24 de diciembre, 2010

OJ-110-2010

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. AMB-172-2010 de 17 de noviembre de 2010, por el que solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley de “Creación de la Oficina Nacional de Normativa Técnica Ambiental”, expediente No. 17.823.

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            El proyecto en cuestión pretende transformar a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en la Oficina Nacional de Normativa Técnica Ambiental, cuyo objetivo primario “sería elaborar normas técnicas ambientales que deben tomar en cuenta los proyectos de producción e infraestructura, de carácter público o privados”. Estas normas técnicas serían de acatamiento obligatorio, y el seguimiento a proyectos se realizaría por las instituciones pertinentes con capacidad de gestión, entre ellas, el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y el Ministerio de Salud.

            En nuestro concepto, la propuesta de ley adolece de un eventual vicio grave de constitucionalidad y es la eliminación de los estudios de impacto ambiental, bajo la justificación de “que se han convertido a través del tiempo en un requisito por sí, y en muchos casos se ha reducido a un simple enunciado de intenciones a realizar para disminuir o remediar un impacto ambiental”.

            En efecto, el proyecto deroga, entre muchos otros, el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, que establece la obligatoriedad de presentar un estudio de impacto ambiental respecto de “aquellas actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente, o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos”.

            Como se sabe el estudio de impacto ambiental es “un instrumento técnico de la evaluación de impacto ambiental, cuya finalidad es la de analizar la actividad, obra o proyecto propuesto, respecto a la condición ambiental del espacio geográfico en que se propone y, sobre esta base, predecir, identificar y valorar los impactos ambientales significativos que determinadas acciones puedan causar sobre ese ambiente y a definir el conjunto de medidas ambientales que permitan su prevención, corrección, mitigación, o en su defecto compensación, a fin de lograr la inserción más armoniosa y equilibrada posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se localizará” (artículo 3°, inciso 34, del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC de 24 de mayo de 2004).

            La existencia de este instrumento técnico ha sido considerada por la Sala Constitucional necesaria y de vital importancia para asegurar la protección del ambiente tratándose del desarrollo de actividades humanas que pudieran lesionarlo:

“d-El estudio de impacto ambiental como instrumento de protección. Las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. La viabilidad ambiental por su parte, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite. De conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, de dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, las actividades que requieren un estudio de impacto ambiental aprobado por SETENA son aquellas actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos materiales tóxicos o peligrosos. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran varios instrumentos técnicos entre los que destaca el Estudio de Impacto Ambiental, según lo dispuesto en el artículo citado, siendo la condición del proyecto o de la obra, la que determinará en cada caso, su necesidad. La Sala en la sentencia No. 2001-6503 señaló: "III.- Obligación de las instituciones del Estado de cumplir con la legislación ambiental en su actividad ordinaria : El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir –a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente." (Voto No. 9927-2004 de 11 horas 1 minuto del 3 de setiembre de 2004).

            Así las cosas, considera este Órgano Técnico Asesor que la eliminación del ordenamiento jurídico de los estudios de impacto ambiental, lejos de beneficiar al ambiente, vendría a disminuir las posibilidades reales administrativas de velar por que las actividades humanas potencialmente lesivas al mismo sean detenidas o minimizadas con antelación a su desarrollo; por lo que estaríamos en presencia de un probable roce de constitucionalidad con el artículo 50 de nuestra Carta Magna que consagra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

            Además, y no obstante que así se menciona en la exposición de motivos del proyecto de ley, no existe artículo en su texto que establezca la obligatoriedad en el cumplimiento de las normas que emita la nueva Oficina a crear.

            Llama la atención, asimismo, que, no obstante que la Oficina Nacional de Normativa Técnica Ambiental parece tener un alcance de emisor de normas técnicas generales, se le asignan funciones específicas para casos concretos, como lo son la fijación de garantías ambientales o las labores de monitoreo (artículos 2, incisos g y h), quedando la duda, entonces, de qué tipo de relación administrativa se va a establecer entre esa Oficina y los proyectistas, y de cómo se va a enterar aquella de la existencia de las actividades que deberá monitorear.

            Otro elemento discordante de la iniciativa de ley es que, aunque elimina de la Ley Orgánica del Ambiente la obligatoriedad de presentación del estudio de impacto ambiental para los supuestos que ésta define, no hace lo mismo con todos los demás cuerpos normativos que igualmente establecen ese deber; generándose la duda de qué sucede en estos casos, donde habría norma expresa no derogada que dispone la obligatoriedad de su presentación y ante qué entidad se haría, al sustituirse la Secretaría Técnica Nacional Ambiental por la nueva Oficina a crear.

            Finalmente, se aprecia una deficiente técnica legislativa al incorporar los nuevos artículos con los numerales 1 al 18, y corriendo la numeración del resto del articulado de la Ley Orgánica del Ambiente, con lo que aquellos se antepondrían en su orden al Capítulo Primero de Disposiciones Generales, lo que no parece lógico ni apropiado.

            Valga añadir que, sin entrar a valorar la veracidad de las afirmaciones que se hacen en la exposición de motivos sobre la deficiente labor de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental o la cuestionable utilidad de los estudios de impacto ambiental, lo más conveniente no parece ser eliminar estas instancias de tutela ambiental, sino más bien buscar su fortalecimiento a todo nivel, con el fin de mejorar el desempeño institucional y la eficacia del instrumento de detección.

CONCLUSIÓN:

El proyecto de ley de “Creación de la Oficina Nacional de Normativa Técnica Ambiental”, expediente No. 17.823, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa, que se sugiere sean valorados a fin de determinar la pertinencia de su aprobación.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/fmc