21 de febrero de 2011

OJ-009-2011

 

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a sus Oficios Nos. AGROPE-140-2010, AMB-77-2010 y AGROP-92-2010, donde solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley de “Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario en el Instituto de Desarrollo Rural”, expediente No. 17218; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría. Asimismo, y habiendo sufrido varias modificaciones en su redacción, nuestro criterio versará sobre el último texto sustitutivo.

 

Mediante nota No. DFMR-PLN-0242-11 de 3 de febrero de 2011, los señores Diputados Fabio Molina Rojas, Siany Villalobos Argüello y Alicia Fournier Vargas, de la Fracción del Partido Liberación Nacional, también requirieron nuestro parecer sobre este mismo proyecto, por lo que estamos adjuntando copia de esta opinión jurídica a dichos señores legisladores.

 

             Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.  

 

Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

            De acuerdo con su exposición de motivos, el proyecto de ley que se nos consulta pretende “establecer un marco institucional para el desarrollo territorial rural del país, que permita la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas de Estado en esta materia, así como la creación de los mecanismos de planificación, coordinación y ejecución del desarrollo territorial rural en el país, con énfasis en aquellos territorios de menor grado de desarrollo”. Para lograrlo se transforma el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER) como entidad ejecutora de las políticas de desarrollo rural que formularía el Ministerio de Agricultura y Ganadería, en su condición de órgano rector del Sector Agropecuario.

 

            Tres son los ejes fundamentales sobre los que se sustenta la propuesta legal: el productivo, el institucional y el territorial. El productivo parte de la premisa de que en nuestro territorios rurales existen las reservas necesarias de recursos naturales y humanos para generar riqueza por parte de sus pobladores, quienes requieren solo de apoyo institucional y de orientación para lograrlo. Conceptualizando el acceso a la tierra como un medio y no un fin, se acoge la modalidad de arrendamiento de la tierra como figura prioritaria y de forma excepcional la adjudicación de tierras en propiedad. Son parte también de este componente el acceso a la información y al conocimiento, así como el respeto al ambiente.

 

            El eje institucional por su lado, busca con el INDER “una institución dinámica, ágil en su financiamiento, vinculada a la población de los territorios rurales, impulsando los procesos orientados al bienestar con un sentido de equidad y de inclusión, abriendo espacio para la participación de los actores territoriales en las acciones institucionales”.

 

            Por último, el eje territorial “reconoce la diversidad del medio rural del país, con expresiones propias en lo productivo, ambiental y cultural, que exigen la formulación de políticas y acciones diferenciadas integrales, con una amplia participación de sus pobladores y los gobiernos locales, como base para la coordinación de la acción institucional”. Se desarrollan principios como la transparencia de la acción pública, la sostenibilidad, la participación, la integralidad, la planificación y la multisectorialidad.

 

            Si bien podrían hacérsele al proyecto algunos reparos en cuanto a la transformación de un ente como el IDA con competencias muy concretas a otro (INDER) cuyas funciones por amplias podrían diluirse en la práctica y no llegar a cumplirse el objetivo primario que es el desarrollo del medio rural, criterio meramente especulativo y que compete más a la discrecionalidad en la toma de decisiones de los señores Diputados, basaremos nuestra opinión en aspectos muy puntuales de constitucionalidad, fondo y técnica legislativa.

 

            En primer término, y como también lo hicimos ver en la opinión jurídica No. 109-2010 de 23 de diciembre de 2010 al referirnos al proyecto de “Ley marco de desarrollo agropecuario y medio rural”, expediente legislativo No. 17.638, preocupa la constante alusión que se hace a la planificación del territorio como ámbito competencial de varios órganos que se crearían de prosperar esta iniciativa de ley, de manera particular el Instituto de Desarrollo Rural (se mencionan otros como el Consejo Regional de Desarrollo Rural y el Consejo Territorial de Desarrollo Rural). Señalamos en esa oportunidad:

 

“Como se sabe, la planificación del territorio de cada uno de los cantones es una atribución propia de las municipalidades respectivas, la cual incluso se encuentra establecida a nivel de nuestra Constitución Política (artículo 169).

 

De ahí que si no se hace un adecuado deslinde de las competencias de planificación territorial asignadas en el proyecto de ley a órganos y entes que no son las municipalidades, tal propuesta legislativa podría conllevar roces de constitucionalidad:

 

“III).- Dentro de lo que puede denominarse la organización administrativa del urbanismo en nuestro país, la Dirección de Urbanismo -adscrita al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo-y la Oficina de Planificación (hoy día Ministerio de Planificación y Política Económica) son los órganos encargados de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas.- Dicho Plan -que concretamente es elaborado por la Dirección y propuesto por la Junta Directiva del Instituto- debe incluir estudios técnicos sobre el factor de población con proyecciones de crecimiento a nivel nacional, regional y urbano, sobre el uso de la tierra con planes sobre la extensión y formas de aprovechamiento de las porciones requeridas para desarrollo urbano, el desarrollo industrial, vivienda y renovación urbana, servicios públicos y ubicación en general de los proyectos sobre transportes, entre otros.- Además, la Dirección de Urbanismo funciona como órgano asesor de las municipalidades a los efectos de preparar, aplicar y modificar el Plan Regulador municipal o local y sus Reglamentos antes de su adopción definitiva.- Sin embargo, lo expuesto debe entenderse como el límite formal de los grandes lineamientos, normas técnicas o directrices generales conforme a las cuales deben los gobiernos locales elaborar sus respectivos planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano correspondientes, pues no es posible pretender que el Plan Nacional de Desarrollo Urbano se elabore y ponga en práctica íntegramente por el Gobierno Central, sin la intervención directa de las municipalidades en esa materia.- Tal situación atenta no sólo contra los más elementales principios de la lógica y la conveniencia, habida cuenta de que se trata de los intereses particulares de cada cantón de la República, sino también contra los principios constitucionales del régimen municipal, establecido por nuestra Carta Fundamental en los artículos 168 a 175.- La planificación urbana, sea la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de dirección general atribuidas al Ministerio de Planificación y a la Dirección de Urbanismo. (Sala Constitucional, Voto N° 6706-93 de las 15 horas 21 minutos del 21 de diciembre de 1993).

 

  Convendría delimitar claramente en el proyecto cuál es la relación que guardan los planes de desarrollo rurales que se promueven con los planes reguladores de las municipalidades, así como cuál es el papel de éstas en el desarrollo rural propuesto y su incidencia en las atribuciones de los órganos y entidades del sector.

 

  Esta precisión servirá de mucho al momento de aplicar la futura ley, en caso de ser aprobada, y esclarecerá el nivel de coordinación institucional entre todas las entidades intervinientes:

 

“X.- DE LA OBLIGACIÓN DE COORDINACIÓN CON LAS INSTITUCIONES ESTATALES. Varias de las disposiciones que se cuestionan en esta inconstitucionalidad -artículos 5, 10 y 186 del Código Municipal, 2 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, 2 de la Ley General de Caminos Públicos, 9 y 10 de la Ley de Planificación Nacional, 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública y 4, 10, 16, 17 y 18 de la Ley de Planificación Urbana-, se refieren a la obligación de coordinación que debe existir entre los gobiernos locales, las instituciones descentralizadas y el Poder Ejecutivo, para llevar a cabo las funciones que le han sido encomendadas, lo que debe ser analizado a partir de la naturaleza misma de la autonomía municipal. Es en virtud de lo dispuesto en el artículo 170 constitucional, que las municipalidades (entes corporativos locales) gozan de autonomía funcional, administrativa y financiera en la administración de los intereses y servicios locales (artículo 169 de la Constitución Política), lo que ha sido reconocido en la jurisprudencia constitucional en forma reiterada (en este sentido, entre otras ver sentencias número 01119-90, 02934-93, 00140-94, 03494-94, 06000-94, 03930-95, 02231-96, y 06469-97). Y como se ha señalado en esa jurisprudencia y en los conceptos contenidos en los anteriores considerandos, la esfera de competencia y definición de atribuciones que tienen encomendadas las municipalidades se determinan en la propia Carta Fundamental, en tanto se refieren estrictamente a lo " local " Debe entenderse el mandato constitucional como una reserva de competencia material en favor de los gobiernos locales y de su reglamento para definir " lo local ", ámbito que sólo puede ser reducido por ley -por tratarse de materia constitucional y de un verdadero derecho a favor de estas instituciones-, de manera tal que conduzca al mantenimiento de la integridad de los servicios e intereses locales, en los términos señalados por este Tribunal en sentencia número 06469-97, supra citada. No puede, entonces, crearse un conflicto por antagonismo o protagonismo entre la materia que integra el fin general de "los intereses y servicios locales" de los intereses y servicios públicos "nacionales" o "estatales", intrínsecamente distintos unos de otros, pero que en realidad están llamados a coexistir; y ello es así, porque ambos tipos de interés pueden estar, eventualmente, entremezclados y más bien, es frecuente que, dependiendo de la capacidad económica y organizativa de los gobiernos locales, sus limitaciones propias conduzcan a ampliar el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que hace ver que la distinción no debe ser inmutable, sino gradual o variable; pero en todo caso, como lo ha expresado la jurisprudencia antes citada, corresponderá en última instancia al juez decidir si los criterios de distinción se conforman o no con el dimensionamiento constitucional. Definida la competencia material de la municipalidad en una circunscripción territorial determinada, queda claro que habrá cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de cooparticipación de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pública de las municipalidades es local, y la del Estado y los demás entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultáneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administración Pública en general, relación que debe desenvolverse en los términos como está definida en la ley (artículo 5 del Código Municipal anterior, artículo 7 del nuevo Código), que establece la obligación de " coordinación " entre la municipalidades y las instituciones públicas que concurran en el desempeño de sus competencias, para evitar duplicaciones de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque sólo la coordinación voluntaria es compatible con la autonomía municipal por ser su expresión. En otros términos, la municipalidad está llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes públicos, y viceversa , dado el carácter concurrente o coincidente -en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinación es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes . Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible " concierto " interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”(Parte de lo resaltado no pertenece al original) (Sala Constitucional, Voto No. 5445 de las 14 horas 30 minutos del 14 de julio de 1999).

 

            Tómese en cuenta que en el proyecto de ley bajo consulta también aparecen los planes de desarrollo rural territorial como instrumentos orientadores de desarrollo (artículo 9) sin que se explique su grado de vinculación con los planes reguladores municipales, ni el papel de las municipalidades en el proceso de planificación del territorio rural. Las alusiones a este tema son muy pocas en la iniciativa de ley, como la del artículo 4 en el sentido de que “el Estado costarricense, en coordinación con los Gobiernos Locales, impulsará políticas, acciones y programas en los territorios rurales que serán considerados prioritarios para el desarrollo del país” o la del artículo 74, inciso g), sobre el objetivo del Fondo de Desarrollo Rural de “asesorar y colaborar con los gobiernos locales para incluir temas de desarrollo rural en los planes reguladores”.

 

            Incluso llama la atención, respecto del tema de los gobiernos locales ejercidos por las municipalidades, cómo debe entenderse la definición de gobernanza territorial que da el proyecto de ley en su artículo 3, inciso l), y si la misma no viene a ser contradictoria con las competencias propias de aquellos:

“Gobernanza Territorial. Estilo de gobierno de los territorios rurales, que se diferencia de las formas tradicionales de dirección y control jerárquicos;  sustentándose, por el contrario, en la interacción y la cooperación entre los poderes públicos y los actores no estatales en el marco de redes decisionales mixtas entre lo público y lo privado, en el marco legal correspondiente.”

 

            De la misma forma, podríamos estar en presencia de una eventual inconstitucionalidad por lesión al artículo 50 constitucional que establece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, al disponerse en el artículo 17 del proyecto que se autoriza al MINAET a que mediante convenio traslade al INDER aquellas áreas aptas para el desarrollo de proyectos eco turísticos, de turismo rural comunitario o agroecológicos, dentro de áreas protegidas, excepto en parques nacionales o reservas biológicas absolutas, previo estudio técnico correspondiente. Mediante esta norma se estaría permitiendo la disminución del espacio territorial de las áreas silvestres protegidas sin que exista una ley que así lo disponga para cada caso en particular y fundamentada en criterios técnicos. No debe perderse de vista que dentro de los sistemas de dotación de tierras de los que dispondrá el INDER (sección III del capítulo IV del proyecto) se estatuye el de asignación de tierras, donde los beneficiarios pueden recibir títulos de propiedad sobre las tierras asignadas; por lo que podría darse eventualmente hasta una disposición de bienes de dominio público (Patrimonio Natural del Estado) en favor de particulares. La Sala Constitucional ha sido enfática sobre este tópico, aún de manera reciente:

 

“Los argumentos en las tres acciones de inconstitucionalidad acumuladas tienen como común denominador la aludida infracción al artículo 50 constitucional, por la inobservancia del artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. Para declarar la inconstitucionalidad basta comprobar que fue incumplido el mandato establecido en este último numeral, al modificar la cabida del área silvestre protegida. El numeral 38 indica que: “La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida”.  De ahí que el Poder Ejecutivo no puede reducir éstas áreas sin observar el procedimiento legislativo y técnico, razón por la cual, la Sala declara parcialmente con lugar la demanda para anular el artículo 1° únicamente en cuanto excluye del área protegida del Refugio Nacional de Vida Silvestre Isla San Lucas, el “5.5% del área actual para la protección del patrimonio cultural”, lo anterior por infracción a lo dispuesto por los artículos 11, 50 y 89 constitucionales, y no en cuanto a la adición del sector marino e islotes, toda vez que ello es permitido al Poder Ejecutivo acordarlo mediante Decreto Ejecutivo.” (Voto No. 13099-2010 de las 14 horas 56 minutos del 4 de agosto de 2010).

 

            Si bien es cierto en la norma de cita del proyecto no se hace referencia a una disminución de un área silvestre protegida por redefinición de límites en su demarcatoria, cabría pensar que sí se da un detrimento de la cabida del área silvestre, al permitirse la propiedad a particulares sobre tierras inicialmente de dominio público, o incluso, con el solo traslado a una entidad que como el INDER tendría objetivos distintos al del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, como administrador actual de las áreas silvestres protegidas.

 

            De la misma forma, podría resultar contraria a la Carta Magna la redacción del inciso a) del artículo 35 del proyecto, en cuanto identifica como patrimonio del INDER “las tierras de la reserva nacional que no hayan sido traspasadas al patrimonio natural del Estado”. Esta redacción podría llevar a pensar que terrenos forestales o de bosque de las reservas nacionales que se mantengan aún bajo propiedad del Instituto de Desarrollo Agrario al momento de promulgarse la nueva ley, perderían su carácter de patrimonio natural del Estado, porque aún no habrían sido traspasadas al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, lo que resultaría contrario al texto del artículo 13 de la Ley Forestal:

 

“(…) El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio. (…)”

 

            También parece comprometer este artículo la redacción del inciso c) del numeral 42 del proyecto, en tanto fija como uno de los objetivos del Fondo de Tierras la elaboración de estudios técnicos y formular las recomendaciones para diseñar los procedimientos de adquisición de tierras, para lo que considerará, entre otras cosas, su cobertura boscosa.

 

            A ese efecto, no se debe olvidar que uno de los más serios cuestionamientos que hizo la Contraloría General de la República al Instituto de Desarrollo Agrario en su informe DFOE-ED-2007 de 15 de marzo de 2007 fue la compra y disposición de tierras con cobertura boscosa en proyectos de parcelación de tierras:

 

  “Existen casos en los que áreas de reserva forestal habían sido parceladas y adjudicadas, a pesar de la imposibilidad legal y técnica para sus adjudicatarios de disponer de ellas para la actividad agraria, ya que incluso, en algunos casos la imposibilidad técnica fue advertida en el estudio de suelos que soporta la compra del inmueble.”

 

            En este mismo ámbito de tutela ambiental, también podría haber roce constitucional del inciso e) del artículo 85 de la propuesta de ley, al declarar como legalmente cumplidos, válidos y eficaces los trámites de adjudicación, segregación y traspaso de tierras de vocación forestal según lo establecido en el artículo 13 de la Ley No. 7575, realizados por el Instituto de Tierras y Colonización o el Instituto de Desarrollo Agrario a favor de asociaciones, organizaciones cooperativas y asociaciones de desarrollo, manteniéndolas en el derecho de propiedad sobre esos inmuebles. Si no existen estudios técnicos que indiquen que esas tierras ya no son de utilidad ambiental, o bien, que este mismo fin se cumple con lo dispuesto en la norma, la misma podría resultar inconstitucional, al imposibilitar su reintegro al Patrimonio Natural del Estado:

 

“… queda claro que una vez declarada una determinada área como zona protectora por un acto del Estado, no puede éste, simplemente, desafectarlo en todo o en parte, para proteger otros intereses –públicos o privados- en menoscabo del disfrute de un ambiente sano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Ahora bien, el hecho de que una norma, del rango que sea, haya declarado como zona protectora una determinada área, no implica la constitución de una zona pétrea, en el sentido de que, de manera alguna, su cabida pueda ser reducida por una normativa posterior. Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquier otros sitios de interés ambiental, siempre y cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente. Podría ser que, por diversas circunstancias, un determinado sitio haya perdido, al menos en parte, el interés ambiental que, en su momento, provocó, lo que, hechos los estudios del caso, justificaría su modificación o reducción, todo en aplicación del principio de razonabilidad constitucional. Del mismo modo, la delimitación inicial de una zona protectora – o de otra índole- podría, a la larga, resultar insuficiente y, en razón de esto, motivar la aprobación de una reforma para ampliar la cabida. Estos aspectos son los que, a juicio de esta Sala, han de examinarse en el caso concreto del artículo 71 de la ley No. 7575.” (Sentencia No. 7294-98 de 16 horas 15 minutos de 13 de octubre de 1998).

 

            Sobre esta situación opinó la Contraloría General de la República en su informe de cita DFOE-ED-2007:

 

  “Por otro lado, se determinó que varias de las áreas de reserva forestal están administradas por organizaciones comunales tales como asociación de desarrollo del asentamiento. Sobre este particular el Área de Organización y Gestión Empresarial del IDA, indicó a esta Contraloría General que como parte de su gestión se han impulsado proyectos para que en esas áreas de reserva los parceleros realicen actividades de agro ecoturismo como una actividad complementaria a las actividades agrarias. Esta situación deriva en una eventual invasión de competencias del MINAE, por parte del IDA, por cuanto el artículo 37 de la Ley Forestal establece que “corresponde al Ministerio del Ambiente y energía velar por la protección y conservación de los bosques y terrenos forestales…”

 

            En otro orden de cosas, pensamos que debe revisarse la definición que se hace de actividades agrícolas en el artículo 3°, inciso a), en tanto contempla dentro de su concepto actividades tan variadas como la ganadería, la acuicultura, y hasta la pesca y la maricultura.

 

            De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, agrícola es lo perteneciente o relativo a la agricultura o a quien la ejerce, entendiéndose por agricultura la labranza o cultivo de la tierra o el arte de cultivar la tierra (Vigésima Segunda Edición. Tomo I. Real Academia Española, 2001. Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A., p.66), por lo que parece inapropiado ampliar ese término a otras actividades.

            De hecho esta inclusión extensiva a actividades como la pesca y la maricultura, nos lleva a preguntarnos si el ámbito de aplicación del proyecto de ley estaría comprendiendo también las zonas de mar, con lo que podría haber conflictos de competencia que se generarían entre el Instituto de Desarrollo Rural y el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, este último como autoridad ejecutora de la Ley de Pesca y Acuicultura y del Plan de Desarrollo Pesquero y Acuícola (artículo 12 de la Ley No. 8436 de 1° de marzo de 2005).

 

            A su vez, la definición que se da de actividades no agrícolas (inciso b del artículo 3) es ambigua en tanto habla de actividades productivas, siendo las agrícolas también actividades productivas. Pareciera que la coma utilizada después de productivas está sobrando, y que el sentido de la definición es “actividades productivas industriales, comerciales y de servicios”.

 

             Otro punto a valorar es la definición de actores sociales usada en el inciso c) del artículo 3 que alude únicamente a agrupaciones organizadas de personas, generando la duda de si el proyecto está pensado para que en los diferentes procesos de participación (ver artículos 3, incisos k y r, 8 y 14) se tome en cuenta sólo a grupos organizados y no a personas individualmente consideradas.

 

            En las competencias y potestades del INDER que se mencionan en el artículo 17, inciso k, podría añadirse a los tribunales contencioso administrativos, como tribunales de justicia en los que, además de los agrarios, se tramitan juicios en los que están involucradas tierras de reservas nacionales que sean parte de su patrimonio y las que adquiera o se le traspasen. Lo anterior salvo que sea interés del legislador que esta materia sea únicamente conocida por los tribunales agrarios.

 

            En el artículo 18 dedicado a las prerrogativas del INDER, podría aprovecharse para definir cuáles de sus bienes deben ser considerados como de dominio público, a los efectos de aplicarles este régimen. El proyecto sólo indica que las tierras inscritas a nombre del INDER son inembargables (artículo 43), pero no se manifiesta en cuanto a otras características del régimen demanial.

 

Sea de recibo acotar que la Sala Constitucional ha considerado en sus resoluciones que los terrenos objeto de programas de parcelación constituyen bienes demaniales:

“II.- Sobre el Desalojo Administrativo en sede del Instituto de Desarrollo Agrario. De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Creación del Instituto de Desarrollo Agrario, dicho instituto puede y debe realizar todas las acciones reivindicatorias a fin de recuperar los bienes a su nombre que se encuentren ilegalmente ocupados. Así las cosas, el desalojo administrativo, es uno de los mecanismos que tiene el IDA a su disposición para recuperar esos bienes, los cuales son de naturaleza pública. Ahora bien, en cuanto al tema del debido proceso, esta Sala ha indicado en reiteradas ocasiones, que en tratándose de acciones tendentes a la recuperación de bienes demaniales, no resulta necesario realizar un procedimiento previo, pues este tipo de bienes, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Al respecto, en la sentencia número 2006-15775 de las 16:09 horas del 31 de octubre del 2006, se consideró lo siguiente:

“II.- La resolución que impugnan los recurrente, número 3225-06-D.M. de las trece horas cincuenta minutos del siete de septiembre del dos mil seis, tiene por demostrado que el inmueble en cuestión es propiedad del Instituto de Desarrollo Agrario, institución de derecho público. Esa condición de derecho público de la propietaria del inmueble, se extiende a sus propiedades, las cuales se convierten por ese hecho en "bienes demaniales". (…)

III.- Es claro entonces, que al ser la propiedad ocupada un bien público, no es necesario realizar ningún procedimiento previo a su desalojo, pues solamente debe verificarse, en el sitio, que el inmueble invadido sea efectivamente propiedad del instituto u órgano público gestionante. En ese sentido, el desalojo ordenado no viola ningún derecho fundamental y resulta procedente, pues al tratarse de un bien demanial, cualquier posesión resulta precaria y por ello, no tiene ninguna relevancia cuanto tiempo han poseído los recurrentes, ni cuáles actos posesorios han realizado; tampoco es necesario dar audiencia alguna a los poseedores, pues la precariedad de su situación hace que en cualquier momento puedan ser desalojados, dándoles solamente un tiempo prudencial para el desalojo voluntario, el cual fue respetado por las autoridades recurridas y se encuentra sobradamente cumplido (nótese que la notificación -según el propio dicho de los recurrentes- se produjo el doce de octubre de este año, se les confirieron setenta y dos horas para el desalojo voluntario, y el desalojo se hizo efectivo el veinticinco de octubre pasado). Debido a que no existen motivos para variar la jurisprudencia establecida por este Tribunal en esta materia, lo procedente es rechazar el recurso. (En igual sentido ver sentencia número 2000-08138 de las dieciséis horas con veinticuatro minutos del doce de septiembre del dos mil).”

En el caso concreto, del elenco de hechos probados, se colige, que el Instituto de Desarrollo Agrario, es el propietario registral de la parcela número 45 del Asentamiento Asunción Norte, ubicada en el Distrito de Río Blanco, Cantón Central de Limón, Provincia de Limón, la cual se encuentra inscrita en el Registro Público de la Propiedad a folio real 016292-000. Así las cosas, resulta claro que el bien que estaba siendo ocupado por el amparado, es de naturaleza pública, sobre el cual no se puede alegar derecho de posesión. En virtud de lo anterior y en uso de sus potestades, el IDA inició un procedimiento de desalojo en contra del amparado, a fin de recuperar el bien que estaba siendo ocupado ilegalmente, dentro del cual, concedió audiencia por ocho días al poseedor para que ejerciera su derecho de defensa, el cual ejerció en forma efectiva mediante escrito presentado el pasado 14 de febrero en donde solicitó no ordenar su desalojo, con fundamento en que tiene más de dos años de trabajar el terreno y en que llevara a cabo lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Tierras y Colonización. Nótese incluso que las peticiones del recurrente fueron incluso rechazadas por la Junta Directiva del IDA en el acuerdo tomado por artículo 11 de la sesión ordinaria 016-2008 llevada a cabo el pasado cinco de mayo, pues estamos en presencia de un bien demanial, donde se encuentran recursos forestales. Aunado a ello, se observa, que el Instituto concedió un plazo razonable al amparado para que de forma voluntaria, desocupara el inmueble. Sin embargo, el poseedor en precario hizo caso omiso de la prevención, omisión que provocó que el IDA, ordenara en definitiva el desalojo y solicitara al Ministerio de Seguridad Pública, ejecutar el mismo. Bajo esa inteligencia, estima este Tribunal, que en el caso que nos ocupa, aún cuando el bien a recuperar es de naturaleza demanial, lo cierto es, que en aras de proteger los derechos del amparado, le otorgó todas las garantías del debido proceso, por lo que no se constata violación alguna a los derechos fundamentales del recurrente, motivo por el cual en cuanto ese extremo el recurso debe ser desestimado.” (Voto No.12417-2008 de las 17 horas 14 minutos del 14 de agosto de 2008).

            En el artículo 19 sobre la integración de la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Rural debe aclararse cuál es la diferencia que existe entre el representante de las organizaciones establecidas en los territorios rurales (inciso f) y el representante de las organizaciones rurales (inciso g), ya que parecen ser lo mismo.

 

            El artículo 22 del proyecto fija causales de remoción de los miembros de la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Rural, pero no ofrece ninguna solución a qué sucede con la integración de la Junta Directiva cuando las personas removidas ocupan cargos específicos del Gobierno, como el Ministro de Agricultura y Ganadería, el de Planificación y Política Económica o el de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o sus Viceministros, y no de elección.

 

            Deberá también aclararse quién ejerce la representación judicial y extrajudicial del Instituto de Desarrollo Rural, ya que mientras por un lado se señala que es el Presidente Ejecutivo (artículo 26), por otro se indica que es el Gerente General (artículo 30).

 

            De acuerdo con la sección III del capítulo IV, dedicada a los sistemas de dotación de tierras, el proyecto de ley parece decantarse por una especie de mega instituto que puede otorgar arrendamientos y títulos de propiedad para cualquier tipo de proyecto productivo, de servicios o de interés social y comunal (artículo 46), sin importar si es agrícola (según su definición) o no. Se sugiere evaluar nuevamente este extremo, vista la dispersión temática que tendría que cubrir el nuevo instituto a crear y la eventual dotación de recursos para cumplir sus tareas. A manera de ejemplo, piénsese en el perfil del funcionario que deberá contratar el INDER para poder atender todas las solicitudes que se le presenten para arrendamientos y asignación de tierras, y más aún para determinar en cada caso si la persona física solicitante cumple “con los parámetros sociales y técnicos requeridos para el desarrollo de proyectos productivos o de servicios para el desarrollo de los territorios rurales” (artículo 47, inciso a) y 60, inciso a).

 

            Por otro lado, se menciona en la exposición de motivos que el sistema prioritario para la dotación de tierras sería el arrendamiento, y no la asignación que implica el otorgamiento de títulos de propiedad, con el fin de que “no se presenten situaciones anómalas con la adquisición y adjudicación de tierras”. Sin embargo, no se explicita en el proyecto en qué casos excepcionales cedería la figura del arrendamiento por la de la asignación de tierras, con lo que podría darse que en la práctica termine siendo esta última la modalidad más usada,  perdiéndose así el fin buscado.

 

            Tampoco encontramos en el proyecto de ley una norma que preceptuara en qué casos puede la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Rural proceder, conforme al artículo 58, al levantamiento de limitaciones de tierras asignadas antes de su vencimiento, con lo que podría generarse hacia futuro actuaciones indebidas sobre este extremo.

 

            En el artículo 56 dedicado al reconocimiento de mejoras se habla de un período de prueba de la modalidad de arrendamiento que no se menciona dentro del articulado referido a este tipo contractual, por lo que debe aclararse. Sí se fija un período de prueba en el contrato de asignación de tierras por un período de cinco años (artículo 62).

 

            En el artículo 85, inciso b), sobre el saneamiento de la propiedad pública y privada no se entiende cuáles requisitos del artículo 68 de la Ley de Tierras y Colonización deben cumplir los poseedores actuales de terrenos del IDA adquiridos con fondos de FODESAF, toda vez que este numeral se refiere únicamente a las estipulaciones del contrato de parcelación de tierras y del título a otorgar, sin señalar ningún tipo de requisito. También convendría revisar el tema de las limitaciones en algunos casos, como el de las personas a las que se les adjudicó una parcela, pero nunca se les otorgó el título, o se les dio años después de la adjudicación.

 

            En lo que toca al inciso c) del mismo artículo 85, se sugiere considerar el caso de las personas que han ocupado terrenos del Instituto de Desarrollo Agrario con más de diez años de forma previa a su adquisición por éste, eliminando tanto la restricción de titular un único predio como el sometimiento a limitaciones, siempre y cuando se demuestre de forma fehaciente que los han poseído a título de dueño, de forma quieta, pública e ininterrumpida. En ese mismo artículo la frase “entendida como la ejercida por un titular” no es clara, y se recomienda su eliminación.

 

            El inciso d) del artículo 85 sobre la solución de situaciones de precario en territorios rurales crea la incertidumbre de si con esta disposición tan escueta se está eliminando del todo el capítulo de conflictos de posesión precaria de tierras que existe en la Ley de Tierras y Colonización (artículos 92 a 131), al remitir la solución de aquellas situaciones al procedimiento establecido en la Ley de Expropiaciones y no al trámite contemplado en ese capítulo.

 

            Tomando como ejemplo este caso, es que sugerimos se disponga de manera concreta en el artículo 80 cuáles artículos de la Ley de Tierras y Colonización se están derogando con la nueva normativa del proyecto, y no limitarse a la simple frase de que queda vigente esa Ley “salvo en lo que se oponga o contradiga a lo indicado expresamente”, que siempre genera duda en el operador de la ley si se ha producido o no una derogación tácita. Cabe recordar que mientras no se dé una derogatoria expresa de las disposiciones de una ley las mismas seguirán apareciendo en el Sistema Costarricense de Información Jurídica o en cualquier otra publicación de esa ley, lo que por supuesto conlleva incertidumbre jurídica no deseada.

 

            En vez del texto del artículo 81 (“Queda derogada la Ley 6735, del 29 de marzo de 1982, salvo lo indicado en la presente ley”), se recomienda derogar en su totalidad la Ley de Creación del Instituto de Desarrollo Agrario, No. 6735, y trasladar el único artículo que no se deroga según el proyecto a la nueva ley; ya que no se justifica que se siga manteniendo aquel cuerpo legal con sólo una disposición: el artículo 15. Si se hace así se debe eliminar la referencia a la Ley No. 6735 del artículo 35 inciso g) del proyecto.

 

            La reforma al artículo 35 de la Ley No. 6735 (artículo 38 del proyecto), cuyo texto actual es una reforma de los artículos 1 al 14 de la Ley No. 5792 de 1° de setiembre de 1975, se puede hacer directamente sobre esta última ley, y así no hay necesidad de mantener el citado artículo 35. Sí se haría necesaria la inclusión de los citados numerales de esta última ley en lugar de la referencia a la No. 6735 en el artículo 35 inciso g) del proyecto.

 

              Por último, se aconseja respetuosamente eliminar la redacción del artículo 82 del proyecto que deroga las obligaciones contempladas en la Ley 6043 en relación con el Instituto de Desarrollo Agrario, y en su lugar redactar los artículos correspondiente de esta última ley (Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre) tal y como quedarían con la reforma, a fin de que quede claro si hay obligaciones legales que se eliminan del todo o bien que van a ser asumidas por otros órganos o entidades estatales.

 

 

CONCLUSIÓN

 

Considera este órgano técnico consultivo que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 17.218 presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

            De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/fmc

 

C: Diputados

Fabio Molina Rojas

Siany Villalobos Argüello

Alicia Fournier Vargas

Fracción Partido Liberación Nacional