12 de enero, 2011

OJ-001-2011

 

Señora

Xinia Espinoza Espinoza

Diputada

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora Diputada:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio DXE-028-10 de 16 de junio anterior, asignada a la suscrita el 10 de diciembre último, por medio de la cual consulta:

 

“¿Puede delegar la Asamblea Legislativa en el organismo rector de la materia las consultas de un determinado proyecto de ley?

 

            Consulta que se plantea en relación con el artículo 13 de la Ley 7600. Al respecto se ha discutido si la Asamblea Legislativa puede delegar la realización de la consulta prevista por ese numeral en el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, de manera que este consulte a las organizaciones de personas con discapacidad, en su condición de coordinador y asesor entre organizaciones públicas y privadas que se ocupen de la rehabilitación y educación especial.  No obstante, se duda si dicha delegación incurriría en un vicio en el procedimiento.

 

            La consulta se plantea en relación con la Asamblea Legislativa y respecto del trámite de aprobación de un proyecto de ley.  Se parte de que hay un deber de consultar, ante lo cual se solicita criterio sobre la posibilidad de que esa consulta sea realizada no por la Asamblea sino por un órgano administrativo.

 

 

A-                LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.  El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.  Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba.  En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.  Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados.  La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública.  Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa.  Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general.  Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública.  En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Hecha esa aclaración, como una forma de colaboración con las funciones que el ordenamiento atribuye a los señores Diputados, entramos a pronunciarnos respecto de lo solicitado.

 

 

B-                LA CONSTITUCION ESTABLECE LOS CASOS DE CONSULTA OBLIGATORIA

 

            De conformidad con la Constitución Política y en aplicación de los principios de separación de poderes y democrático, la potestad legislativa corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa.  Una potestad que ejerce conforme lo dispuesto en la propia Constitución o bien, por la Asamblea Legislativa a través del Reglamento interno.  El procedimiento de formación de la ley resulta regulado no solo por lo dispuesto en los artículos 124 a 129 de la Carta Fundamental, sino también por disposiciones especiales que a lo largo de la Constitución establecen trámites específicos.  Es el supuesto de la obligación de consultar dispuesta respecto de ciertas materias y órganos.

 

            Estas consultas constituyen una limitación al ejercicio de la potestad de legislar y es por ello que solo pueden ser establecidas por la Norma Fundamental, que también precisa los efectos de la consulta.  Procede recordar que, en virtud de que se trata de una restricción a una potestad constitucionalmente asignada, el Reglamento legislativo se constituye en una norma eco que no puede agregar supuestos de consulta preceptiva.  Ciertamente, esta norma puede establecer trámites sustanciales del procedimiento, pero entre dicha regulación no puede incluir nuevas consultas preceptivas.

 

            Y si este es el caso del Reglamento de la Asamblea Legislativa, emitido en ejercicio de una potestad de autonormación y regulación del propio Poder Legislativo, con mucha mayor razón resulta predicable de una ley.  Puede decirse que constitucionalmente la ley no es una norma susceptible de vincular el procedimiento legislativo.   Por consiguiente, los trámites que una ley disponga para la emisión de otras leyes no pueden ser considerados un trámite sustancial, cuyo incumplimiento vicie de inconstitucionalidad –vicio de procedimiento- la aprobación de la ley.

 

            Ahora bien, como se indicó, la Constitución establece las consultas que obligatoriamente ha de realizar la Asamblea Legislativa para emitir leyes.  Consultas obligatorias pero no siempre vinculantes. Se dispone así:

 

“ARTÍCULO 88.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a las materias puestas bajo la competencia de la Universidad de Costa Rica y de las demás instituciones de educación superior universitaria, o relacionadas directamente con ellas, la Asamblea Legislativa deberá oír previamente al Consejo Universitario o al órgano director correspondiente de cada una de ellas.

ARTÍCULO 97.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a materias electorales, la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones; para apartarse de su opinión se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros.  Dentro de los seis meses anteriores y los cuatro posteriores a la celebración de una elección popular, la Asamblea Legislativa no podrá, sin embargo, convertir en leyes los proyectos sobre dichas materias respecto de los cuales el Tribunal Supremo de Elecciones se hubiese manifestado en desacuerdo

ARTÍCULO 167.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización o funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea.

ARTÍCULO 190.- Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”.

 

Supuestos que reafirma el Reglamento de la Asamblea. Así, en el artículo 157 se dispone:

 

“ARTICULO 157.- Consultas institucionales

Cuando en la discusión de un proyecto la Asamblea determine que debe ser consultado el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma, y no lo hubiera hecho la Comisión, se suspenderá el conocimiento del proyecto, procediéndose a hacer la consulta correspondiente.  Si transcurridos ocho días hábiles no se recibiere respuesta a la consulta a que se refiere este artículo, se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto.  En caso de que el organismo consultado, dentro del término dicho, hiciera observaciones al proyecto, éste pasará automáticamente a la comisión respectiva, si la Asamblea aceptara dichas observaciones.  Si ésta las desechare, respetando lo que determina la Constitución Política, el asunto continuará su trámite ordinario.

 

            Los supuestos contemplados por el Reglamento son aquéllos en que constitucionalmente se ha establecido el deber de consultar.  Esta sujeción del Reglamento la reafirma el numeral 126 del Reglamento, al disponer:

 

“ARTICULO 126.- Consultas constitucionales obligatorias

Cuando en el seno de una comisión se discuta un proyecto o se apruebe una moción que, de acuerdo con los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política, deban ser consultados la consulta respectiva la efectuará el Presidente. Las consultas de las comisiones se considerarán como hechas por la propia Asamblea y, en lo pertinente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 157 de este Reglamento”.

 

            El Reglamento no amplía el deber de consulta.  Y ese deber tampoco puede ser ampliado por ley. Lo que no obsta para que si la Asamblea lo considera conveniente, a la hora de discutir un determinado proyecto de ley otorgue audiencia a los entes y órganos que considere conveniente.  En su caso, que dé participación a sujetos privados.

 

            Se sigue de lo expuesto que una ley que pretendiera sujetar la aprobación de otras leyes a la consulta obligatoria de organismos no dispuestos en los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política sería dudosamente constitucional.

 

            Refiriéndose a este artículo reglamentario, ha señalado la Sala Constitucional:

 

“IV.- En lo relativo al cuestionamiento que se formula del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, éste dispone:

“Artículo 157.-

Consultas institucionales. Cuando en la discusión de un proyecto la Asamblea determine que debe ser consultado el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma, y no lo hubiera hecho la Comisión, se suspenderá el conocimiento del proyecto, procediéndose a hacer la consulta correspondiente. Si transcurridos ocho días hábiles no se recibiere respuesta a la consulta a que se refiere este artículo, se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto. En caso de que el organismo consultado, dentro del término dicho, hiciera observaciones al proyecto, éste pasará automáticamente a la comisión respectiva, si la Asamblea aceptara dichas observaciones. Si ésta las desechare, respetando lo que determina la Constitución Política, el asunto continuará su trámite ordinario.”

En criterio del accionante, la norma es inconstitucional, porque no se sigue del artículo 167 de la Carta Política que la Asamblea Legislativa pueda fijarle un plazo al Poder Judicial para que responda a las consultas, ni que pueda prescindir de su criterio en caso de que la respuesta no se produzca en tiempo. A lo anterior, cabe reiterar que la Constitución no establece ninguna clase de exigencia o procedimiento especial relativo a la consulta del artículo 167. Ante ello, nada más natural que sea el Reglamento de la Asamblea -texto que regula todo lo relativo al régimen interior del Parlamento, conforme al ordinal 121 ibidem- el que explicite los procedimientos aplicables en lo que a ese Poder se refiere. Siempre que se respete las previsiones constitucionales y los necesarios parámetros de razonabilidad, las decisiones que sobre el particular se adopte constituirán un tema de discrecionalidad legislativa que a esta Sala no incumbe cuestionar”. Sala Constitucional, resolución N. 2520-2008 de 8:30 hrs. de 22 de  febrero del 2008.

 

            Se afirma que la Asamblea debe consultar a organizaciones de personas con discapacidad como requisito de la aprobación de leyes sobre esta materia. Una obligación que provendría de la Ley 7600. Lo que obliga a referirnos a su contenido.

 

 

C-                UNA OBLIGACIÓN DE CONSULTAR PARA  LOS ORGANISMOS DE PLANIFICACIÓN, EJECUCIÓN Y EVALUACION DE SERVICIOS EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

 

            De conformidad con lo expuesto, se ha interpretado que la Ley N. 7600 establece un deber de consultar para todo organismo público. Dispone la referida ley:

 

“ARTICULO 13.-

Obligación de consultar a organizaciones de personas con discapacidad Las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas deben ser consultadas por parte de las instituciones encargadas de planificar, ejecutar y evaluar servicios y acciones relacionadas con la discapacidad.

 

            Ciertamente, se establece una obligación de consultar. Una obligación que pesa sobre las “instituciones encargadas de planificar, ejecutar y evaluar servicios y acciones relacionadas con la discapacidad”. Se sigue de lo expuesto que no toda Administración Pública está obligada a consultar. Lo estará en el tanto en que tenga competencia planificadora, ejecutora o de evaluación de servicios relacionados con discapacitados. Recordemos que la actividad planificadora si bien puede estar relacionada con la dirección política, se diferencia claramente de la potestad de decisión propia del Parlamento y, particularmente, de la potestad legislativa. En ese sentido, la Asamblea no es un órgano de planificación, ejecución y evaluación de servicios para discapacitados. Por consiguiente, el artículo 13 no la comprende.  Respecto de la consulta, resulta aplicable lo señalado en la Opinión Jurídica  OJ-52-2010 de 6 de agosto anterior:

 

“Cabe advertir que la norma es clara en señalar que la obligación contenida en ese artículo, no resulta de aplicación a todas las instituciones o entidades públicas, sino únicamente a las encargadas de planificar, ejecutar y evaluar servicios y acciones relacionadas con la discapacidad.    Es decir, no es cualquier institución la que está obligada a consultar a las organizaciones de personas discapacitadas, sino aquellas que dentro de sus funciones primordiales estén las de planificar, ejecutar  y evaluar servicios y acciones relacionadas con la discapacidad como política nacional. 

Entre las administraciones que realizan tienen dentro de sus competencias la planificación, ejecución y evaluación de los servicios y acciones en el tema de discapacidad, podemos citar como ejemplo al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.  Así, el Consejo es el organismo rector en esta materia, lo que lo convierte en una de las instituciones obligadas a dar audiencia a las organizaciones de personas con discapacidad.    En efecto, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, este organismo es el encargado de “ orientar la política general en materia de rehabilitación y Educación Especial, en coordinación con los Ministerios de Salubridad Pública, Educación Pública, Trabajo y Seguridad Social, así como la planificación, promoción, organización, creación y supervisión de programas y servicios de rehabilitación y educación especial para personas física o mentalmente disminuidas, en todos los sectores del país.”

(…).

Por otra parte, la Ley 7600 señala a otras entidades públicas obligaciones específicas en torno la planificación de políticas y la fiscalización de actividades relacionadas con la población discapacitada, instituciones a las que debemos entender que también se dirigiría la obligación contenida en el artículo 13 de ese mismo cuerpo normativo”. 

 

Agregándose:

 

“Como se desprende de lo expuesto, la obligación contenida en el artículo 13 de la Ley 7600 está dirigida a un grupo específico de órganos e instituciones que tienen dentro de sus competencias primarias, la atención de personas con discapacidad, así como la fiscalización de las entidades y organismos tanto públicos como privados en relación con la incorporación de la perspectiva de género. (…).

 

De la relación de las normas anteriores, se desprende que las otras entidades públicas que no tengan dentro de su competencia elaborar las políticas, planes y fiscalización en materia discapacidad e inclusión, no están obligadas a consultar preceptivamente a las organizaciones de personas con discapacidad.  No obstante lo anterior, es claro que la ley sí otorga estas organizaciones civiles el derecho a participar en los procesos de formulación de las políticas y planes generales de las entidades, y siempre en relación con la inclusión de los principios de igualdad de oportunidades y accesibilidad en dichos planes.

 

            En efecto, según las normas antes transcritas, la obligación para las demás entidades públicas está orientada a que se incluyan en los planes y políticas generales en sus respectivos campos, la perspectiva de discapacidad. 

 

            Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4 antes citado, las organizaciones de personas con discapacidad podrían participar en el proceso de elaboración de estas políticas, no obstante, esta participación no resulta preceptiva en los términos del artículo 13 antes citado, como parece entenderlo el consultante. (….)”.

 

            Concluyéndose en lo que interesa:

 

“4. La obligación de consultar previamente a las organizaciones de personas con discapacidad,  contenida en el artículo 13 de la Ley 7600, está dirigida a las “ instituciones encargadas de planificar, ejecutar y evaluar servicios y acciones relacionadas con la discapacidad.”

5. Tal y como está redactada la norma, la obligación está referida a las instituciones que tienen dentro de sus competencias principales efectuar políticas generales y fiscalizar las actividades de los demás entes públicos en materia de discapacidad a nivel nacional.   Entre estas Administraciones y sin que la lista sea taxativa, la Ley 7600 señala expresamente al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, a la Caja Costarricense de Seguro Social, al Ministerio de Educación y al Ministerio de Salud.

6. De la conjunción de los artículos 4 y 60 de la Ley 7600, se desprende que las otras entidades públicas que no tengan dentro de su competencia elaborar las políticas, planes y fiscalización en materia discapacidad e inclusión, no están obligadas a consultar preceptivamente a las organizaciones de personas con discapacidad.  No obstante lo anterior, las  organizaciones civiles tienen el derecho de plantear sus observaciones y proyectos a las administraciones, a fin de que sean incluidos durante el proceso de formulación de las políticas y planes generales de las entidades, y siempre en relación con la inclusión de los principios de igualdad de oportunidades y accesibilidad en dichos planes.

7.         En el caso específico de las Municipalidades, tanto el artículo 9 de la Ley 7600 como los artículos 13 y 49 del Código Municipal, señalan obligaciones a las corporaciones municipales a efectos de que sean incorporada la perspectiva de discapacidad en sus planes y proyectos, para lo cual se crea una comisión permanente de discapacidad, que constituirá un foro de discusión que permita incorporar esta perspectiva y evaluar el nivel de cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley 7600”.

 

            De modo que aún cuando una ley pudiera establecer trámites dentro de un procedimiento legislativo, lo cierto es que el artículo 13 no le resultaría aplicable al Parlamento, porque no se trata de un órgano con competencia para planificar, ejecutar o evaluar  o fiscalizar servicios o acciones en materia de discapacidad.

 

            Por otra parte, la obligación está referida a organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas. Esto es organizaciones dirigidas por personas con discapacidad o por sus familiares cuyos fines y objetivos están dirigidos a la promoción y defensa de la igualdad de oportunidades, artículo 2 de la Ley. Organizaciones a las cuales el artículo 12 de la ley les reconoce el derecho de autodeterminación y de participación en las toma de las decisiones que las afecte, ya sea en forma directa o indirecta.

 

En razón de sus competencias, el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial está obligado a consultar el criterio de organizaciones de personas con discapacidad, sin que a su vez técnicamente pueda ser considerado un organismo de personas con discapacidad.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo anterior, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-                 El procedimiento de formación de la ley es regulado por la Constitución Política y el Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

2-                 Como parte de ese procedimiento, la Constitución establece la obligación de la Asamblea de dar audiencia a determinados órganos. Es decir, dispone sobre los supuestos de audiencia obligatoria, la que constituye un límite en el trámite de formación de la ley.

 

3-                 Esta consulta obligatoria no puede ser ampliada ni por el Reglamento ni por la ley ordinaria, norma no apta para  regular el procedimiento legislativo.

 

4-                  Por consiguiente, los trámites que una ley disponga para la emisión de otras leyes no pueden ser considerados un trámite sustancial, cuyo incumplimiento vicie de inconstitucionalidad –vicio de procedimiento- la aprobación de la ley.

 

5-                 Lo anterior no obsta para que, si la Asamblea lo considera conveniente, a la hora de discutir un determinado proyecto de ley otorgue audiencia a los entes y órganos que considere conveniente.  En su caso, que dé participación a sujetos privados.

 

6-                 El artículo 13 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad establece una obligación de consultar que pesa sobre las “instituciones encargadas de planificar, ejecutar y evaluar servicios y acciones relacionadas con la discapacidad”.

 

7-                 Se sigue de lo expuesto, que esa obligación no concierne todo organismo público. Este estará obligado a consultar si es titular de una  competencia planificadora, ejecutora o de evaluación de servicios relacionados con discapacitados.

8-                 En consecuencia, dicho artículo 13 no resulta aplicable a la Asamblea Legislativa, que no puede ser comprendida como un órgano con competencia para planificar, ejecutar o evaluar  o fiscalizar servicios o acciones en materia de discapacidad.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/gtg