21 de enero, 2011

C-011-2011

 

Señora

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número DAI-213-2010 del 06 de diciembre del 2010, en el cual solicita nuestro criterio en relación con los procedimientos de nombramiento de personal municipal.  Específicamente se solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“… podría el Concejo Municipal revisar acuerdos de nombramiento de personal realizados hace más de diez años.

2.  Igualmente, podría la administración municipal, revisar nombramientos de personal realizados hace más de cuatro años, considerando lo establecido en el artículo 173 inciso 5 de la Ley General de la Administración Pública…

3.  Podría la Oficina de Recursos Humanos aceptar la participación de personal que ha sido contratado por servicios especiales, en concursos internos aduciendo que es personal interino.

4.  Podría la Oficina de Recursos Humanos nombrar personal, sin que se haya completado la terna que establece el artículo 130 del Código Municipal y en el supuesto de que se haya nombrado personal en esas circunstancias, estarían estos nombramientos viciados de nulidad.

5. Podría la Administración Municipal, en caso de que haya una plaza vacante, nombrar personas por periodos superiores a un año o más, en forma interina, sin que se saque a concurso la plaza vacante, considerando lo que establece el artículo 130 del Código Municipal.”

 

I.                   SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS INTERINOS EN LOS CONCURSOS INTERNOS Y LA CONFORMACIÓN DE TERNAS.

 

La Auditoría Interna de la Municipalidad de Palmares, solicita nuestro criterio en relación con la participación de los funcionarios interinos o nombrados a plazo fijo o por servicios especiales, en los concursos internos para llenar las plazas vacantes.   Asimismo, se requiere de nuestro criterio en relación con la necesidad de que las listas de elegibles estén integradas por tres personas.

 

Sobre estos aspectos, la Procuraduría General de la República recientemente se pronunció ante una consulta efectuada por el Alcalde Municipal de Palmares, señalando en dictamen C-241-2010 del 6 de diciembre del 2010, lo siguiente:

 

I.                  PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS INTERINOS EN LOS CONCURSOS INTERNOS DE LAS MUNICIPALIDADES.

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 

 La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo 115 del Código Municipal) 

Bajo esta misma línea de razonamiento, al presentarse una vacante en el régimen municipal, el artículo 128 del Código Municipal establece un procedimiento para que la misma sea ocupada.  Cabe señalar desde ahora, que debe considerarse que existe una vacante en el régimen cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad. 

Señala el artículo 128 lo siguiente:

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

Como se desprende de la lectura de la norma anterior, el Legislador señaló el procedimiento para ocupar las plazas vacantes en las corporaciones municipales, por lo que ese iter procesal debe respetarse al quedar una plaza vacante. 

El punto bajo análisis ha sido objeto de estudio por este Órgano Consultivo, en reiteradas oportunidades.  Así, mediante pronunciamiento C-372-2008 del 16 de octubre del 2008, en el que se indicó:

“B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

"CAPÍTULO II

DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL

ARTÍCULO 119.-

Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

"ARTÍCULO 125.-

El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil."

(El destacado no es del original)

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)

Además, en el voto n. º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:

II.- No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.

La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n. º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)

Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.

Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público.

A mayor abundamiento, téngase en consideración que mediante Decreto Ejecutivo número 24025-MP de 13 de enero 1995, se regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos. Si bien dicho instrumento se refiere a los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, en el tanto orienta las relaciones de los servidores públicos, puede ser tenido como marco de referencia en la materia que nos ocupa. De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, los concursos internos "…son aquellos en los se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior."  (El destacado es nuestro)

Dentro de los objetivos fundamentales de la promoción por concurso interno, define el artículo 3 del citado Decreto que están:

"a. Estimular la carrera administrativa de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

b. Retener los servidores más idóneos en las distintas áreas de la actividad de la Administración Pública cubierta por el Régimen del Servicio Civil.

c. Aumentar el nivel de consistencia entre las promociones de los servidores y los puestos que ocuparán, de manera que exista la mayor compatibilidad posible entre las aptitudes, capacidades e intereses de los primeros con las tareas, responsabilidades y demás características de los últimos.

Aumentar el grado de motivación del personal, dándole la posibilidad de ocupar puestos de mayor categoría." (Los resaltados no son del original)

En virtud de lo transcrito, es dable manifestar que en concordancia con lo expuesto supra, el Decreto Ejecutivo que regula lo concerniente a los concursos internos de los servidores públicos, mantiene también el lineamiento de que a éstos pueden acceder los servidores en propiedad, que han demostrado su idoneidad en el puesto y por ende gozan de estabilidad en el mismo.

En examen de la posición jurisprudencial sobre el tema de los concursos internos, encontramos que, si bien es cierto la Sala Constitucional ha señalado en varios votos que es dable otorgar a los interinos la posibilidad de participar en concursos internos, (lo cual no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto), ese mismo Tribunal reconoce la importancia y el necesario respeto a los principios de idoneidad y estabilidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público, y se manifiesta por un acceso igualitario y competitivo de los cargos públicos. Así, mediante voto número 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 indicó:

"Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado al recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..."

Así las cosas, el recurso debe desestimarse."

(El destacado no es del original)

Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Órgano Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:

"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un curso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él."

En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”

En ese sentido, debemos reiterar que el concurso interno que establece el artículo 128 del Código Municipal, es una forma de incentivar la carrera administrativa, y a la cual tienen acceso, de conformidad con lo señalado por los artículos 118 y 119 del Código Municipal, aquellos funcionarios que ya hayan demostrado la idoneidad en el puesto por haber participado y ganado un concurso externo, es decir, aquellos funcionarios que ya ocupan un puesto en propiedad.  Bajo esta línea de pensamiento, un funcionario que no haya demostrado su idoneidad, no podría acceder a un puesto en propiedad por la vía del concurso interno, lo que nos lleva necesariamente a concluir que los funcionarios interinos de la Municipalidad de Palmares, no pueden participar en los concursos internos.

La segunda acotación que debemos efectuar, es que la jurisprudencia de la Sala Constitucional referida a la participación de los interinos en los concursos internos para acceder a una plaza en propiedad, es conteste en señalar la inexistencia de violaciones a los derechos fundamentales de los funcionarios, avalando la interpretación que ha venido sosteniendo la Procuraduría sobre este tema desde hace ya varios años.

Ahora bien, debemos advertir no obstante, que se tramita ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad, promovida por la señora XXX, funcionaria de la Municipalidad de San José, contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, 7 del Reglamento de Carrera Administrativa de la Municipalidad de San José y 51 incisos a) y b) de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de San José y que se tramita bajo el expediente 07-3564-0007-CO.  Las normas se impugnan en cuanto impiden a los funcionarios municipales nombrados en forma interina participar en los concursos internos que se realizan en la corporación. 

La acción no ha sido resuelta aun por la Sala Constitucional, sin embargo debe advertirse que esta Procuraduría ha mantenido la posición sostenida en su jurisprudencia administrativa antes citada,  para señalar la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad planteada.

I.                  SOBRE LA CANTIDAD MÍNIMA DE OFERENTES PARA EFECTUAR LA ELECCIÓN

Nos consulta la Municipalidad de Palmares, si es posible realizar un nombramiento cuando sólo exista un oferente luego de realizar el concurso interno. 

De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal, la remisión al Alcalde Municipal para que efectúe la escogencia, implica necesariamente que se remita una terna integrada por tres personas.  Dispone el artículo, lo siguiente:

Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.

Se desprende del texto expreso de la norma, que resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos.

Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

“Ahora bien, en lo que interesa al asunto en consulta, el artículo 130 del citado cuerpo normativo dispone que como producto de los concursos internos o externos se confeccionarán las ternas o nóminas con un mínimo de tres candidatos, y con apego a ellas el Alcalde escogerá al concursante que considere más idóneo para ocupar el cargo. Dicha norma, en lo que interesa, expresa que: …

En relación con el artículo transcrito, podemos afirmar que no existe necesidad de mayor explicación en cuanto a la ineludible conformación de la terna, por cuanto la norma no presenta ningún elemento que induzca a confusión o a una interpretación en otro sentido. Por el contrario, dicha disposición es clara y no merece mayor análisis en cuanto a que es obligatorio para la selección de personal municipal la integración de una terna o nómina con tres o más candidatos, de la que se seleccionará al aspirante más idóneo para ocupar el puesto.

Con respecto a las situaciones en que un texto legal no presenta ambigüedades, resulta ilustrativo citar al jurista nacional Alberto Brenes Córdoba, quien al referirse al tema de la interpretación de las normas expresa que: “…cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla a título de interpretación,”  Y en el mismo sentido, el tratadista Guillermo Cabanellas, sostiene que: “…cuando la ley está concebida claramente, hay que estarse a su letra y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu.” 

De manera que aplicando el anterior criterio a la norma que aquí interesa, se nota fácilmente que ésta resulta clara y no amerita mayores consideraciones jurídicas en cuanto a que allí se exige un mínimo de candidatos (a competir entre sí) para que pueda efectuarse el nombramiento. En efecto, la letra de la ley pone de manifiesto el deber de conformación y posterior remisión al alcalde de la terna o nómina. Por tal motivo, si no ha sido posible completarla con el mínimo legal (de 3 candidatos), la remisión de 1 ó 2 atentaría abiertamente contra esa exigencia legal.

Queda así claramente establecido que la letra de la referida norma 130 no admite ninguna interpretación, por cuanto expresamente imposibilita la elección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos, en razón de que -se repite- es requisito indispensable completar la terna para que el Alcalde elija al postulante que estime más capacitado para laborar en el ente municipal. De ahí que no sea de recibo el argumento esgrimido por esa Municipalidad en el sentido de que basta con que al concurso lleguen una o dos personas, para que automáticamente se pueda realizar el nombramiento por haber cumplido éstas con las exigencias y requisitos dispuestos al efecto.

Además, las normas comprendidas en los otros cuerpos estatutarios a los que se hizo referencia en el punto 2 anterior, exigen la conformación de las ternas, lo cual, según se dijo, debe ser considerado como un principio general, cuya observancia es ineludible, principio que también claramente sigue el citado numeral 130 del Código Municipal. De manera tal que al convertirse ese requisito de la terna en una regla general, el nombramiento que se haga cuando sólo han concursado uno o dos candidatos, violentaría abiertamente no sólo  el artículo 130 de repetida cita, sino también el referido principio.

Queda claro entonces que ese principio general lo siguen las normas estatutarias a que se ha hecho referencia y responde de manera esencial al principio del ingreso por idoneidad comprobada, consagrado en el citado numeral 192 constitucional. Debe entenderse así que el legislador al desarrollar dicho principio exigió el cumplimiento del concurso y, dentro de él, estableció la necesaria conformación de la terna como uno de los requisitos para obtener el respectivo nombramiento.

Como complemento de las anteriores razones puede agregarse que, ya propiamente en cuanto a la terminología de interés, en el Diccionario de la Lengua Española (versión digital) el término terna se define como: “C onjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”; y nómina como: “Lista o catálogo de nombres de personas o cosas”.

Como puede notarse, también desde el punto de vista etimológico el concepto “terna” no admite que ésta pueda estar constituida por una o dos personas participantes en un concurso, ya que, como su nombre lo indica, se requiere la concurrencia de tres personas. Por su parte, en cuanto a la “nómina”, si bien en su definición no se hace mención expresa del número de sus integrantes, para la situación en análisis ésta necesariamente debe entenderse que se refiere por lo menos a tres. Ello porque de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 130 del Código Municipal, la Oficina de recursos Humanos deberá presentar al Alcalde “…una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo”

En razón de lo expuesto, estima este Órgano Asesor que no es jurídicamente posible para la Municipalidad realizar nombramientos de servidores sin que éstos hayan sido integrados en una terna o nómina, que deberá remitir la Oficina de Recursos Humanos. Así, el Alcalde sólo podrá hacer uso de su poder de elección una vez que reciba la terna, por cuanto de no haberse conformado ésta, se perdería el objetivo fundamental del concurso, que es la necesaria competencia entre los postulantes a que se ha hecho referencia.

4.-CONSIDERACIÓN FINAL:

Resta advertir finalmente que este Órgano Consultivo comprende la difícil situación expuesta también por esa Municipalidad, sobre los trastornos que puede provocar el tener por infructuoso un concurso, al no poder completarse los tres candidatos que exige la ley para conformar la terna. Al respecto, en la solicitud de reconsideración se expresa que “…habrá que repetir de nuevo el concurso, teniendo ya cuatro meses sin poder llenar la plaza, pues aunque se puede nombrar de manera interina, el problema es que dicha opción tampoco es viable…”. No obstante, y a pesar de que la Municipalidad podría llevar razón en esos reparos en algunos casos, bajo las condiciones legales actuales lamentablemente resulta jurídicamente imposible nombrar cuando se tenga sólo 1 ó 2 candidatos. Ello por cuanto, según se ha establecido, la normativa que exige un número mayor no deja lugar a duda alguna.

Igualmente, cabe agregar que una posible solución al problema que afecta a las municipalidades, podría encontrarse en el proyecto de ley N° 17.420, que pretende reformar y adicionar varios artículos al Código Municipal. En ese sentido el artículo 224 que se refiere al “Registro de elegibles”, establece en el inciso 2) que para esos fines (de selección y nombramiento de personal) varias municipalidades podrán organizarse de manera mancomunada con el propósito de determinar la oferta idónea de posibles servidores municipales que existan en su área de influencia geográfica o material. Desde luego que por tratarse tan solo de un proyecto de ley, la posible solución apuntada dependerá de su aprobación definitiva. “(Pronunciamiento C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009)

Como se desprende de la extensa cita, no es posible integrar nóminas de candidatos con menos de tres personas.

Ahora bien, cabe recordar como lo indicamos líneas atrás, que el artículo 128 del Código Municipal establece claramente que en casos de inopia en el concurso interno, entendida como la imposibilidad de obtener en este caso el número mínimo necesario para integrar una lista de candidatos, la Municipalidad respectiva debe acudir a un concurso externo, a efectos de poder incorporar la mayor cantidad de candidatos posibles al puesto.

 

Bajo esta inteligencia, fracasado el concurso interno por falta de oferentes, lo procedente sería abrir un concurso externo a efectos de poder ocupar la plaza.”

 

II.                SOBRE EL PLAZO PARA ANULAR LOS ACUERDOS DE NOMBRAMIENTO ADOPTADOS POR EL CONCEJO MUNICIPAL.

 

Nos consulta la Señora Auditora de la Municipalidad de Palmares, sobre el plazo máximo para anular los acuerdos de nombramiento adoptados por el Concejo Municipal.

 

La duda surge porque el artículo 157 del Código Municipal establece un plazo de hasta diez años para la revocatoria de los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal, cuando existan vicios de nulidad absoluta en el acto; mientras que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece un plazo distinto para la anulación de los actos declaratorios de derechos cuando presenten vicios de nulidad que sean absolutos, evidentes y manifiestos. 

 

El Código Municipal en su artículo 157, establece un procedimiento para la revisión de los acuerdos municipales.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 157. — De todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo y siempre que no hubiere transcurrido diez años de tomado el acuerdo y que el acto no hubiere agotado todos sus efectos, los interesados podrán presentar, ante el Concejo, recurso extraordinario de revisión, a fin de que el acto no surta ni siga surtiendo efectos.  

Este recurso sólo podrá estar fundado en motivos que originen la nulidad absoluta del acto.

Contra la resolución de fondo emitida por el concejo sobre este recurso extraordinario, cabrá recurso de apelación para ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, dentro del quinto día hábil.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 202, inciso 3) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

 

Como se desprende de la norma citada, se establece un proceso de revisión de los acuerdos municipales, instaurado a petición de un administrado que debe contener, al menos, los siguientes presupuestos:

1.                  Que el recurrente se encuentre legitimado para solicitar la revisión, sea porque ostente un interés legítimo o un derecho subjetivo. 

2.                  Que el acuerdo haya sido adoptado por el Concejo Municipal.

3.                  Que teniendo recurso de apelación, el mismo no haya sido ejercitado.

4.                  Que el recurso de revisión se fundamente en motivos de nulidad absoluta.

5.                  Que el acuerdo del Concejo Municipal continúe surtiendo efectos.

6.                  Que no hayan pasado diez años desde que se adoptó el acuerdo.

 

Tal y como se desprende de los presupuestos antes señalados, el proceso de revisión de los acuerdos municipales es un proceso excepcional, y por lo tanto, debe cumplir con cada uno de los presupuestos antes establecidos.   Bajo esta inteligencia, si un acuerdo del Concejo Municipal sobre un nombramiento presenta todos los requisitos antes apuntados, es posible que el mismo pueda ser revisado por el Concejo Municipal, siempre y cuando medie una petición de un administrado que ostente un interés legítimo para ello. 

 

Ahora bien, este recurso extraordinario no debe confundirse con la potestad anulatoria que le concede el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para anular en sede administrativa, los actos administrativos cuando estos adolezcan de un vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta.     Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República ; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

 

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,   al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.

(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

 

Sobre la diferencia entre el procedimiento para la nulidad absoluta, evidente y manifiesta establecida en la Ley General de la Administración Pública y la revisión de los acuerdos municipales establecida por el Código Municipal, esta Procuraduría General de la República ya se ha pronunciado con anterioridad, indicando, en lo que a nuestro estudio interesa, lo siguiente:

 

“Es dable establecer que se ha originado una confusión al interno de la Municipalidad de Buenos Aires en punto al trámite que cabe dar a un recurso extraordinario de revisión, tal y como está regulado en el artículo 157 del Código Municipal.  Ello en tanto tal norma no contempla ninguna participación de la Procuraduría General de la República en el procedimiento administrativo que cabe dar a esta gestión recursiva.  Incluso, la mención reiterada de que el recurso extraordinario de revisión se tramitaría conforme al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública supone que se están asimilando competencias anulatorias que parten de supuestos totalmente diferentes. …

Analizado nuevamente este último criterio, estima la Procuraduría General que no es correcto afirmar que la nulidad que puede declarar el Concejo Municipal en atención a un recurso extraordinario de revisión como el contemplado en el artículo 157 del Código Municipal tenga que revestir la característica de “evidente y manifiesta”.   Por el contrario, la disposición es clara en calificar el tipo de vicio que puede ser detectado –nulidad absoluta-, y siendo su promulgación posterior a la Ley General de la Administración Pública, no cabe hacer una interpretación integradora de esa norma con lo que al efecto dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De ello que lo correcto, en nuestro criterio, es diferenciar las vías que se le presentan a los Concejos Municipales para establecer la nulidad de actos administrativos declaratorios de derechos: la que está sujeta a la propia decisión del órgano corporativo, y que supone el cumplimiento de los requisitos que contempla el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.   Por otro lado, está la vía recursiva que regula el artículo 157 del Código Municipal, atendiendo a los requisitos que allí se contemplan (que están correctamente determinados en el dictamen C-238-2000 y sobre los cuales no se está produciendo la reconsideración que aquí se dictamina).  Por ende, se reconsidera de oficio el dictamen C-238-2000 únicamente en cuanto estima que la nulidad absoluta que se regula en el artículo 157 del Código Municipal debe revestir la característica de “evidente y manifiesta” para su declaratoria por el Concejo Municipal, para, en su lugar, establecer que se trata de una nulidad absoluta (artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública).   En igual sentido, se reconsidera de oficio ese criterio, que fuera reproducido en el dictamen C-003-2004.

 

Hechas las aclaraciones anteriores, cabe referirnos a la gestión que nos ocupa.  Es fácil advertir de lo hasta aquí expuesto que no resulta procedente tramitar un recurso extraordinario de revisión bajo los presupuestos y prescripciones del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.   Ello conlleva a que, presentado tal tipo de gestión recursiva, y en caso de que el acto sea declaratorio de derechos, el Concejo Municipal se vea avocado a conformar un órgano director del procedimiento (o bien, tramitarlo directamente el Concejo en pleno), y una vez finalizada la fase de instrucción, proceder de seguido a la emisión del acto final.  “  (Dictamen C-444-2006 del 8 de noviembre del 2006)

 

Aclarada la diferencia entre el recurso extraordinario establecido por el artículo 157 del Código Municipal y la potestad anulatoria oficiosa establecida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cabe señalar que a efectos de realizar el cómputo del plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria de la Administración Pública, el operador deberá tomar en consideración la reforma operada en el artículo 173 de repetida cita en el año 2008, con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Así, este Código Procesal introdujo modificaciones al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, modificaciones que fueron a su vez afectadas por las disposiciones transitorias incorporadas en el Código Procesal.  

 

Sobre la forma de realizar este cómputo, el Órgano Superior Técnico Consultivo ha señalado:

 

“La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

1-En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito –incorporación- el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

2-Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:

“TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o por la vía jurisdiccional de la lesividad, a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto. (..)

1-El Colegio de Bibliotecarios de Costa Rica ostenta competencia para discutir la nulidad de actos declaratorios de derechos que emita en el ejercicio de sus competencias administrativas.    Dependiendo de la naturaleza del vicio de legalidad, podrá acudir a la vía que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa- o bien, al proceso de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atendiendo a lo que prescriben los artículos 183 de la Ley General de la Administración Pública y el 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

2-Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (tal el caso de un acto de incorporación de un miembro que se encuentre activo) (Dictamen C-59-2009 del 23 de febrero del 2009)

 

Como se desprende de la extensa cita,  el plazo de caducidad de la acción para intentar la declaratoria oficiosa de la  nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos en sede administrativa, como es el caso del nombramiento recaído sobre un servidor, dependerá del momento de emisión del acto administrativo:  si es antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años  y si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, el plazo será de un año contado desde el momento en que cesan los efectos del acto.

 

III.             SOBRE EL PLAZO DE NOMBRAMIENTO DE LOS FUNCIONARIOS INTERINOS.

 

El Código Municipal permite el nombramiento de funcionarios interinos, para suplir las ausencias de los funcionarios en propiedad, ya sea porque estos se encuentran fuera de la institución o porque deba efectuarse un concurso para ocupar la plaza que ha quedado vacante.  Dispone el Código Municipal, lo siguiente:

 

Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.

Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

Ahora bien, a partir de las normas anteriores, se ha establecido la distinción entre los funcionarios “en propiedad” o de carrera y los funcionarios “interinos” o de empleo. “Los primeros son los que disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto profesional en virtud de nombramiento legal “en propiedad”, después de haber sido seleccionados por su idoneidad demostrada a través de procesos de oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los segundos, serían el personal en precario –por falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de confianza o asesoramiento especial) o interinos; estos últimos serían aquellos que por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas –vacantes (sin titular) o cuyo titular no la desempeña temporalmente (permisos, licencias, incapacidades, etc.)- en tanto no se provean por funcionarios de carrera; su rasgo característico es la provisionalidad o transitoriedad en la relación de servicio”.  (Dictamen C-355-2006 de 05 de setiembre de 2006)

 

De conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, podemos distinguir entre los funcionarios interinos nombrados para ocupar plazas vacantes durante el tiempo que dura el respectivo concurso, o aquellos funcionarios que son nombrados también en forma interina para suplir las ausencias de los funcionarios regulares, y en ambos casos el plazo de nombramiento máximo del funcionario interino será diferente.

 

Así, en el caso de los funcionarios interinos nombrados para ocupar el puesto mientras se realiza el concurso correspondiente, el plazo máximo de nombramiento es de dos meses, según lo establece el artículo 130 del Código Municipal. 

 

Sobre este plazo máximo de nombramiento, este Órgano Asesor se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, señalando lo siguiente: 

 

“En virtud de las características que moldean a ese régimen estatutario de

empleo, solamente en situaciones excepcionales y temporales se hace imperativo contratar personal interino, a fin de solventar ciertas circunstancias institucionales, como lo podrían ser para sustituir aquellos servidores o servidoras titulares que se incapacitan durante un tiempo prolongado, ya sea por alguna enfermedad o bien por maternidad, o que se encuentren disfrutando de algún permiso, con o sin goce de salarios, etc.; sin que con ello pueda entenderse, de ninguna manera, la permanencia de esos funcionarios interinos en plazas vacantes, si no es en contra de los citados principios, aunado al principio de legalidad, regente en todo actuar administrativo, según la máxima constitucional del artículo 11 y su homólogo de la Ley de la Administración Pública. Así, la Sala en mención, ha observado de manera reiterada y en lo que interesa, que:

“… no es admisible que se mantengan de manera indefinida, plazas vacantes y mucho menos, sujetas a nombramientos interinos. En ese sentido se ha indicado que el interinato no ha sido creado para prolongar una situación incierta respecto a un funcionario a quien se le impide, por ese motivo, disfrutar de los derechos que la Constitución garantiza a los servidores públicos, pues bajo esa perspectiva el nombramiento de interinos constituiría un medio fácil de burlar la obligación del Estado de dar estabilidad a los servidores públicos consagrada en el artículo 192 de la Constitución Política. La Sala comprende que los nombramientos interinos si bien son necesarios, deben además obedecer a especiales circunstancias para evitar así que se prolonguen en el tiempo en forma indefinida ya que con ello se causa graves perjuicios a servidores, quienes, si bien es cierto no gozan del derecho de inamovilidad que sí les es otorgado a los funcionarios regulares, no pueden ser privados por el Estado de sus derechos fundamentales, puesto que ello implicaría una actuación arbitraria y contraria a la eficiencia del servicio que debe brindar el Estado,…”

(Véanse entre otras sentencias,  la Número 2008-006276 de las once horas cincuenta y ocho minutos del dieciocho de abril del dos mil ocho).”

Dicho fundamento constitucional, es lo que tuvo en  mente el legislador al plasmar en el artículo 130 del Código Municipal, que “mientras se realiza el concurso interno o externo, el acalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116  de esta ley”;  norma ésta última, que de manera categórica establece, que “cada   municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa”.  Asimismo, es importante traer a colación en este estudio, lo dispuesto por esta Procuraduría en el Dictamen C-365-2008 de 7 de octubre del 2008, en tanto señala que en aras del cumplimiento de la normativa constitucional citada, debe la institución contar con un registro de candidatos elegibles para la ocupación de los posibles puestos vacantes o que puedan quedar vacantes en las municipalidades, o bien al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula el artículo 130 de consulta, pues fuera de ese plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante, por no existir una norma legal que lo autorice. Así, atinadamente, subrayó:

“Es evidente entonces, que la Administración Pública en general, y en este caso las Municipalidades, deben hacer la escogencia de sus servidores a través de mecanismos definidos con antelación, dirigidos a comprobar su idoneidad en el cargo, por lo que deben tomar todas las previsiones para contar con listas de elegibles en forma anticipada, o al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula la norma, pues fuera de dicho plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante al no existir una norma legal que lo autorice.” (En igual sentido, el citado Dictamen No. C-124-2009) ….

Por ahora, es de observar, que si bien, en virtud del artículo 130 del Código Municipal y mientras se realice el concurso interno o externo correspondiente, el alcalde podría autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, e incluso puede prorrogarse ese plazo cuando se susciten procedimientos concursales infructuosos, (véase en ese sentido, el citado Dictamen No. C-124-2009) ciertamente, al tenor del carácter que tiene la relación de servicio entre la Administración Pública y sus servidores en general,- como ya se ha indicado- no pueden permanecer servidores interinos ocupando puestos vacantes por un tiempo muy prolongado o indefinido, pues como lo ha vastamente indicado el Tribunal Constitucional, ello podría incluso constituir un medio fácil de burlar la obligación del Estado de dar estabilidad a los servidores públicos, consagrada en el artículo 192 de la Constitución Política. Por lo que,  en esa concordancia, es nuestro criterio, que resultaría procedente, en el caso de consulta, la repetición de un concurso externo, siempre y cuando la administración considere que existen razones válidas que justifiquen nuevamente su apertura; pues de lo contrario, podría ser absurdo e infructuoso repetirlo, cuando ya ha quedado suficientemente comprobada a través de los anteriores concursos,  la escasez de personal que cumpla con los requisitos mínimos de un determinado puesto o puestos.

En consecuencia, si la inopia persiste y las necesidades del servicio requiere la ocupación del puesto vacante, a lo sumo, se recomendaría, en virtud del artículo 125 del Código Municipal que la Municipalidad solicite la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil, a fin de que como órgano técnico en la materia de administración de personal, se pueda buscar alguna solución viable al respecto, sin que con ello se violente el principio de idoneidad que se exige, previo a ocupar algún puesto en la Administración Pública.”  (Dictamen C-033-2010 del 09 de marzo del 2010)

 

            Bajo esta inteligencia, esta Procuraduría ha admitido la posibilidad de prorrogar el nombramiento del funcionario interino cuando el concurso efectuado por la Municipalidad ha resultado infructuoso.  Al respecto, hemos indicado:

 

“De la lectura íntegra de ese artículo, observamos que esa norma legal imperativa es clarísima al indicar que una plaza vacante puede ser ocupada interinamente por un plazo máximo de dos meses.  La claridad de esa disposición no otorga margen de interpretación alguna en otro sentido.  Aun más, no existe una norma legal que faculte la ampliación o prórroga de ese plazo.  De esa suerte, el Alcalde, en atención al principio de legalidad, no está autorizado para realizar nombramientos por plazos mayores al señalado en el artículo 130 del Código Municipal, ya que la aplicación de esa norma sólo puede responder a situaciones transitorias, mientras se realiza el concurso respectivo. 

Ante esa situación, es evidente que la Administración Municipal debe tomar las previsiones necesarias con el fin de anticipar la vacancia de uno de sus puestos, ya sea a través de un registro de elegibles o de la realización −con la antelación suficiente− de los procedimientos establecidos en el artículo 128 del Código de rigor.  Para mayor abundamiento, consideramos conveniente transcribir lo que esta Procuraduría dictaminó en el pronunciamiento C-365-2008 del 7 de octubre de 2008:

“Es evidente entonces, que la Administración Pública en general, y en este caso las Municipalidades, deben hacer la escogencia de sus servidores a través de mecanismos definidos con antelación, dirigidos a comprobar su idoneidad en el cargo, por lo que deben tomar todas las previsiones para contar con listas de elegibles en forma anticipada, o al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula la norma, pues fuera de dicho plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante al no existir una norma legal que lo autorice.”

Asimismo, la Sala Constitucional ha señalado que:

“… tampoco se trata de sacar a concurso la plaza hasta que haya finalizado el plazo máximo del interinazgo, sino que deben tomarse las previsiones del caso e ir anticipando los trámites del concurso, para no hacer nugatorio el derecho del trabajador a no laborar como interino por un plazo superior al fijado como tope.” (Sentencia n.° 5025-93 de las 11:25 horas del 8 de octubre de 1993).

Evidentemente, por el imperativo según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, la única excepción al impedimento de prórroga del plazo de dos meses al que nos hemos referido, corresponde −como ya lo habíamos indicado en el dictamen C-365-2008 citado− a situaciones de inopia.  Así, en aquellos casos en los que la Administración, a pesar de haber realizado los procedimientos de reclutamiento en forma diligente y célere, no ha podido obtener un resultado positivo, puede mantener en su puesto al funcionario interino aún después de transcurrido el plazo mencionado.  (Dictamen C-124-2009 del 11 de mayo del 2009, lo resaltado no es del original)

 

En el segundo caso, referido a los nombramientos de personal interino para cubrir las ausencias de los funcionarios regulares, sea por permisos o incapacidades, el plazo de nombramiento estará relacionado con el tiempo en que el funcionario nombrado en propiedad esté fuera de su plaza, por lo que la sustitución se realizará por todo el tiempo que esté fuera el titular.

 

CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los funcionarios interinos que no hayan demostrado la idoneidad en su puesto, no pueden participar en los concursos internos efectuados por las Municipalidades, tal y como lo ha señalado reiteradamente este Órgano Asesor.

 

2.                  Las listas de candidatos presentadas al Alcalde Municipal a efectos de que se proceda con la escogencia de un funcionario para ocupar una plaza, debe necesariamente cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 130 del Código Municipal, es decir, deben estar integradas al menos por tres candidatos elegibles.

 

3.                  La potestad de anulación contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no puede ser confundida con el recurso extraordinario para la revisión de los acuerdos municipales establecido en el artículo 157 del Código Municipal, toda vez que se trata de procedimientos de revisión de los actos administrativos con características y presupuestos diferenciados. 

 

4.                  En el caso en que un administrado pretenda la revisión de un acuerdo del Concejo Municipal de conformidad con el artículo 157 del Código Municipal, deberá cumplir con los presupuestos exigidos en dicho numeral e interponer el recurso dentro de los diez años posteriores a la emisión del acuerdo municipal. 

 

5.                  En el caso en que la Administración Pública decida anular en sede administrativa un acto declaratorio de derechos subjetivos, deberá cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.   El plazo para intentar la acción anulatoria dependerá de la fecha de emisión del acto administrativo:  si es antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años  y si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, el plazo será de un año contado desde el momento en que cesan los efectos del acto.

 

6.                  El plazo máximo de nombramiento de los funcionarios interinos nombrados para ocupar el puesto mientras se realiza el concurso correspondiente, es de dos meses, según lo establece el artículo 130 del Código Municipal, plazo que sólo podrá ser prorrogado en caso de resultar infructuoso el concurso efectuado.

 

7.                  En el caso de los nombramientos de personal interino para cubrir las ausencias de los funcionarios regulares, sea por permisos o incapacidades, el plazo de nombramiento estará relacionado con el tiempo en que el funcionario nombrado en propiedad esté fuera de su plaza, por lo que la sustitución se realizará por todo el tiempo que esté fuera el titular.

 

Atentamente,

 

                                                            Grettel Rodríguez Fernández

                                                            Procuradora Adjunta

 

GRF/Kjm