30 de septiembre, 2010

OJ-69-2010

 

Licenciado

Luis Fishman Z.

Diputado a la Asamblea Legislativa

Partido Unidad Social Cristiana

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Licenciado Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, me refiero a su atento oficio N. DLF-030-bis-2010 de 12 de agosto último, mediante el cual consulta “si la inclusión vía reglamentaria del denominado “costo de oportunidad” como parámetro a tener en cuenta a la hora de determinar el justiprecio de un bien a ser expropiado por el ICE, es conforme con el marco jurídico vigente, teniendo en cuenta especialmente la normativa legal aplicable a estos casos, la cual expresamente excluye la posibilidad de tomar en consideración al efecto hechos futuros o expectativas de derecho, o de reconocer plusvalías derivadas del proyecto que origina la expropiación”.  En caso de que se considere que es jurídicamente válido incluir ese costo, consulta “¿cuáles serían los parámetros jurídicos para determinar su marco de aplicación? ¿Qué sería lo que contempla?”.

 

            El ejercicio concreto de la potestad de expropiar entraña el deber de indemnizar el bien o derecho expropiado conforme lo dispone la ley. Entre los elementos que la ley dispone deben ser indemnizados no se encuentra el costo de oportunidad.

 

 

I.                   LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.  El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.  Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba.  En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica.  A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.  Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados.  La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública.  Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa.  Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye.  Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general.  Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.  Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública.  En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Se ha indicado en diversos pronunciamientos que la consulta de los señores Diputados se sujeta a los límites del ejercicio de la función consultiva, lo que conlleva que cualquier cuestionamiento sobre la actuación de una autoridad administrativa debe ser planteado ante las instancias correspondientes y no pretender una solución en el plano consultivo.  Esfera en la cual debe estarse a la interpretación del ordenamiento jurídico y por ende, será procedente si dicha interpretación corresponde a la Procuraduría.

 

Hecha esa aclaración, como una forma de colaboración con las funciones que el ordenamiento atribuye a los señores Diputados, entramos a pronunciarnos respecto de lo solicitado.

 

 

II.                LA EXPROPIACION EXIGE UNA JUSTA INDEMNIZACION DEL DAÑO REALIZADO

 

La potestad expropiatoria es una potestad de imperio que permite a su titular, normalmente el Estado como representante del interés general, privar de un derecho a otra persona, pública o privada.  En efecto,  a través de la expropiación se obliga a una persona, frecuentemente privada, a ceder a una persona pública la propiedad de un inmueble o a renunciar a otro derecho real inmobiliario en virtud de las exigencias del interés público y mediante el pago de una justa y previa indemnización.

Su efecto primario es la transferencia forzada, la privación de la propiedad de un derecho o bien (generalmente un inmueble), con lo que se tiende  a imponer un sacrificio al patrimonio de la persona expropiada.  Un sacrificio que no puede intervenir si no es por interés público. Es la utilidad pública lo que justifica que una persona privada, sea despojada, contra su voluntad, de su derecho de propiedad sobre un bien.  En ese sentido, el interés o la utilidad pública es la causa de la expropiación.  La jurisprudencia constitucional señala al efecto:

 

“...la causa expropiante es la razón de ser en virtud de la cual cede la garantía de la inviolabilidad de la propiedad e implica, por una lado la garantía constitucional para resguardar la propiedad privada y por otro lado, que el interés social es la razón justificativa de la expropiación. En consecuencia, el Estado puede expropiar cuando lo exija la realización del bien común, y se le atribuye la potestad de privar a los particulares de su propiedad, si esto es necesario para el cumplimiento de su misión. ...”. Sala Constitucional, resolución N. 4878-2002 de 14:53 hrs. de 22 de mayo de 2002.

“...Es importante recordar que la expropiación únicamente es posible, en tanto tiene como fundamento la actuación administrativa que busca satisfacer el interés general y procede sólo cuando el interés público así lo exija; sólo en estos supuestos es que la propiedad privada puede ser sometida al poder de imperio del Estado y ser destinada a servir a los intereses superiores, desde luego mediante la cesión imperativa del propio derecho de propiedad previo pago de la indemnización plena y justa...”, Sala Constitucional, resolución N. 10.466-2000 de 10:17 hrs. de 24 de noviembre de 2000.

 

En la resolución N° 4878-2002 antes citada la Sala Constitucional califica a la expropiación como:

 

“...una potestad de adquisición coactiva de un bien, quien lo dispone por situación de generalidad y a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública reconocida por la ley y a indemnizar a su propietario, su régimen jurídico es publicista y como tal es una institución esencialmente de derecho público, por cuanto implica un acto unilateral del Estado en ejercicio del ius imperio”.

El carácter de poder que tiene la potestad expropiatoria está presente en el artículo 1 de la Ley de Expropiaciones, al preceptuar:

 

“Artículo 1.-

Objeto.

La presente Ley regula la expropiación forzosa por causa de interés público legalmente comprobado. La expropiación se acuerda en ejercicio del poder de imperio de la Administración Pública y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera sean sus titulares, mediante el pago previo de una indemnización que represente el precio justo de lo expropiado”.

 

En tanto potestad de imperio, la expropiatoria debe ser acordada por una norma de rango legal que defina qué organismos son titulares de ella y las condiciones bajo las cuales puede recurrirse a este mecanismo.  En ese sentido, el artículo 5 de la Ley de Expropiaciones otorga la potestad al Estado y demás entes públicos:

 

“ARTÍCULO 5.-

Capacidad activa.

Solo el Estado y los entes públicos podrán acordar la expropiación forzosa, cuando el bien afecto a la expropiación sea necesario para el cumplimiento de los fines públicos. La expropiación la acordará el Poder Ejecutivo o el órgano superior del ente expropiador, según corresponda”.

 

            Esta norma de alcance general otorga la potestad expropiatoria a los entes públicos.  Pero, el ordenamiento no solo consagra la potestad en forma general.  Por el contrario, también otorga la potestad a diversos entes públicos a efecto de que puedan cumplir los fines que justifican su existencia.  Entre estos entes, el Instituto Costarricense de Electricidad.  Dispone la la Ley de adquisiciones, expropiaciones y constitución de servidumbres del Instituto Costarricense de Electricidad, N.° 6313 de 4 de enero de 1979:

 

 

 

 

“Artículo 2.-

Declárense de utilidad pública las obras por ejecutar por el ICE y sus empresas, en el cumplimiento de las atribuciones legales que el ordenamiento jurídico le ha encomendado.

Para los efectos de expropiación e imposición forzosa de servidumbres, el ICE y sus empresas podrán aplicar las disposiciones de la Ley N.° 6313, de 4 de enero de 1979; además, supletoriamente, la Ley N.° 7495, de 3 de mayo de 1995, y sus reformas.

La Gerencia del ICE o de la empresa correspondiente, antes de tramitar una expropiación, ordenará su avalúo con los peritos de la entidad.

El ICE utilizará su potestad expropiatoria a favor de sus empresas, mediante acuerdo del Consejo Directivo en tal sentido”.   (Así reformado por el artículo 49 de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008).

 

Una potestad que debe ser ejercida conforme la ley.  En efecto, las condiciones bajo las cuales se ejerce la potestad de expropiar son determinadas por la Constitución y la ley. Corresponde al legislador regular la utilidad pública y el procedimiento de expropiación. Existe reserva de ley en materia de la expropiación, particularmente en orden a la  indemnización.  Recordemos el texto del primer párrafo del artículo 45 constitucional:

 

“ARTÍCULO 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia”. La negrilla no es del original.

 

La indemnización debe ser previa, justa conforme al ordenamiento jurídico.  En concreto, el legislador debe establecer los elementos que permitan indemnizar el valor del bien expropiado y, por ende, dar satisfacción a la alteración patrimonial producida por la expropiación.  Una compensación económica del valor del bien y los daños y perjuicios efectivamente irrogados.  Debe haber una relación de causalidad entre esos daños y la expropiación.  Estos elementos están presentes en la  jurisprudencia constitucional:

 

 

“VII.-  Sobre la indemnización.-

Otro aspecto a considerar es que la potestad estatal para expropiar un bien - para que sea constitucionalmente válida- está condicionada a que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir sin daño, de ahí la especial protección que el legislador dispuso al establecer el juicio sumario sobre el justo precio. La indemnización es una compensación económica debida por el sacrificio impuesto al propietario en el interés público, e importa restituir íntegramente al propietario el mismo valor económico de que se le priva y cubrir además los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación. Esta debe ser justa y previa, por ello debe de comprender el pago del valor objetivo del bien expropiado, los daños y perjuicios causados directa o indirectamente por el desapoderamiento, manteniendo económicamente incólume el patrimonio del expropiado. En protección al propietario y de acorde al numeral 45 de la Constitución Política el numeral 30 de la Ley Expropiaciones regula acerca un proceso especial de expropiación en el que sólo se discutirá asuntos relacionados con la revisión del avalúo administrativo del bien expropiado, para fijar el monto de la indemnización y en cual en este tipo de diligencias lo único que es posible discutir es el justiprecio del bien objeto de la limitación  y mediante el cual el juez competente  nombra un perito judicial para que realice el estudio; incluso se puede nombrar a petición de alguna de las partes un perito tercero en discordia para que realice el avalúo correspondiente. Si bien los artículos cuestionados se refieren a un proceso sumario para establecer el monto de la indemnización sea justa, éste debe de entenderse que con la indemnización justa se perfecciona la expropiación, por cuanto se transfiere el dominio a la administración mediante un acto administrativo que establece las características del bien y el pago de la indemnización justa. Las tres condiciones deben de concurrir para que válidamente quede perfeccionada la expropiación”. Sala Constitucional, resolución N° 4878-2002 de 14:53 hrs. del 22 de mayo de 2002. La cursiva no es del original.

 

El punto es si en razón de daño “indirecto” está autorizado el reconocimiento del costo de oportunidad.

 

 

III.             ESOS DAÑOS DEBEN SER REALES

 

            Se consulta si es factible que una disposición reglamentaria establezca que el avalúo administrativo en una expropiación del ICE debe comprender el costo de oportunidad.  Puesto que la indemnización se sujeta a la ley, se sigue como lógica consecuencia que la posibilidad de valorar este costo como elemento de la indemnización deber ser establecido o resultar conforme a la ley.  De allí que importa establecer qué regulaciones encontramos en esta materia en la Ley de Expropiaciones del ICE.

 

“ARTICULO 3º.- Los peritos valorarán, independientemente, el terreno, sus cultivos, construcciones, inquilinatos, arrendamientos, derechos comerciales, yacimientos y cualesquiera otros bienes susceptibles de indemnización, los que se tramitarán en expedientes separados, tantos cuantos sean los titulares de los derechos.

Los avalúos tomarán en cuenta únicamente lo daños reales, con carácter de permanentes, que tengan una relación de causalidad entre la finalidad originaria de la expropiación y el supuesto daño ocasionado. No se incluirán ni tomarán en cuenta los hechos futuros ni expectativas de derecho que afecten el terreno. Tampoco podrán reconocerse plusvalías derivadas del proyecto que origina la expropiación”.

 

“ARTICULO 4º.- Se indemnizarán los yacimientos, cualesquiera que sean sus naturalezas, cuando al momento de publicarse el acuerdo de expropiación, estén en proceso de explotación; en el caso contrario no se indemnizarán”.

 

            El avalúo administrativo es el acto dirigido a establecer el monto de la indemnización que procede a favor del expropiado, al efecto de satisfacer el imperativo constitucional en tutela del derecho a la propiedad.  En el caso de las expropiaciones del ICE, para efectos de la valoración de inmuebles, los peritos no deben limitarse al valor del terreno, o de las construcciones o cosechas que en él se encuentren.  Por el contrario, se prevé el reconocimiento de una serie de derechos y bienes susceptibles de indemnización.  Aspecto que permitirá establecer el resarcimiento de la alteración patrimonial que pueda sufrir el expropiado.  Pero la indemnización no se limita al valor patrimonial, comprende también los daños.  Y en cuanto a estos tenemos norma precisa: se reconocen los daños reales permanentes, en el tanto se encuentren en relación de causalidad.  No se permite el reconocimiento de un daño potencial, lo que se remarca con la expresión: no se tomarán en cuenta ni se incluirán hechos futuros ni expectativas de derecho en relación con el terreno.

 

Como es sabido, la Ley de Expropiaciones N. 7495 de 3 de mayo de 1995, es de aplicación supletoria en los procedimientos de expropiaciones que entable el Instituto Costarricense de Electricidad.  Esta norma regula también en detalle los elementos objeto de valoración para efectos de la determinación del justiprecio.

 

“ARTÍCULO 22.- Determinación del justo precio

Para determinar el justo precio, aparte de los criterios estipulados en el inciso 2) del artículo 40, el perito deberá cumplir las siguientes disposiciones:

El avalúo administrativo deberá indicar todos los datos necesarios para valorar el bien que se expropia y describirá, en forma amplia y detallada, el método empleado.

En cuanto a los inmuebles, el dictamen contendrá obligatoriamente una mención clara y pormenorizada de lo siguiente:

a) La descripción topográfica del terreno.

b) El estado y uso actual de las construcciones.

c) El uso actual del terreno.

d) Los derechos de inquilinos o arrendatarios.

e) Las licencias o los derechos comerciales, si procedieren conforme a la ley, incluidos, entre otros, todos los costos de producción, directos e indirectos, impuestos nacionales, municipales y seguros.

f) Los permisos y las licencias o concesiones para la explotación de yacimientos, debidamente aprobados y vigentes conforme a la ley, tomando en cuenta, entre otros, los costos de producción, directos e indirectos,

el pago de las cargas sociales, los impuestos nacionales, municipales y los seguros.

g) El precio estimado de las propiedades colindantes y de otras propiedades de la zona o el de las ventas efectuadas en el área, sobre todo si se tratare de una carretera u otro proyecto similar al de la parte de la propiedad valorada, para comparar los precios del entorno con el de la propiedad que se expropia, así como para obtener un valor homogéneo y usual conforme a la zona.

h) Los gravámenes que pesan sobre la propiedad y el valor del bien, fijado por el propietario para estas transacciones.

i) Cualesquiera otros elementos o derechos susceptibles de valoración e indemnización.

Cuando se trate de zonas rurales, extensiones considerables o ambas, el precio se fijará por hectárea. En caso de zonas urbanas, áreas menores o ambas, el precio podrá fijarse por metro cuadrado.

En cualquier momento del proceso, la Administración expropiante, el propietario o el juez podrán pedir opiniones técnicas a la Dirección General de Tributación Directa, que podrá elaborar estudios de campo, si se estimare necesario. Esta opinión será rendida en el plazo de cinco días hábiles a partir de recibida la petición.

Para fijar el valor del bien, se considerarán solo los daños reales permanentes; pero no se incluirán ni se tomarán en cuenta los hechos futuros ni las expectativas de derecho. Tampoco podrán reconocerse plusvalías derivadas del proyecto que origina la expropiación.

En el caso de los bienes muebles, cada uno se valorará separadamente y se indicarán las características que influyen en su valoración.  (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7757 de 10 de marzo de 1998)

ARTÍCULO 24.- Fijación de valores.

El perito deberá determinar el valor del bien expropiado a la fecha de su dictamen. También determinará los posibles daños que se causen al derecho de propiedad por limitaciones irrazonables sufridas al aplicar las medidas precautorias. Además, sólo considerará las mejoras necesarias introducidas después de la declaración de interés público.

 

            Esa aplicación supletoria de la Ley de Expropiaciones determina que el ICE al expropiar deba considerar los intereses que tenga que reconocer al expropiado en los términos del artículo 11 de la Ley 7495:

 

“ARTÍCULO 11.- Intereses.

La administración estará obligada a reconocer intereses al expropiado, de oficio y a la tasa legal vigente, a partir de la desposesión del bien y hasta el pago efectivo. Cuando exista un depósito del avalúo administrativo, los intereses se calcularán sobre la diferencia entre este y el justiprecio”.

            Ahora bien, el artículo 22 antes transcrito establece una disposición idéntica a la Ley de Expropiaciones del ICE en relación con el reconocimiento de los daños. Estos deben ser ciertos, reales, permanentes, por lo que no incluyen ni autoriza a tomar en cuenta los hechos futuros ni las expectativas de derecho.  Lo único que se reconoce es el derecho a reclamar daños subsiguientes, entendidos en los términos del artículo 58, sea los daños que surjan “como consecuencia directa de la ocupación”.

 

Estas disposiciones en materia del avalúo han sido calificadas por la Sala Constitucional no solo como constitucionales sino también como una garantía para el expropiado.  Se trata de “rigurosas reglas dirigidas a que el valor arrojado por la peritación sea lo más cercano al valor real de reposición de la propiedad en cuestión”, según indicó en sentencia N. 8015-2004 de 16:25 hrs. de 21 de julio de 2004:

 

“…Por otra parte, la misma Ley 7495 (en el artículo 22) determina los aspectos que deben ser obligatoriamente considerados para establecer el monto de la indemnización, tales como descripción topográfica del terreno, estado y uso de las edificaciones, uso actual del terreno, derechos de inquilinos o arrendatarios, licencias o derechos comerciales, licencias o concesiones para la explotación de yacimientos, precio estimado de las propiedades colindantes para efectos de comparación, gravámenes y cualesquiera otros elementos o derechos susceptibles de valoración e indemnización. En síntesis, se trata de un avalúo meramente provisional hasta tanto no sea aceptado por el propietario o determinado por el Juez, que además debe ser efectuado según rigurosas reglas dirigidas a que el valor arrojado por la peritación sea lo más cercano al valor real de reposición de la propiedad en cuestión. Es claro que la norma en análisis no implica una violación del principio de legalidad, ya que por el contrario fija a la Administración un rígido marco de actuación, en garantía de los derechos del propietario…”. La cursiva no es del original.

 

No obstante lo cual, el Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 35148 de 24 de febrero de 2009, dispuso:

 

“Artículo 11. —Para efectos de cualquier trámite ante el Estado, el gerente general es el jerarca del ICE, salvo disposición legal en contrario. Para los mismos efectos, los gerentes generales de las sociedades anónimas del ICE y sus empresas se consideran los jerarcas de las entidades. En ambos casos el gerente general podrá delegar la representación para realizar los trámites que correspondan.

De conformidad con el artículo 3º de la Ley Nº 6313 del 4 de enero de 1979, Ley de Adquisiciones, Expropiaciones y Servidumbres del ICE, la institución valuará adicionalmente el costo de oportunidad en la definición del justiprecio”.

 

            Es decir, se pretende dar al artículo 3 de la Ley de Expropiaciones del ICE un contenido y alcance que se opone precisamente a su texto.  Y es que reconocer el costo de oportunidad dispuesto reglamentariamente es reconocer los daños potenciales, eventuales simples expectativas de derecho, conceptos jurídicos aplicables a los costos de oportunidad.  El costo de oportunidad de una decisión hace alusión al abandono o pérdida de los beneficios que podrían obtenerse de otras opciones.  En ese sentido, alude a los beneficios perdidos al descartar una alternativa.  Se trata de costos que no se reflejan contablemente, pero que pueden ser relevantes en la toma de decisiones y al evaluar las distintas alternativas.  De modo que se alude al valor de la alternativa que no se eligió (si se trata de una decisión de inversión).

 

            Cabe recordar que la Sala Primera se ha referido a la posible indemnización de la  pérdida de oportunidades, señalando su improcedencia.  En efecto, ha manifestado dicho Tribunal:

 

X.-El recurrente funda su reclamo en la teoría de la pérdida de la oportunidad. A nivel doctrinal, se afirma que dicho postulado se origina a partir de una conducta ilícita que tiene como consecuencia la afectación de una posibilidad, real y seria, de obtener un beneficio o situación de ventaja futura, respecto del cual, se determina un umbral de probabilidad mayor que el de la mera expectativa, en donde se indemniza a aquél sujeto de derecho que ve cercenado, de su esfera jurídica, una oportunidad de recibir una ventaja patrimonial, caracterizada por un alto grado de certeza en cuanto a su materialización. En este sentido, los autores indican que la causalidad debe ser valorada a partir de la existencia de una oportunidad real, y no como un mecanismo mediante el cual se impute la pérdida de un beneficio patrimonial dejado de percibir, por lo que la eventual indemnización corresponde a la cuantificación del “chance” perdido. Al margen de la posición que pueda tener esta Sala sobre la procedencia de esta figura en el ordenamiento jurídico costarricense, lo cierto del caso es que el afectado no ha comprobado la existencia de una oportunidad, una situación de ventaja, real, que haya sido frustrada como consecuencia de una actuación ilegítima, aspecto sobre el cual el proceso se encuentra ayuno de pruebas. En el caso concreto, no se demostró que producto de la inscripción en el registro de elegibles se derive un umbral de certeza en cuanto a futuras contrataciones por el ente demandado. Aún más, de conformidad con la Ley de Contratación Administrativa, en la invitación de proveedores a una contratación directa, la Administración contratante cuenta con un amplio grado de discrecionalidad administrativa, el cual subsiste dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico para su ejercicio, y por lo dispuesto en el propio cartel. Tampoco se aprecian en la especie elementos de prueba que permitan inferir un umbral de certeza en cuanto a futuras contrataciones que hagan presumir la existencia de un daño indemnizable. Por el contrario, en el caso en concreto, consta en la audiencia preliminar que el actor manifestó su negativa a participar en futuras relaciones contractuales con el ente accionado, de forma que el propio dicho del actor invierte la valoración de las probabilidades, creándose, por el contrario, cierto grado de certeza de que no participaría en futuras contrataciones. La anterior situación torna imposible ingresar a analizar el surgimiento de responsabilidad en el presente caso, así como la posibilidad jurídica de indemnizar un supuesto de pérdida de oportunidad en la medida en que el acervo probatorio que consta en el expediente contradice los propios fundamentos de dicho postulado. En línea con lo anterior, el Tribunal destacó que el daño causado a la actora no resulta indemnizable ya que “no tenemos una seguridad absoluta y contundente de que los trabajos que estaban pendientes dentro de esa lista de elegibles en este registro especial se hubiera dado de una manera determinante a la actora.” Por ende, el agravio debe ser rechazado”. Sala Primera, resolución N. 371-F-S1-2009 de 11:00hrs. del16 de abril de 2009.

 

            Se generaría responsabilidad de la Administración y, por ende, deber de reparar si se estuviera ante la pérdida de una situación de ventaja real, no potencial; por lo que de resultar atendible el agravio del interesado tendría que estarse ante un umbral de certeza efectivo respecto de la ventaja no concretizada.

 

En ese mismo orden de ideas, la Sala Primera ha sido clara en orden a la improcedencia de reconocer indemnización por pérdida de expectativas, siendo necesario que el daño resarcible sea cierto, directo y actual:

 

El aspirar o tener una expectativa a un puesto de trabajo en virtud de la obtención de un grado académico, no puede entenderse como si efectivamente se le hubiera nombrado, pues se debe seguir el procedimiento establecido al efecto y cumplir los demás requisitos propios del puesto. En razón de ello, esta Sala comparte el criterio del Tribunal, al establecer que no existe prueba de los daños y perjuicios aquí invocados. Esto es así, porque el daño resarcible debe ser cierto, directo y actual (artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública). En la especie, se reclaman hipotéticas diferencias salariales que habría obtenido la señora Morgan, si la hubieran nombrado como médico asistente especialista en anestesiología y recuperación, sin embargo, no está demostrado que la obtención del título, en sí mismo, le daba derecho a ello. Sería el nombramiento efectivo en la plaza pretendida, la que produciría la falta de pago de esas sumas, en caso de haberse efectuado concursos para optar por dicho puesto o una posibilidad real y efectiva de ser nombrada en éste. Esto significa, que aún con el título la recurrente lo que tenía era una mera expectativa de ser nombrada, no un derecho ineludible a la plaza que aspira. La prueba del peritaje no resulta útil para demostrar las diferentes oportunidades que eventualmente se le habrían presentado a la co-accionante, para concursar por la referida plaza, o las distintas ofertas de trabajo real denegadas en virtud de la falta del título. En resumen, esa experticia no prueba fehacientemente las ofertas laborales tenidas y perdidas por la co-actora en virtud de la falta del referido título, lo cual acarrearía el menoscabo en sus ingresos, como consecuencia directa de la retención del diploma. El experto efectuó el cálculo de diferencias salariales partiendo de una premisa indemostrada, sea, que efectivamente la co-actora Sadie Morgan Asch tendría el derecho a ocupar el puesto por ella referido. Pero no es el medio probatorio idóneo para demostrar la existencia de oportunidades concretas. No se reclaman errores de hecho o de derecho respecto de otras pruebas, que pudieran dar sustento a la pérdida de oportunidades reales para la señora Sadie Morgan Ash, de obtener el puesto al cual hace referencia el peritaje, pues adquirir un grado profesional, no le otorga el beneficio de obtener un puesto de trabajo, se debe, en primer término, estar en posesión de los demás requisitos exigidos, y luego, concursar con las otras personas que también desean ese cargo determinado”. Sala Primera, resolución 174-F-S1-2008 de 10:05 hrs. de 4 de marzo de 2008.

 

            Por otra parte, es necesario señalar que la Ley 8660 no contiene una regulación autónoma en materia de expropiaciones, que permita afirmar que es el fundamento legal de la disposición reglamentaria que nos ocupa.  Y es que en materia de expropiaciones, lo único que dicha Ley establece es la reforma, por artículo 49, a la propia Ley de Expropiaciones del ICE en sus artículos 2, 7 y 14. Reforma que no concierne los artículos relativos al avalúo administrativo.

 

            Puesto que permite indemnizar un elemento que la Ley prohíbe, el Reglamento de mérito pretende modificar la Ley de Expropiaciones del ICE y la Ley de Expropiaciones, con lo cual se infringe el principio de jerarquía normativa y se incurre, consecuentemente, en un exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

 

1.             Corresponde a la ley establecer las condiciones bajo las cuales la Administración Pública ejerce la potestad de expropiar.  Entre esas condiciones se encuentra lo relativo a la indemnización. La reserva de ley en la materia está determinada por el artículo 45 de la Constitución Política.

 

2.             De conformidad con lo dispuesto por la Ley de Adquisiciones, Expropiaciones y Servidumbres del Instituto Costarricense de Electricidad, N. 6313 de 4 de enero de 1979 y sus reformas, se indemnizan los daños directamente causados por la expropiación, en la medida en que son daños reales, no potenciales.

3.             El artículo 3 de dicha Ley prohíbe el reconocimiento de un daño potencial, ya que excluye indemnizar hechos futuros y expectativas de derecho en relación con el terreno.

 

4.             Una prohibición con igual contenido se deriva del artículo 22 de la Ley de Expropiaciones, N. 7495 de 3 de mayo de 1995: en el justiprecio solo pueden considerarse los daños reales permanentes, sin que se incluyan hechos futuros ni expectativas de derecho.

 

5.             El artículo 11 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector  Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 35148 de 24 de febrero de 2009, dispone que para establecer el justiprecio de los inmuebles que expropie el ICE se tomará en cuenta el costo de oportunidad.  Costo que alude a los beneficios perdidos o no alcanzables al descartarse una alternativa de inversión.

 

 

6.             Reconocer el costo de oportunidad es reconocer un daño potencial, eventualmente simples expectativas, lo que se opone frontalmente a la prohibición establecida legalmente.

 

7.             Puesto que permite indemnizar un elemento que la Ley prohíbe, el Reglamento de mérito pretende modificar la Ley de Expropiaciones del ICE y la Ley de Expropiaciones, con lo cual se infringe el principio de jerarquía normativa y se incurre, consecuentemente, en un exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria.

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/Kjm