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos como antecedentes de interés para la resolución de este asunto:

1.      Por acción de personal sin número de fecha 24 de enero de 2000, se nombró interinamente por tres meses, del 24/01/2000 hasta el 24/04/2000, en el puesto de Inspector, en el Departamento de Rentas y Catastro de la Municipalidad de Coto Brus, al señor XXX. (Folio 160 de Legajo Principal)

2.      Mediante acción de personal sin número de fecha 24 de abril de 2000, se nombró al señor XXX , en propiedad en el puesto de Inspector, a partir del 24/04/2000. (Folio 161 de Legajo Principal)

3.      Por acción de personal sin número de fecha 17 de febrero de 2003,  se nombró interinamente al señor XXX, en el Departamento Administrativo, a del 17/02/03 hasta el 05/06/03, indicándose en la Explicación: “…en el cargo de  Asistente del Alcalde y proveedor desde y hasta la fecha arriba indicada. Lo anterior en sustitución de XXX” (Folio 176 del Legajo Principal)

4.      Mediante acción de personal sin número de fecha 12 de setiembre de 2005, se nombró por Recargo Funcional, al señor XXX, a partir del 12/09/05 hasta el 25/11/05 indicándose en la Explicación: “…se nombra en la oficina de la Alcaldía, con recargo de Asistente del  Alcalde y Proveeduría desde y hasta la fecha arriba indicada, sustituye a XXX” (Folio 195 del Legajo Principal)

5.      Por acción de personal sin número de fecha 13 de diciembre de 2005, se nombró por Recargo Funcional, al señor XXX, a partir del 13/12/05 hasta el 16/12/05 indicándose en la Explicación: “…se nombra con recargo de funciones  de Asistente del  Alcalde y Proveedor desde y hasta la fecha arriba indicada, en sustitución de XXX” (Folio 198 del Legajo Principal)

6.      Mediante acción de personal sin número de fecha 10 de enero de 2006, se nombró por Recargo Funcional, al señor XXX, a partir del 11/01/06 hasta el 13/01/06 indicándose en la Explicación: “…se nombra con recargo de funciones de Asistente del  Alcalde y Proveedor desde y hasta la fecha arriba indicada, en sustitución de XXX” (Folio 200 del Legajo Principal)

7.      Por acción de personal sin número de fecha 01 de febrero de 2006, se nombró por Recargo Funcional, al señor XXX, a partir del 31/01/06 hasta el 01/02/06 indicándose en la Explicación: “…se nombra con recargo de funciones de Asistente del  Alcalde y Proveedor desde y hasta la fecha arriba indicada, en sustitución de XXX” (Folio 201 del Legajo Principal)

8.      Por Oficio AM-INT-01-2007 de fecha 05 de febrero de 2007, el señor Rafael Ángel Navarro Umaña, Alcalde Municipal de Coto Brus, comunicó al señor XXX, que pasaría a ejercer funciones como encargado de Recursos Humanos y secretario de su oficina. (Folio 19 de Expediente de Relación de Hechos, Folio 01 de Legajo de Prueba y Folio 211 de Legajo Principal)

9.      Mediante sesión extraordinaria No.031 de fecha 23 de agosto de 2007, artículo II, inciso único  el Concejo Municipal de Coto Brus, aprobó el Manual de Clases de Puestos. Asimismo, acordó  que salvo casos particulares de urgente implementación, la Reorganización Administrativa de las Dependencias Municipales entra a regir a partir del 01 de enero de 2008 (Folios 02 y 03 del Legajo de Prueba) 

10.  Por Oficio AM-INT-008-2008 de fecha 04 de enero de 2008, el señor Rafael Ángel Navarro Umaña, Alcalde Municipal de Coto Brus, comunicó al señor XXX, la transformación de su plaza como Inspector Municipal a Encargado de Recursos Humanos, a partir de esa fecha, en apego al nuevo Manual Descriptivo de Puestos ( Folio 04 del Legajo de Prueba y Folio 215 del Legajo Principal)

11.  Mediante Acción de Personal de fecha 3 de marzo de 2008, se realizó el nombramiento en propiedad del señor XXX, en la oficina de Recursos Humanos ( Folio 05 del Legajo de Prueba)

12.  Mediante correo electrónico de fecha 23 de febrero de 2009, la señora Giselle Sánchez Lara, Fiscalizadora Asistente del Área de Servicios Municipales de la Contraloría General de la República,  solicitó a la señora Deynis Pérez Arguedas, Auditora Interna de la Municipalidad de Coto Brus, datos del Encargado de Recursos Humanos y del Contador Municipal. (Folios 06 al 08 del Legajo de Prueba)

13.  En fecha 4 de marzo de 2009 la señora Deynis Pérez Arguedas, Auditora Interna de la Municipalidad de Coto Brus, solicitó al Encargado de Recursos Humanos y al Contador Municipal, la información requerida por la Contraloría General de la República. En el caso del señor XXX, Contador Municipal presentó el título como  bachiller en Administración de Negocios, y en el caso del señor XXX, como Encargado de Recursos Humanos, presentó original de título de bachiller en letras, por bachillerato por madurez suficiente del Ministerio de Educación. Este mismo día procedió la Auditora Municipal a enviar la información a la Contraloría. (Folios 06 al 10 del Legajo de Prueba)

14.  La Auditora Municipal indicó mediante relación de hechos, que en fecha 09 de marzo de 2009 recibió una  denuncia por falsedad del título de bachiller que presentó el señor XXX, nombrado como encargado de Recursos Humanos, y que no cuenta con requisitos conforme al Manual de Puestos. (Folio 08 del Expediente de Relación de Hechos No. MCB-AU-RH-01/2009)

15.  Por oficio MCB-AI-21-2009 de fecha 10 de marzo de 2009, la Auditora Interna, solicitó al Ministerio de Educación, certificación de autenticidad de título de bachiller del señor XXX. (Folio 11 y 12 del Legajo de Prueba)

16.  El Alcalde Municipal, mediante oficio AM-EXT-011-2009 de fecha 26 de marzo de 2009, solicitó al señor XXX, original  y copias de todos los títulos obtenidos para respectivo análisis. (Folio 13 del Legajo de Prueba)

17.  En fecha 03 de abril de 2009 el funcionario XXX, dirigió nota al Alcalde  Municipal,  alegando no tener el título de bachiller por motivo de que lo realizó mediante  el programa de Educación diversificada “El Maestro en Casa” y que no se encontraba la totalidad de la documentación que demuestre que llevó a cabo dichos estudios. (Folio 14 del Legajo de Prueba)

18.  Mediante oficio AM-INT-011-2009 de fecha 06 de abril de 2009 el Alcalde Municipal solicitó al funcionario XXX, un plan de estudio con fechas establecidas a efecto de que cumpliera con el requisito conforme al Manual de Puesto en vista de no tener título de bachiller en secundaria. ( Folio 15 Legajo de Prueba)

19.  Por oficio ORH-060-2009 de fecha 07 de abril de 2009, el funcionario XXX comunicó al Alcalde Municipal, del trámite administrativo para reconocimiento del título, y en su defecto  su plan de estudios para título de bachiller en secundaria, y solicitó  plazo de dos años mínimo para carrera universitaria. ( Folio 16 del Legajo de  Prueba )

20.  El Alcalde Municipal dirigió nota de fecha 17 de abril de 2009 al señor XXX, mediante la cual le comunicó que se concedía el plazo solicitado conforme oficio ORH-060-2009 de cita ( Folio 17 y 18 del Legajo de Prueba)

21.  Mediante oficio DEAC-0273-2009 de fecha 23 de abril de 2009, el licenciado Marvin Loría Masís, Jefe del Departamento de Evaluación Académica y Certificación del Ministerio de Educación informó  a la Auditora Interna Municipal, que el título de bachiller del señor XXX resultó falso.( Folio 19 del Legajo de Prueba)

22.  Por oficio MCB-60-2009 de fecha 27 de abril de 2009, la Auditora Interna solicitó al funcionario XXX, entregar el expediente personal a su nombre debidamente foliado. (Folio 20 de Legajo de Prueba)

23.  La Auditora Interna Municipal acompañada de la señora Hannia Campos Campos, Secretaria del Concejo Municipal, solicitaron en fecha 27 de abril de 2009 al señor XXX el expediente personal, el cual no estaba foliado y no se encontró el original del título presentado a la auditora. (Folio 13 del Expediente de Relación de Hechos No. MCB-AU-RH-01/2009)

24.  La Auditora Municipal entrevistó el día 27 de abril de 2009 al  señor José Antonio Araya Godínez, Contador Municipal, sobre los hechos. (Folio  21 al 24 Legajo de Prueba)

25.  Mediante oficio MCB-61-2009 de fecha 27 de abril de 2009 la Auditoria Municipal solicitó al señor XXX, original y copia de su título de Bachiller de estudios secundarios. (Folio 25 de Legajo de Prueba) 

26.  Por oficio ORH-083-2009 de fecha 30 de abril de 2009 el funcionario XXX indicó a la Auditora Municipal que no tiene el título de bachiller solicitado como lo comunicó al Alcalde. (Folio 26 de Legajo de Prueba)

27.  Mediante oficio  ADSD-113-2009 de fecha 29 de abril de 2009, el señor José Alberto Rodríguez Salazar, Director del Área de Asistencia para el Desarrollo del Servicio Civil, indicó: “que la transformación del cargo de un funcionario quien estaba nombrado como inspector a encargado de recursos humanos se dio con base al cuestionario de caracterización de cargos, donde dicho funcionario aunque estaba nombrado como inspector indicó realizar actividades de apoyo administrativo a la alcaldía”. Que mediante oficio REM-MCB-3-2007 el Alcalde solicitó dicha transformación de Inspector Municipal a Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos y que “los requisitos que se fijaron al encargado de Recursos Humanos, el Manual de Clases de Puestos de la Municipalidad de Coto Brus,  indica que este se clasifica como Técnico Municipal 2 y se pide como requisitos, segundo año universitario de una carrera atinente al cargo y dos años de experiencia en funciones relacionadas con el cargo”  (Folio 27 de Legajo de Prueba)

28.  Por oficio MCB-AI-75-2009 de fecha 04 de mayo de 2009, la Auditora Interna solicitó al Alcalde Municipal, información y fundamentación relacionada con el nombramiento del funcionario XXX en el puesto como Encargado de Recursos Humanos. (Folio 28 de Legajo de Prueba)

29.  Mediante certificación No.CA-005-2009 de fecha 05 de mayo de 2009, la Secretaria del Concejo, certificó que en Sesión Extraordinaria No. 31  celebrada el 23 de agosto de 2007, se indicaron los  requisitos para ser Encargado de Recursos Humanos conforme el Manual de Clases de Puestos. (Folio 29 de Legajo de Prueba)

30.  Mediante oficio AM-CI-000101-2009 de fecha 08 de mayo de 2009, el señor Navarro Umaña, Alcalde Municipal, dirigió a la Auditora Interna, información solicitada, de lo cual indicó: “que dicho nombramiento fue una decisión consensuada entre el suscrito y la comisión Institucional que implementó el Manual Descriptivo de Puestos Municipales, Comisión de la cual usted formó parte.” Asimismo, indicó que “dicho funcionario de hecho y por recargo administrativo había venido realizando las funciones de Encargado de Recursos Humanos y que lo estaba haciendo bien, por lo que contaba con suficiente experiencia en el cargo…”   (Folio 30 al 31 del Legajo de Prueba)

31.  Por oficio MCB-AI-126-2009 de fecha 19 de junio del 2009, la Auditoría Interna Municipal remitió Informe de Relación de Hechos No. MCB-AI-RH-01/2009 al Concejo Municipal, a efecto de iniciar procedimiento administrativo tendente a determinar la vialidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se dispuso nombrar al señor XXX, en el puesto de Encargado de Recursos Humanos. (Folio 01 y 02 del expediente Relación de Hechos)

32.  Conforme oficio CM-289-09-MCB de fecha 22 de junio de 2009, la Secretaria del Concejo, comunicó al Tesorero Municipal, que mediante  sesión No. 163 de fecha 20 de junio de 2009, el Concejo Municipal atendió la Relación de Hechos presentada por la Auditoría, a efecto de revisar el presupuesto para servicios jurídicos. (Folio 01 de Legajo Principal)

33.  El Tesorero Municipal, emitió certificación de fecha 22 de junio de 2009, en la que indicó el presupuesto para servicios jurídicos. (Folio 02 de Legajo Principal)

34.  En Sesión Extraordinaria No.092-E-2009 de fecha 30 de junio 2009, el Concejo Municipal resolvió en el Artículo IV de Asuntos Varios, en el punto 1 inciso b) retomar la Relación de Hechos de la Auditoría Interna en cuanto al “presunto nombramiento ilegal del Encargado de Recursos Humanos de la Municipalidad de Coto Brus”, y acordó nombrar como Órgano Director del Procedimiento a la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes. (Folios 03 al 08 del Legajo Principal)

35.  -Por oficio CM-404-09-MCB de fecha 03 de agosto de 2009, la Secretaria del Concejo comunicó a la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, su nombramiento como Órgano Director para llevar a cabo procedimiento administrativo de la relación de hechos MCB-AI-RH-01/2009 sobre “presunto nombramiento ilegal del Encargado de Recursos Humanos de la Municipalidad de Coto Brus”. (Folios 9 al 10 del Legajo Principal)

36.  Conforme oficio CM-405-09-MCB de fecha 03 de agosto de 2009 la Secretaria del Concejo Municipal comunicó a la señora Keylin Jiménez Zúñiga, Proveedora Municipal sobre el nombramiento de la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, como Órgano Director. ( Folios 11 y 12 del Legajo Principal)

37.  Mediante nota de fecha 12 de agosto de 2009, la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, nombrada como Órgano Director, solicitó al Concejo Municipal, que su nombramiento se realice conforme al procedimiento de Contratación Directa, contenido presupuestario para honorarios y comunicación al Alcalde de su contratación, conforme al principio de legalidad a fin de evitar nulidades en el procedimiento. (Folio 13 de Legajo Principal) 

38.  En Sesión Ordinaria No.172-O-2009 de fecha 22 de agosto de 2009, el Concejo Municipal, en el artículo VI inciso 16) acordó: dejar sin efecto el acuerdo tomado mediante sesión 092-E-2009, y al efecto solicitó al Alcalde Municipal, inicio de trámites de contratación de los servicios de un profesional en derecho que instruya el procedimiento administrativo tendiente  a declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se dispuso nombrar al encargado de recursos humanos. Se estableció un plazo de 15 días para realizar el proceso de contratación.  (Folios del 14 al 42 del Legajo Principal)   

39.  Por oficio CM-435-09-MCB de fecha 26 de agosto de 2009 el Alcalde Municipal, comunicó a la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, lo acordado en  sesión ordinaria 172 de fecha 22 de agosto de 2009 ( Folios 43 y 44 del Legajo Principal)

40.  El Alcalde Municipal por oficio MCB-AM-196-2009 de fecha 23 de setiembre de 2009, dio respuesta a la Auditora Interna, e informó que el día 24 de setiembre se inició el trámite para la contratación administrativa para  nombrar órgano director y que el día 30 de setiembre se daba la apertura de las ofertas.( Folio 45 de Legajo Principal)

41.  La señora Deynis Pérez Arguedas, Auditora Interna comunicó al Concejo Municipal, mediante oficio MCB-AI-227-2009 de fecha 25 de setiembre de 2009, sobre el inicio del trámite para el nombramiento de Órgano Director el día 24 de setiembre de 2009, haciendo la observación de que ese mismo Concejo acordó nombrar una Comisión encargada para dar seguimiento a dicha contratación. (Folio 46 de Legajo Principal)

42.  Conforme acta de sesión ordinaria No.177-O-2009 de fecha 26 de setiembre de 2009, en el punto 47) el Concejo Municipal acordó nombrar la Comisión Especial para el Seguimiento de la Contratación del Órgano Director.(Folios 47 al 72 Legajo Principal)

43.  Mediante escrito de fecha 02 de octubre de 2009 el señor XXX presentó ante el Concejo Municipal Recurso de Revisión contra los acuerdos tomados en el artículo VI inciso 16, mediante sesión ordinaria 172 de fecha 22 de agosto de 2009, ( Folios del 73 al 77 del Legajo principal)

44.  El Concejo Municipal mediante oficio CM-535-09-MCB de fecha 05 de octubre de 2009, resolvió el Recurso de Revisión interpuesto por el señor XXX, declarándolo inadmisible y notificándolo ese mismo día y año. (Folios 78 al 82 del Legajo Principal)

45.  Por medio de oficio CM-526-09-MCB de fecha 05 de octubre de 2009, el Concejo Municipal informó a la, Proveedora Municipal, sobre el  acuerdo tomado mediante sesión ordinaria 177 de fecha 26/09/2009, en cuanto al seguimiento de la relación de hechos MCB-AI-01/2009 de la Auditoría Interna, el proceso de contratación y nombramiento de la comisión especial encargada de dar seguimiento a la contratación de Órgano Director de Procedimiento.  (Folio 83 de Legajo Principal)

46.  Mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2009 el funcionario XXX interpuso ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Recurso de Apelación contra el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria 178 por el Concejo Municipal. ( Folios 84 al 90) 

47.  Por oficio CM-540-09-MCB de fecha 19 de octubre de 2009, el Concejo Municipal, elevó al Tribunal Contencioso Administrativo el Recurso de Apelación interpuesto. Lo anterior conforme acuerdo sesión ordinaria 180 del 17 de octubre de 2009.   ( Folio 91 de Legajo principal )

48.  Mediante oficio CM-541-09-MCB de fecha 19 de octubre de 2009, el Concejo Municipal,  comunicó y notificó al funcionario XXX, el acuerdo de sesión ordinaria 180 del 17 de octubre de 2009. (Folio 92 y 93 de Legajo principal)

49.  Por escrito de fecha de recibido 21 de octubre de 2009, el Concejo Municipal remitió al Tribunal Contencioso Administrativo, Recurso de Apelación.( Folio 98 de Legajo Principal)

50.  Mediante resolución No.2806-2009 de las quince horas treinta minutos del 10 de diciembre de 2009 el Tribunal Contencioso Administrativo conoció del Recurso de Apelación interpuesto y resolvió: “…La impugnación fue mal admitida pues en efecto lo cuestionado es un acto de mero trámite mediante el cual se insta a designar un profesional con objeto de iniciar un procedimiento administrativo, lo que carece de recursos ordinarios a tenor de lo dispuesto en el numeral 154 inciso b) del Código Municipal y consecuentemente también el recurso extraordinario de  revisión, según lo establece expresamente el artículo 157 del mismo cuerpo legal.-..”; “… Se declara mal admitido el recurso de apelación”. (Folio 99 frente y vuelto de Legajo Principal)

51.  El Tribunal Contencioso Administrativo, devolvió el Exp. 09-002646-01027-CA a la Municipalidad de Coto Brus en fecha 17 de febrero de 2010. ( Folio 100 de Legajo Principal)

52.  Mediante oficio MCB-CM-105-2010 de fecha 11 de marzo de 2010, el Concejo Municipal comunicó al Alcalde Municipal el acuerdo tomado mediante sesión ordinaria No. 200 de fecha 09 de marzo de 2010, en el que se acordó solicitar la ejecución inmediata de los trámites para la contratación de Órgano Director.  Folio 101 Legajo Principal)

53.  Mediante oficios MCB-CM-137-2010, MCB-CM-139-2010  y MCB-CM-138-2010 todos de fecha 05 de abril de 2010, el Concejo Municipal, puso en conocimiento a las Licenciadas Ayalile Jimenez Céspedes, Keli Valverde Quesada y Cecilia Chacón Rivera, en ese orden, como oferentes de la contratación directa No. 2010CD-000027-01, lo dispuesto mediante acuerdo en sesión ordinaria número 203 de fecha 30 de marzo de 2010, mediante la cual se le nombró a la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, como Órgano Director, para que instruya el procedimiento Administración tendente a declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se dispuso nombrar al Encargado de Recursos Humanos de la Municipalidad de Coto Brus. (Folios 105 al 110  y Certificación Municipal No. CD-SC-022-2010 de fecha 27 de julio de 2010, del Legajo Principal)

54.  Conforme oficio MCB-TA-CM-006-2010 de fecha 07 de abril de 2010 el Concejo Municipal, puso en conocimiento al señor XXX, lo dispuesto mediante acuerdo en sesión ordinario número 203 de fecha 30 de marzo de 2010, en cuanto al nombramiento del Órgano Director (Folio 111 y 112 del Legajo Principal)

55.  El señor Rafael Ángel Navarro Umaña, Alcalde Municipal, mediante escrito de fecha 08 de abril de 2010, presentó Veto contra el acuerdo municipal tomado en sesión ordinaria No.203 celebrada en fecha 30 de marzo de 2010. ( Folios 113 al 115 de Legajo Principal)

56.  El Concejo Municipal mediante oficio MCB-CM-167-2010 de fecha 14 de abril de 2010, comunicó al Alcalde Municipal el acuerdo tomado mediante sesión ordinaria No. 205 celebrada el 13 de abril de 2010, donde acordó declararlo inadmisible conforme el artículo 160, incisos b) y f) del Código Municipal. (Folio 116 de Legajo principal)

57.  La señora Keilyn Jiménez Zúñiga, Proveedora Municipal, presentó escrito de fecha 13 de abril de 2010, por disconformidad contra la resolución administrativa dictada en sesión ordinaria 203 celebrada el 30 de marzo de 2010, referida a la contratación directa 2010 CD-000027-01 de lo cual mediante oficio MCB-CM-186-2010 de fecha 22 de abril del 2010 , la Secretaria de Concejo da respuesta de lo acordado en sesión ordinaria No. 206, de 20 de abril de 2010, resolvió declarar improcedente conforme el artículo 155  del Código Municipal. (Folios 117 al 119 de Legajo Principal)

58.  El Concejo Municipal mediante certificación de actas número CA-003-2010 de fecha 10 de mayo de 2010, certificó el acuerdo tomado en sesión ordinaria No. 204 de fecha 10 de abril de 2010, mediante la cual se realizó la juramentación de la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, como Órgano Director. (Folio 120 de Legajo Principal)

59.  Mediante resolución de  las dieciséis horas del diez de mayo de dos mil diez, el Órgano Director realizó la apertura de Procedimiento Administrativo Ordinario tendente a determinar la viabilidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del Encargado de Recursos Humanos, notificando la misma conforme acta de notificación de las dieciséis horas del diez de mayo de dos mil diez, al interesado XXX (Folios 122 al 133 de Legajo Principal)

60.  Por oficio No.01-AJC-01-2010 de fecha 10 de mayo de 2010 la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, en su condición dicha, comunicó al Alcalde Municipal  la resolución de apertura de Procedimiento Administrativo y solicitó  documentación conforme dicha resolución. ( Folios 134 del Legajo Principal)

61.  En fecha  13 de mayo de 2010, la Licda. Ayalile Jiménez Céspedes, en su condición dicha, notificó a la señora Hannia Campos Campos, Secretaria de Concejo Municipal, al ser las diez horas treinta y cinco minutos y a la señora Deynis Pérez Arguedas, Auditora Municipal, al ser las diez horas con treinta y ocho minutos, citación de fecha 10 de mayo de 2010, para que declaren como testigos dentro del Procedimiento Administrativo por presunto nombramiento ilegal del Encargado de Recursos Humanos. (Folio 135 y  136 de Legajo Principal)

62.  Mediante resolución  de las dieciséis horas del diecinueve de mayo del dos mil diez, el Órgano Director, en virtud de incumplimiento a lo dispuesto en la resolución de las 16 hrs. del 10 de mayo de 2010, resolvió citar al Alcalde Municipal, como testigo en el procedimiento que se investiga y solicitar a la Auditoría Interna Municipal certificación de la totalidad del expediente personal del funcionario XXX. (Folio 137 de Legajo Principal)

63.  Por oficio MCB-AM-464-2010 de fecha 20 de mayo de 2010, la Auditoría Interna Municipal, respondió oficio 02-AJC-01-2010 de fecha 19 de mayo de 2010, emitido por el Órgano Director, informando que el expediente personal del señor XXX, se encontraba en la oficina de Recursos Humanos y  que a dicho encargado le correspondía certificarlo, dejando constancia el Órgano Director mediante resolución de las 12 hrs. del 21 de mayo de 2010.(Folios 138 y  140 del Legajo Principal)

64.  Por oficio No. MCB-AI-118-2010 de 24 de mayo de 2010, la Auditora Interna Municipal, informó al Órgano Director que esa Auditoria no formó parte de la Comisión Institucional que implementó el Manual Descriptivo de Puestos de la Municipalidad de Coto Brus.(Folio 141 del Legajo Principal)

65.  Conforme Certificación Municipal AI-01-2010 de fecha 24 de mayo de 2010, la Auditoría Interna Municipal, remitió 98 folios correspondientes al expediente personal del señor XXX. (Folios 142 al 228  del Legajo Principal)

66.  Mediante Acta de Notificación de las 14:50 hrs. del 24 de mayo de 2010, el Órgano Director, notificó personalmente al señor XXX, resolución de las 12 horas del 21 de mayo de 2010, mediante la cual dejó constancia del oficio MCB-AM-464-2010 suscrito por el Alcalde Municipal. (Folio 229 del Legajo Principal)

67.  Al ser las 15:05 hrs. del 24 de mayo de 2010, el  Órgano Director, notificó personalmente al señor XXX, la resolución de las 16 horas del 19 de mayo de 2010, mediante la cual cita al Alcalde como testigo dentro del procedimiento administrativo.(Folios 230 del Legajo Principal)

68.  Al ser las 11:00 hrs. del 25 de mayo de 2010, el Órgano Director notificó al Contador Municipal, citación de fecha 10 de mayo de 2010, como testigo dentro del procedimiento administrativo.(Folio 231 de Legajo Principal)

69.  Mediante acta de citación de fecha 19 de mayo de 2010, el Órgano Director  notificó al  Alcalde Municipal, al ser las 15:45 hrs. del 25 de mayo de 2010, como testigo dentro del procedimiento administrativo (Folio 232 de Legajo Principal).

70.  Conforme resolución de las 8 horas del 03 de junio de 2010, el Órgano Director  llevó a cabo la comparecencia oral y privada señalada en los autos.( Folios  233 al 248 de Legajo Principal)

71.  Mediante resolución de las 8 hrs. del 18 de junio de 2010, el Órgano Director rindió el Informe Final del Procedimiento Administrativo.(Folios 249 al 285)

72.  Conforme Acta de Notificación de las 10:40 horas del 23 de junio de 2010, el Órgano Director, notificó personalmente al señor XXX, Informe Final del Procedimiento Administrativo.(Folio 286 del Legajo Principal)

73.  En fecha 28 de junio de 2010 el Órgano Director remitió al Concejo Municipal el expediente No. 01-2010-AJC con el respectivo Informe Final de Procedimiento Administrativo tendente a declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se dispuso nombrar al Encargado de Recursos Humanos. (Folios 287 frente y vuelto del Legajo Principal)

74.  Mediante Informe No.CAJ-07-2010 de fecha 05 de julio de 2010, la Comisión de Asuntos Jurídicos, acogió la recomendación del Informe Final del Órgano Director conforme resolución de las 8:00 horas del 18 de junio de 2010, Expediente No.01-2010-AJC, para posterior envió a la Procuraduría General de la República. (Folio 288 del  Legajo Principal)

75.  Por oficio MCB-CM-382-2010 de fecha 07 de julio de 2010, el Concejo Municipal, comunicó al Órgano Director y al Área de Servicios Municipales de la Contraloría de la República, de conformidad con el acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 010 celebrada el día 06 de julio de 2010, en el Artículo VII inciso 1, la aprobación del  informe suscrito por la Comisión de Asuntos Jurídicos y la recomendación del Órgano Director de Procedimiento. (Folio 288 bis, 289 al 291 del  Legajo Principal)

76.  En fecha 07 de julio de 2010, el Concejo Municipal remitió oficio No. MCB-CM-384-2010 al Área de Servicios Municipales de la Contraloría de la República, mediante el cual informó lo acordado en sesión ordinaria 009 celebrada el 29 de junio de 2010, en el artículo VI, inciso 15, donde  resolvió remitir el expediente a Comisión de Asuntos Jurídicos para análisis respectivo. (Folio 292 del  Legajo Principal)

77.  El Concejo Municipal  mediante resolución de las 8 horas del 8 de julio de 2010, resolvió remitir el expediente a la Procuraduría General de la República, para que dicha Autoridad emita el dictamen favorable para la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo objeto del proceso. (Folio 293 al 295 del  Legajo Principal)

78.  La resolución a la que hace referencia el punto anterior, fue notificada vía fax al ser las 10:48 horas del 8 de julio de 2010, al señor XXX. (Folio 296 del  Legajo Principal)

79.  Mediante escrito de fecha 08 de julio de 2010, la Secretaria del Concejo Municipal remitió a esta Procuraduría el expediente correspondiente a Proceso Ordinario Administrativo tramitado bajo el expediente número 01-2010-AJC, del caso que nos ocupa, con el fin de que este Órgano rinda el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

80.  Por oficio MCB-SM-060-2010 de fecha 14 de julio de 2010 la Secretaria del Concejo Municipal, puso en conocimiento de esta Procuraduría medio para recibir notificaciones.

81.  Mediante oficio AFP-551-2010 del 29 de julio de 2010 esta Procuraduría General previno a la Secretaria del Concejo Municipal de la Municipalidad de Coto Brus, la presentación de copia certificada del acta de la sesión ordinaria número 203, celebrada el 30 de marzo de 2010, mediante la cual se nombró Órgano Director para la apertura e instrucción del citado procedimiento.

82.  Mediante certificación CD-SC-022-2010 de fecha 27 de julio de 2010, la Secretaria del Concejo de la Municipalidad de Coto Brus, cumple con lo prevenido remitiendo copia certificada de los folios enumerados del 29430 hasta el folio 29440 correspondientes al Acta del Tomo 74, de la sesión ordinaria número 203, celebrada el 30 de marzo de 2010, mediante la cual se acordó lo siguiente: “(…) de conformidad con el artículo 90 inciso e) de la ley General de la administración Pública, El Concejo Municipal, sólo podrá delegar la instrucción de sus funciones en el Secretario, no obstante, existe una imposibilidad material de que la instrucción del Procedimiento Administrativo se lleve a cabo por la secretaria del Concejo dado que dicho funcionario  no cuenta con los conocimientos en Derecho para realizar la investigación, siendo lo correcto designar a un profesional en la rama quien es la persona que posee los conocimientos necesarios en la materia y puede garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos del funcionario investigado en aras de garantizar el debido proceso y satisfacer el interés público. Así lo ha indicado la Procuraduría General de la República en dictamen número C-248-2007 de 20 de diciembre de 2007; y siendo que la Municipalidad de Coto Brus no cuenta con asesor legal, que pueda brindar el servicio requerido,  se toma la decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en un abogado contratado por la Municipalidad para este fin. (…) Se acuerda: Adjudicar la Contratación Directa Nº 2010CD-000027-01 a la Licda.  Ayalile Jiménez Céspedes, cédula 6-194-614, por un monto total de ¢400.000.00.  Asimismo se acuerda nombrarla como Órgano Director para que instruya el Procedimiento Administrativo tendente a declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se dispuso nombrar al Encargado de Recursos Humanos de la Municipalidad de Coto Brus.”

De previo a efectuar el análisis de rigor en estos casos, estimamos conveniente referirnos a una serie de aspectos jurídico-doctrinales que nos permitirán establecer si en el presente caso es jurídicamente posible ejercer de forma legítima la potestad anulatoria que prevé el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública y los alcances que esta tendría.

II.- El procedimiento administrativo ordinario preceptivo y previo a la declaratoria de nulidad oficiosa en sede gubernativa.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional y reglada, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado (dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).

Refiriéndose al ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone de forma imperativa que:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

Se establece, entonces, el deber inexorable por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las partes involucradas (en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes de este órgano consultivo números C-034-1999 de 5 de febrero de 1999, C-037-1999 de 11 de febrero de 1999, C-112-2000 de 17 de mayo del 2000, C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002, C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002, C-225-2003 de 23 de julio del 2003, C-065-2004 de 24 de abril del 2004, C-211-2004 de 29 de junio del 2004, C-300-2004 de 21 de octubre del 2004,  C-372-2004 de 10 de diciembre del 2004, C-455-2006 y C-457-2006 , ambos del 10 de noviembre del 2006, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-194-2007 de 13 de junio del 2007, C-223-2007 de 5 de julio del 2007, C-240-2007 de 19 de julio del 2007 y C-432-2007 de 3 de diciembre del 2007, C-361-2008 de 6 de octubre de 2008 y C-210-2009 de 30 de julio de 2009) .

Según hemos reconocido, en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.).

Ahora bien, cabe indicar que aquel procedimiento administrativo y sus consustanciales garantías a favor del administrado deben ser constatados posteriormente por esta Procuraduría General, mediante la revisión del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010).

Pero debe aclararse que esa intervención de la Procuraduría General en estos casos debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable (acto preparatorio de obligatorio acatamiento) que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. (dictámenes C-109-2005 de 14 de marzo de 2005, C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-093-2008 de 2 de abril de 2008, C-128-2008 de 21 de abril de 2008, C-165-2008 de 14 de mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de junio de 2008, C-361-2008 op.cit. y 233-2009 de 26 de agosto de 2009 ).

Así entonces el “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

Por todo ello y en especial porque el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.

En tal orden de ideas y según se desprende del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no cabe duda de que el procedimiento incoado por el órgano director de procedimiento, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que generó el nombramiento en propiedad del señor XXX en el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos, cumplió en esencia con todas las garantías propias del debido proceso.

Según se puede constatar en el apartado I de este dictamen (Antecedentes a partir del número 31 y ss.), el Concejo municipal, en su condición de órgano superior supremo de la jerarquía administrativa institucional, conforme a la legislación vigente y a lo así interpretado en nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-433-2008 e 10 de diciembre de 2008, C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009) ordenó la apertura del respectivo procedimiento administrativo ordinario.

Y siendo que el señor XXX sostuvo durante el trámite del procedimiento que sirve de base a la solicitud en estudio, que el Consejo municipal no está facultado para abrir procedimientos disciplinarios, es importante acotar en este punto que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal por parte del Concejo municipal. En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit. y C-419-2007 de 26 de noviembre de 2007.

Por otro lado, si bien observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la Secretaría del Concejo, sino que le fue confiada una abogada externa, lo cierto es que en situaciones similares a la descrita, esta Procuraduría ha señalado que si bien un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano, la forma correcta de realizar esa delegación es a través de un acto debidamente motivado (dictamen C-436-2006 del 30 de octubre de 2006. Y en igual sentido los dictámenes C-294-04, C-353-04 y C-055-2005, C-167-2005 y C-419-2007, entre otros muchos).

En el asunto en estudio, consideramos que sí se cumplió con aquel requisito, pues el Concejo Municipal motivó abundantemente su decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en la abogada externa, según consta en el acta de la sesión ordinaria número 203, celebrada el 30 de marzo de 2010, visible al punto 82 de los antecedentes.

Por lo anterior, considera esta Procuraduría que en el caso bajo análisis, al haberse observado los requisitos necesarios para delegar la instrucción del procedimiento en un órgano ajeno a la Secretaría del Concejo, no se produjo vicio alguno en dicho procedimiento.

Y fue aquel órgano director unipersonal del procedimiento el que tras dictar el necesario auto de apertura, notificó al interesado el objeto, carácter y fines del procedimiento, previniéndole no solo de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos y hacerse acompañar por el abogado de su elección, sino también el de señalar lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual inasistencia (a partir del número 59 y ss. de los antecedentes).

A partir de entonces y lo largo del procedimiento, el interesado no solo tuvo oportunidad de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente administrativo, sino que tuvo amplia participación en el mismo.

Durante la comparecencia de ley él fue escuchado, presentó sus argumentos y aportó las pruebas que estimó pertinentes.

De esta forma, el expediente administrativo refleja en este caso el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa.

Queda entonces por determinar, si el acto por el que se nombró en propiedad al encartado, resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, para que pueda ser oficiosamente anulado de pleno derecho en sede gubernativa.

III.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004 , 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

IV.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.

Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto o de la cesación de sus efectos (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).

Ahora bien, por la fecha en que el señor XXX fue nombrado en propiedad en el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos, esto fue el 3 de marzo de 2008, según consta a folio 05 del Legajo de Prueba, es ostensible que al presente caso le resulta aplicable el nuevo plazo de caducidad que permite en cualquier momento anular de pleno derecho actos declaratorios de derechos en el tanto sus efectos perduren (Art. 173.4 de la LGAP), pues indiscutiblemente dicho acto de nombramiento en propiedad es de efecto continuo.

Con lo cual, en el presente caso no ha operado la caducidad de la potestad anulatoria de pleno derecho, pues el funcionario XXX continúa laborando en la municipalidad de Coto Brus y desde el 3 de marzo de 2008 sigue ocupando el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos; es decir, los efectos jurídicos del acto de nombramiento en propiedad perduran a la fecha, en cuyo caso la nulidad de ese nombramiento puede efectuarse en cualquier momento en el tanto dicho acto produzca efectos jurídicos.

V.- Análisis del caso concreto.

Expuesta así la jurisprudencia administrativa y judicial en punto al tema del procedimiento administrativo, de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y teniendo presente que la potestad de anulación de oficio de los actos que confieren derechos subjetivos a los administrados no caduca mientras sus efectos perduren, como ocurre en el presente caso, seguidamente nos abocaremos a determinar si en el caso en estudio existe o no este especial tipo de nulidad en el acto de nombramiento en propiedad del que fue objeto el señor XXX.

El asunto bajo análisis se relaciona con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se nombró en propiedad al señor XXX en el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos (acción de personal de fecha 3 de marzo de 2008, visible a folio 05 del Legajo de Prueba, según antecedente número 11).

La presunta nulidad se atribuye al hecho no controvertido de que el citado señor no cuenta con ninguno de los requisitos previstos en el Manual de Clases de Puestos de la Municipalidad de Coto Brus, aprobado por el Concejo municipal en la sesión extraordinaria No.031 de fecha 23 de agosto de 2007, artículo II, inciso único, para ser nombrado en aquel puesto; cuales son: poseer segundo año universitario de una carrera atinente al cargo y tener de 2 a 3 años de experiencia en funciones relacionadas con el cargo, según lo indicó el Director del Área de Asistencia para el Desarrollo del Servicio Civil y lo verificó el propio Concejo Municipal (antecedentes 27 y 29 respectivamente).

De los documentos que constan en el expediente administrativo (antecedentes 13, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 25 y 28) se desprende claramente que existen dudas razonables sobre el cumplimiento de requisitos por parte del señor XXX para ocupar el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos, debido a que en su expediente personal no se encuentra ni siquiera el título de bachiller de secundaria. Al respecto interesan tanto el informe rendido por la Auditoría No. MCB-AI-RH-01/2009 (Legajo de Relación de Hechos), así como el oficio DEAC-0273-2009 emitido por el Ministerio de Educación Pública. (Véase antecedente 21 y folio 19 del Legajo de Prueba).

Es importante señalar que la carga de la prueba, tratándose de hechos negativos, recae sobre la parte que afirma su existencia, por lo que la presentación de los títulos o certificaciones respectivas, hubiera sido el medio probatorio indicado para desvirtuar cualquier duda en relación con el cumplimiento de requisitos por parte del señor XXX.

Sin embargo, a pesar de haber sido compelido a presentar las pruebas de descargo pertinentes y de habérsele brindado la oportunidad de aportarlas como descargo durante la comparecencia oral y privada, el señor XXX no aportó elemento probatorio alguno que desvirtuara los hechos endilgados en la resolución inicial. Al contrario, según admite abiertamente el propio señor XXX, él no cuenta ni siquiera con el título de bachiller de secundaria y pidió al Alcalde un plazo de al menos dos años para cursar la carrera universitaria, con lo cual reconoce implícitamente que no cuenta con los requisitos que demanda el puesto que ocupa (antecedentes 17, 19 y 26).

Nótese que en el expediente no consta ni siquiera el título de bachillerato de secundaria ni certificación de estudios universitarios atinentes al puesto, respectivo, situación que no fue siquiera objeto de debate, ni fue desvirtuado en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud que nos ocupa, de donde se deduce que en definitiva el señor XXX no cumple los requisitos para acceder y ocupar el cargo en el que fue nombrado en propiedad y que por tanto, su  nombramiento presenta una disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico susceptible de ser catalogada como una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Véase que de acuerdo con lo previsto en los artículos 115, 116, 119 inciso a), 120 y 121 del Código Municipal, los requisitos mínimos del puesto establecidos en el manual de clasificación de puestos correspondiente, son parte integrante de la normativa base para el dictado del acto de nombramiento del funcionario en el puesto específico, independientemente de que aquel sea en propiedad o interino. 

Aquel manual define las características esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él.  Desde el punto de vista normativo, los Manuales institucionales de puestos una vez aprobados por la autoridad competente, limitan inexorablemente a la Administración municipal, pues forman parte del denominado bloque de legalidad del que no puede apartarse, en el tanto el reclutamiento y selección del personal de la corporación municipal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquel.  (En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nºs 226-99 de las 15:30 horas del 11 de agosto de 1999 y 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002, ambos de la Sala Segunda)-.

Al tenor de lo expuesto, es claro que el acto administrativo de nombramiento de un servidor dentro del régimen municipal, sea en propiedad o interino, no puede hacerse sin cumplir con los requisitos establecidos en el respectivo manual de puestos. Ergo, la Administración municipal está imposibilitada para nombrar a un servidor en propiedad si este no reúne las condiciones o requisitos establecidos para el puesto (dictámenes C-499-2006 de 20 de diciembre de 2006, C-056-2009 de 23 de febrero de 2009, C-124-2009 de 11 de mayo de 2009 y C-146-2010 de 20 de julio de 2010). 

Así las cosas, si se produce un nombramiento en el cual se incumplen los requisitos mínimos del puesto, ese acto estaría irremediablemente viciado con una nulidad que no solo implica la ausencia de elementos esenciales del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que además resulta patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave.

En ese contexto, la irregularidad en un nombramiento por incumplimiento de los requisitos mínimos para ocupar el puesto, afecta tanto el motivo como el contenido del acto (artículos 132 y 133 de la LGAP), puesto que tal designación no encuentra respaldo en norma alguna del ordenamiento jurídico.

Aunado a lo anterior, si tomamos en consideración que la adecuación del acto administrativo al fin depende de la constatación o verificación efectiva del motivo, por ser aquél el resultado último y objetivo que persigue el acto administrativo en relación con el motivo, podemos afirmar que lo anteriormente expuesto incide negativamente en el fin perseguido por el acto en mención (artículos 130.1, 131 y 132 inciso 2) de la LGAP). En otras palabras, la ausencia del motivo conlleva la misma consecuencia para el fin, pues en definitiva el interés público no se satisface.

Así las cosas, en el presente caso, a juicio de esta Procuraduría General, el señor XXX no demostró contar con los requisitos necesarios para ocupar el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos. Y por ende, el acto de su nombramiento en propiedad en aquel puesto presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta. 

Conclusión:

De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar la anulación en vía administrativa del acto materializado en la acción de personal de fecha 3 de marzo de 2008, visible a folio 05 del legajo de prueba aportado, mediante el cual se nombró en propiedad al señor XXX en el puesto de Técnico Municipal 2, Encargado de Recursos Humanos Mediante.

Devolvemos el expediente administrativo tramitado bajo el número de expediente 01-2010-AJC, compuesto por los siguientes legajos: Legajo Principal, Legajo de Pruebas y Expediente de Relación de Hechos MCB-AI-RH-01/2009, que nos fueran remitidos en su momento.

 

 

 

    MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera                      Licda. Mariana Alpízar Hidalgo

              PROCURADOR                                         ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

LGBH/mah/gvv