23 de diciembre del 2010

C-274-2010

 

Señor

J. Arturo Vargas Ríos

Secretario Municipal

Municipalidad de Dota

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° 381-SCMD-10 de fecha 28 de octubre del 2010, y recibido en este Despacho el día 1° de noviembre siguiente, mediante el cual nos consulta si el hecho de haberle otorgado licencia comercial de licorería al señor Luis Enrique Barrantes Montero lo faculta para vender licores nacionales y extranjeros, sin contar para ello con una patente de licores otorgada por medio de remate público, tal como lo establece la Ley de Licores. Lo anterior, por cuanto al respecto existe una diferencia de criterios entre la posición sostenida por el asesor legal de esa corporación y el criterio legal externo rendido por el Lic. Lenín Mendiola Varela.

 

            Además de exponer los detalles del caso, se adjunta el criterio legal vertido por el Lic. Mendiola, en el cual, igualmente, se abordan puntualmente las actuaciones administrativas relacionadas con la licencia comercial otorgada a favor del señor Luis Enrique Barrantes.

 

 

1.                  La consulta presenta problemas de admisibilidad

 

Vistos los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.

 

Así, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–; debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

 

En efecto, uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

 

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. " La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables

 

ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010).

 

            Atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, tenemos que se nos pone en conocimiento de todos los detalles del caso que está siendo ventilado en esa municipalidad, respecto del diferendo de criterios que aparentemente se ha generado entre la posición de la asesoría legal interna y de un asesor legal externo que rindió su dictamen sobre el caso, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el caso, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones ya explicadas.

 

Por lo anterior, tratándose de las municipalidades, la consulta puede tramitarla el Alcalde, o bien el Concejo Municipal, contándose con un acuerdo en el que se disponga expresamente la voluntad de presentar la consulta a esta Procuraduría, y en el cual se señalen puntualmente las interrogantes que, de modo genérico y sin hacer referencia al caso concreto, interesa que sean evacuadas por este Órgano Asesor.  Por lo anterior, el acuerdo adoptado mediante el artículo V de la sesión ordinaria N° 206 del 26 de octubre del 2010 que se transcribe en su oficio, no satisface el indicado requisito.

 

En vista de lo señalado, se impone el rechazo de la consulta planteada, sin perjuicio de que pueda volver a ser presentada ante este Despacho, corrigiendo el problema de admisibilidad señalado, adoptándose un acuerdo en que se haga la misma consulta de interés pero sin hacer referencia a la persona interesada en el caso, y aportándose el criterio de la asesoría legal interna de esa Municipalidad.

 

2.         Criterios de esta Procuraduría General sobre el tema consultado

 

Sin perjuicio de lo dicho en el aparte anterior, y tomando en consideración las inquietudes que expresa esa Municipalidad en la gestión que aquí nos ocupa, consideramos de provecho acotar que en anteriores ocasiones esta Procuraduría General ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto de interés que está de por medio en la consulta planteada. 

 

Lo anterior, para efectos de que ese gobierno local pueda conocer y analizar los criterios de este Órgano Asesor que se han vertido sobre la materia, con los que eventualmente puedan quedar despejadas las dudas planteadas. 

 

Así, nos permitimos transcribir en lo que aquí interesa nuestro reciente dictamen N° C-160-2010 del 6 de agosto del 2010, en el cual se desarrollan las siguientes consideraciones:

 

“II.      Sobre la venta de licor al por mayor

 

Tal y como se indicó antes, la Ley de licores regula la venta de bebidas alcohólicas en nuestro país, estableciendo las pautas para el expendio de este tipo de producto al público, fundamentalmente la venta al menudeo, aunque encontramos algunas referencias a la venta de licores al por mayor.

 

Al efecto, dispone los numerales 2 y 4 del referido cuerpo normativo, lo siguiente:

 

“Artículo 2º.- La ley distingue igualmente la venta de licores de cada clase, en venta al por mayor y venta al menudeo.

Es venta al por mayor de licores extranjeros, la que se hace en bultos cerrados, siempre que el contenido no baje de cuatro litros. No obstante, los vinos, cervezas y licores importados en toneles o barricas y embotellados en el país, se tendrán como vendidos al por mayor, sin necesidad de que las botellas se entreguen cerradas en caja, canasta u otro empaque, siempre que lo vendido no baje de ocho litros.

Es venta al por mayor de licores nacionales, la que se hace por la Fábrica Nacional o sus agencias o sucursales, a las personas patentadas para expenderlos al menudeo. De cerveza del país, la que se hace en barricas, sifones o en botellas tapadas, siempre que el contenido exceda de ocho litros.

Se equiparará a venta cualquier otra enajenación, siempre que los artículos trasferidos salgan de almacén o tienda.

La Fábrica Nacional, sus agencias o sucursales, únicamente expenderán licores a los patentados que demuestren estar al día en el pago de su licencia municipal.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 2940 de 18 de diciembre de 1961).

 

Artículo 4º.- En la ventas al por mayor no se podrán vender licores ni cerveza al menudeo. La infracción de este artículo se penará cada vez, con una multa de cincuenta colones” (Lo subrayado no es del original)

 

Si bien, de las normas citadas se deprende que el legislador distingue dos clases de expendio de licores, sea al por mayor y al menudeo, la regulación, en punto a la obtención de la respectiva licencia, está referida principalmente a normar la venta de licores al menudeo o detalle.

 

Consecuentemente, ante la ausencia de un marco regulatorio propio para la obtención de licencias para la venta al por mayor, no podría aplicarse supletoriamente las reglas para el otorgamiento de licencias para la venta de licores al menudeo.

 

Sin embargo, tal consideración no implica, de modo alguno, que la venta al por mayor de bebidas alcohólicas esté exenta de la obtención de autorización para su realización.

 

En efecto, como actividad lucrativa, la venta de licor al por mayor se encuentra sujeta a la obtención de una la licencia municipal para su ejercicio, licencia contemplada en el artículo 79 del Código Municipal.

 

            Precisamente sobre la licencia prevista en el artículo 79 del Código referido, este Órgano Asesor ha indicado:

 

“(…) La licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante  el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa. Así, la licencia se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente.

Normativamente, la licencia municipal como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

Como se deprede del citado numeral, además de la licencias municipales, se establece el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón.

A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas por la corporación municipal.

Sobre el particular, la Sala Constitucional, en diversas oportunidades se ha referido al referido tributo, definiéndolo como aquel:

"que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)"  (Votos Nº s 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993). 

Resulta claro entonces que, una vez concedida por parte de la Municipalidad la licencia para el ejercicio de una determinada actividad, deberá el gestionante, cancelar el impuesto de patente correspondiente (…)”   Dictamen 120-2010 del 10 de junio del 2010.

 

De conformidad con lo antes expuesto, y de una revisión de la jurisprudencia constitucional y administrativa, éste Órgano Asesor estima que es posible afirmar que la ley de licores regula la venta de licores al detalle, estableciendo reglas sobre aspectos tales como el número de licencias, su forma de obtención, restricciones respecto a la ubicación de negocios dedicados a esta actividad respecto a centros educativos, de salud, religiosos, entre otros; aspectos que, como se dijo no resultan de aplicación a la venta de licores al por mayor.

 

En ese sentido, de la lectura de la ley de licores y su reglamento, resulta claro que existe omisión en la regulación sobre venta de licores al por mayor.

 

            En efecto, de su revisión, se desprende que el parámetro que ofrece la ley para distinguir la venta al por mayor de la venta al menudeo se encuentra en un elemento cuantitativo.

 

Como se observa y atendiendo a la vieja data de la ley de licores vigente -1936- el legislador de aquel entonces, entendió la venta de licores al por mayor a aquellas que se efectuaban en bultos o cantidades mayores a cuatro u ocho litros.

 

Ciertamente esta situación se desfasa en la realidad actual, pero el concepto base subsiste, entendiéndose entonces, la venta al por mayor la que se realiza en bultos, en las cantidades referidas por la ley, a aquellos particulares que pueden ejercer la venta al menudeo.

 

Más recientemente, la Ley que “Regula Horario Funcionamiento Expendios Bebidas Alcohólicas” número  7633 de 26 de setiembre de 1996, identifica, en su artículo 2, la venta de licor al por mayor la que se realiza en “bulto cerrado de acuerdo a las regulaciones establecidas”, señalado como locales que se dedican a la venta al mayoreo los contenidos en la categoría E descrita en su numeral 2 referido, esto es, casas importadoras, fabricantes, distribuidores y almacenes. 

 

Así las cosas, es claro que la Ley de Licores y su reglamento regulan la venta al menudeo, efectuando una breve referencia a la venta al mayoreo pero sin establecer reglas propias para ese tipo de venta, no pudiéndose aplicar a ésta los mismos requerimientos previstos para la venta de licores al detalle.

 

Bajo tales condiciones, no puede exigirse a aquellos particulares que se dediquen a la venta al por mayor de bebidas alcohólicas una patente de licores para tal tipo de venta, pero si deberán contar con la patente contemplada en el numeral 79 del Código Municipal, para el ejercicio de actividades lucrativas.

 

De esta manera, bajo el nuevo análisis efectuado, procede reconsiderar de oficio el dictamen C-038-2008 de 8 de febrero de 2008, únicamente,  en cuanto señaló, dentro del aparte III, denominado “Del otorgamiento de patentes de licores”, párrafo final, que el expendio de licores al por mayor requería también una licencia extendida al amparo de la Ley de Licores, en lo demás, el dictamen dicho se mantiene incólume en su contenido y conclusiones.

 

II.                Sobre lo consultado

 

Se procede a dar respuesta a la inquietud planteada:

 

a)                 Las ventas de licores AL POR MAYOR, requieren de una licencia de licores que avale su funcionamiento; o por el contrario, solo ocupan la licencia municipal respectiva

 

De conformidad con lo dicho en líneas que preceden, la Ley de Licores regula esencialmente la venta de bebidas alcohólicas al menudeo, siendo que, sobre la venta al por mayor únicamente se efectúa una referencia relacionada con un criterio cuantitativo para calificarla como tal, sin embargo, no se estableció en concreto reglas sobre la necesidad de que el administrado cuente con una licencia que autorice este tipo de actividad, ni ningún otro aspecto vinculado con la forma de obtención de la misma.

 

Esta consideración, nos lleva a afirmar, que la venta de licores al por mayor no requiere una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, por no estar esta prevista en la ley. Sin embargo, como actividad lucrativa, el administrado interesado en dedicarse a ésta requiere, para ejercer la misma válidamente, contar con la licencia municipal correspondiente.

 

Así, aún y cuando la venta de licores al por mayor no requiera de una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, sí requiere de las autorizaciones municipales respectivas que habiliten su funcionamiento, siendo además, que la Municipalidad se encuentra plenamente facultada para ejercer control y fiscalización sobre la venta de este producto.

 

Adicionalmente, debe señalarse que los locales que se dedique a la venta al mayoreo, no podrán expender licor al detalle, según disposición expresa contenida en el artículo 4 de la Ley de Licores.

 

De este modo, las corporaciones municipales, en ejercicio de sus  competencias de inspección y fiscalización deben vigilar que mediante la figura de venta de licor al por mayor, no se burlen las regulaciones propias previstas para los locales que se dediquen a la venta de licor al detalle, de suerte que, deben ser vigilantes de que los establecimientos de venta al mayoreo no se dediquen, solapadamente, a la venta al menudeo como giro principal de su actividad, toda vez que tal acción contraviene la normativa que rige la materia.

 

En razón de la forma en que se ha dado respuesta a la pregunta numerada como “a)”, las interrogantes planteadas en el apartado “b)” pierden sentido, por lo que se omite dar respuesta.

 

III.             Conclusión

 

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

 

1.                  La Ley de Licores regula esencialmente la venta de bebidas alcohólicas al menudeo, siendo que, sobre la venta al por mayor únicamente se efectúa una referencia relacionada con un criterio cuantitativo para calificarla como tal, sin establecer ningún requerimiento que lleve a establecer que para la venta de licor al mayoreo se requiere una licencia de licores.

 

2.                  Esta consideración, nos lleva a afirmar, que la venta de licores al por mayor no requiere una licencia emitida al amparo de la Ley de Licores, por no estar esta prevista en la ley. Sin embargo, como actividad lucrativa, sí se requiere que cuente con la licencia prevista en el artículo 79 del Código Municipal.

 

 

3.                  De conformidad con el numeral 4 de la Ley de Licores, los establecimientos que se dedique a la venta de bebidas al por mayor no podrán expender licor al detalle.

 

4.                  La Municipalidad se encuentra plenamente facultada para ejercer medidas de control y fiscalización sobre los establecimientos que se dediquen a la venta de licor al mayoreo.

 

5.                  Se reconsidera de oficio el dictamen C-038-2008 de 8 de febrero de 2008, únicamente, en cuanto señaló, dentro del aparte III denominado “Del otorgamiento de patentes de licores”, párrafo in fine, que el expendio de licores al por mayor requería también una licencia extendida al amparo de la Ley de Licores, en lo demás, el dictamen se mantiene incólume en su contenido y conclusiones.”

 

Asimismo, estamos adjuntando una copia íntegra y completa del dictamen recién transcrito, por si resulta de interés de esa Municipalidad tener a la vista integralmente el texto del pronunciamiento de cita.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/msch