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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 052
 
  Dictamen : 052 del 03/03/2011   

3 de marzo de 2011


C-052-2011


 


Señora


Adriana Benavides Vargas


Secretaria del Concejo Municipal


Municipalidad de San Pablo de Heredia


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número CM-237-10 de fecha 19 de noviembre del 2010,  mediante el cual, nos pone en conocimiento el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria número 46-10 del 15 de noviembre del 2010, en el cual se decidió solicitar criterio en torno a la posibilidad que detenta el ente territorial de donar bienes.  Específicamente se peticionar nuestro criterio en torno a lo siguiente:


 


“…Si la autorización otorgada en el artículo 19 de la Nº3859, Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad al Estado y el sector descentralizado, para realizar donaciones a favor de Asociaciones de Desarrollo Comunal puede extenderse a la Uniones o Federaciones de Asociaciones de Desarrollo, de manera que la Municipalidad pueda donar a una Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo un bien sin requerir Ley especial que así lo autorice…”     


 


I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES


 


Importante acotar que conjuntamente con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número SP-034-2010 de fecha 12 de octubre del 2010, emitido por el licenciado Luis Antonio Álvarez Chaves, en su condición de Asesor Legal Externo de la Municipalidad y que en relación con el tema que nos ocupa, concluye:  


 


“…Que a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico da la potestad a las Municipalidades de disponer de sus bienes mediante cualquier tipo de actos o contratos establecidos por ley, existe respecto a la donación de bienes inmuebles de carácter público una regulación distinta en tanto se hace necesario tanto la desafectación de los bienes a donar, como la existencia de una autorización de carácter legal para proceder a este tipo de actuaciones. Desde esta perspectiva, tenemos que no solo la desafectación necesariamente debe ser declarada mediante una ley de la República  sino que también el acto mismo de la donación debe estar expresamente autorizado por una ley de carácter formal tal y como se indicó líneas arriba, lo cual puede llevarse a cabo incluso mediante una disposición de carácter genérico...”


 


 


II.-       SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


 


      Siendo que en la especie, se consulta respecto de la posibilidad jurídica que detenta la corporación municipal para realizar donaciones a las Uniones o Federaciones de Asociaciones de Desarrollo. Deviene imperioso, como punto de partida, establecer que la conducta a desplegar por el ente territorial, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.


 


Sobre tal afirmación, este órgano consultor, ha sostenido:


 


“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”


 


Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.


 


Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:


 


El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:


 


Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.


 


Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."


 


En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:


 


"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)


 


De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…[1]


 


III.-     SOBRE EL INSTITUTO JURÍDICO DE LA DONACIÓN


 


Teniendo presente que lo cuestionado refiere de forma directa a la aplicación de la figura jurídica denominada donación, conviene, realizar un breve análisis de esta, para así evacuar lo consultado con mayor claridad.


 


Tocante a este tópico, este órgano técnico asesor ha sostenido:


 


“…La doctrina define la donación “doni datio”   como un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato  que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo, la donación es un acto de liberalidad  en virtud del “animus donandio ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente.


En nuestro ordenamiento jurídico esa figura contractual se encuentra regulada en el Código Civil, artículos 1393 al 1408, y precisamente el artículo 1395, in fine, prohíbe que en la donación se estipulen cláusulas de reversión en las que, ante el cumplimiento de una condición o de un plazo, los bienes retornen al donante.  Así lo establece expresamente el citado numeral al disponer que: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución”


 


No obstante la existencia de esa norma legal que rige primordialmente las relaciones contractuales privadas, en tratándose de fondos públicos,  definición en la que están comprendidos los bienes públicos, conforme al artículo  9   de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994),  es totalmente viable que el legislador, mediante norma especial prevaleciente ante la norma general del Código Civil, establezca cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario), el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente,  con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos.


 


Lo anterior asegura por otra parte, que de no cumplirse o continuarse con el fin altruista que motivó la donación del bien, por disolución de la donataria, éste no pase a intereses particulares en detrimento de los de la colectividad…”  [2]  


 


Bajo esta inteligencia, la donación es un acto de liberalidad que conlleva el traspaso de un bien, independientemente de su naturaleza, de una persona a otra, sea esta física o jurídica. En tratándose de la Administración Pública ese acto de liberalidad, encuentra su límite infranqueable en el principio de legalidad y en consecuencia, de no existir una norma que autorice la realización de tal conducta, esta se encontraría irremediablemente vedada.


 


IV.-     SOBRE LA AUTORIZACIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 19 DE LA LEY SOBRE EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD.


 


     Tomando en consideración que la consulta sometida al escrutinio de este órgano asesor indica que el cardinal 19 de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad autoriza a las Municipalidades para donar a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, deviene imperioso, establecer lo que  ha sostenido, tocante a este tema, la jurisprudencia administrativa.


     Así tenemos, que sobre el particular ha dicho:


 


“…Sobre la autorización otorgada en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad al Estado y el sector descentralizado, para realizar donaciones, se ha indicado que se trata de una autorización de carácter genérico.  Obsérvese que la norma en cuestión únicamente autoriza a “donar bienes”, sin realizar diferenciación alguna entre los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles), ni hacer referencia al régimen propio de cada uno de ellos.


 


En este sentido es que se ha indicado que estas autorizaciones “genéricas” tienen como límite el tipo de bien de que se trata, en tanto (sic) para la enajenación de un bien afecto a un fin público se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación (OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001). 


 


En efecto, el artículo 62 del Código Municipal dispone que la enajenación de bienes inmuebles que realice una municipalidad sólo será posible a través de una ley especial que lo autorice .  Pero, además, la norma en cuestión remite a la Ley de Contratación Administrativa en materia de uso y disposición del patrimonio municipal.  Interesa, entonces, el artículo 69 de esta última ley que establece una serie de límites a la Administración en materia de enajenación de bienes inmuebles afectos a un fin público… 


 


...se ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa No 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa No 25038) .


 


Así las cosas, en dicha oportunidad este órgano concluyó, en primer término, que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad contiene una autorización de tipo genérico por lo que , en caso de que la Municipalidad decida donar a una Asociación de Desarrollo un bien inmueble afecto a un fin público, se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación; criterio que a la fecha se mantiene y que incluso ha sido reforzado en pronunciamientos posteriores (ver, entre otros, el dictamen N° C-267-2008 del 31 de julio de 2008 )…


 


En virtud de lo anterior… este órgano asesor reitera lo dicho en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad - N° 3859 - no autoriza, por sí mismo, el traspaso directo de un bien inmueble a una Asociación de Desarrollo por cuanto su texto contiene una autorización de carácter genérico que cede ante la disposición normativa establecida en Código Municipal, concretamente en el párrafo segundo del numeral 62 .


 


En ese orden de ideas, recordemos que el artículo 62 del Código Municipal es una norma posterior y especial respecto del artículo 19 de la Ley N° 3859, de ahí que resulte de aplicación frente a esta última, razón por la cual, en tratándose de donaciones de bienes inmuebles que pertenezcan a los gobiernos locales, debe existir de previo una ley especial que así lo autorice expresamente y, en caso de que dichos bienes se encuentren afectos a un fin público, dicha ley deberá contener adicionalmente una disposición que prevea su desafectación…”  [3]


 


     De la transcripción realizada se sigue sin mayor dificultad que el canon 19 de la ley número 3859, constituye una autorización genérica y no especial, para que los entes territoriales puedan donar y en consecuencia, no puede entenderse como una norma habilitante para que las Municipalidades realicen tal conducta respecto de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, ya que,  no cumple con el requisito de especialidad que exige el ordenamiento jurídico –canon 62 del Código Municipal-. Véase que, pese a que el pronunciamiento es anterior a la reforma realizada el 01 de setiembre al ordinal supra citado, está en nada afecta el contenido del criterio, ya que, el requisito de especialidad se mantiene con posterioridad a la modificación.


 


V.-       SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA QUE DETENTAN LAS MUNICIPALIDADES PARA DONAR BIENES A UNIONES O FEDERACIONES DE ASOCIACIONES DE DESARROLLO.


 


Ante el cuestionamiento que nos ocupa y su innegable ligamen respecto de la Federación de Asociaciones de Desarrollo, nos avocaremos a realizar un breve análisis de las agrupaciones supra citadas, con la finalidad de lograr  mayor claridad en la evacuación de lo consultado.


 


Así, tocante a las Federaciones tenemos que estas se definen como:


 


“…unión, alianza, liga de sociedades, asociaciones o grupos con determinadas afinidades y un fin común… Pi y Margall… definía así la federación: “Sistema por el cual los diversos grupos humanos, sin perder su autonomía en lo que les es peculiar y propio, se asocian y subordinan al conjunto de los de su especie para todos los fines que les son comunes…”[4]    


 


De lo expuesto se extrae que la figura jurídica que nos ocupa, constituye, en el presente asunto, la alianza de Asociaciones de Desarrollo Comunal, las cuales, unidas por un fin común deciden agruparse para así lograr el cumplimiento de sus metas, eso sí conservando cada una su individualidad.


 


Téngase presente que el Instituto en análisis encuentra  tutela normativa en la Ley 3859 y en el Decreto Ejecutivo Nº 26935 del 20 de abril de 1998, denominado Reglamento a la Ley Sobre Desarrollo de la Comunidad, puntualmente en los ordinales 41 de la primera, 63 y 64 del Reglamento dicho, resultando relevante para la presente consulta estos últimos, por cuanto disponen:


 


“…Artículo 63.—Las asociaciones de desarrollo cuya área jurisdiccional esté comprendida dentro del territorio que abarca un cantón o zona, podrán integrarse en uniones cantonales o zonales, siempre que haya consenso y participación por lo menos de más de la mitad de las asociaciones comprendidas dentro del mismo cantón o zona. La unión con otras asociaciones no hace perder a ninguna de ellas su propia individualidad y es nula toda cláusula que les coarte la libertad irrestricta de asociarse a la unión. Los límites de las uniones lo conformarán los límites de las asociaciones afiliadas…” (El énfasis nos pertenece)


 


“Artículo 64.—-Más de la mitad de las uniones cantonales o zonales podrán formar una federación provincial o regional y más de la mitad de éstas podrán formar una confederación de desarrollo comunal.”


 


Pues bien, teniendo absoluta claridad respecto de la conformación de las Federaciones y que tal alianza no tiene la fuerza de desvirtuar la singularidad de la Asociación, se impone establecer la naturaleza jurídica de estas, con la finalidad de determinar la que detenta la agrupación que nos ocupa.   


 


     En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, al sostener:


 


“…Primero que nada, se parte de la naturaleza jurídica de las asociaciones, las cuales son agrupaciones de orden privado para fines específicos y determinados, sea "científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo, y cualesquiera otros lícitos", con la única condición de que la asociación no puede tener "como único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia" (artículo 1° de la Ley de Asociaciones, número 218, de ocho de agosto de mil novecientos treinta y nueve y sus reformas)”  [5] 


 


A partir de lo expuesto, no cabe duda que las Asociaciones son sujetos de derecho privado y por paridad de razón las Federaciones que conforman también. 


 


Aclarado lo anterior y en aras de solventar lo propiamente consultado, deviene  imperioso remitirse a lo dispuesto por el canon 62 del Código Municipal, que en lo conducente dispone:


 


La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.


 


Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.


 


Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa…” (El énfasis nos pertenece)


 


De la norma transcrita se desprende con absoluta claridad que el gobierno local se encuentra facultado para donar sus bienes, únicamente, en presencia de dos supuestos, ante la existencia de una ley especial o de forma directa cuando se trate de la Administración Pública, ya sea central o descentralizada, en el tanto y en cuanto, estas se encuentren posibilitadas, en igual sentido, para donar al ente territorial y este aprueba tal conducta mediante dos terceras partes del Concejo.


 


Así las cosas, al ser las Uniones o Federación de Asociaciones de Desarrollo Comunal sujetos de derecho privado, no se encuentran subsumidas en el primer supuesto exigido por la norma para ser objeto de donación  por parte del gobierno local - formar parte de la Administración Pública, central o descentralizada -.


 


Tocante al segundo requerimiento, corren, las Uniones y Federación dichas, la misma suerte que con el anterior, ya que, no existe en el ordenamiento jurídico una norma especial que autorice al ente territorial para donarles y aún pensando en la individualidad que mantienen las Asociaciones que las conforman, como ya se dijo, el ordinal 19 de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad no cumple con el requerimiento de especialidad que exige el ordenamiento jurídico para autorizar el acto de liberalidad que nos ocupa, respecto de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, y por ende, con muchas más razón, el canon dicho resulta insuficiente respecto de las Uniones y Fundaciones objeto de consulta. 


 


En consecuencia, la Municipalidad se encuentra impedida legalmente para proceder con la conducta dicha – donar bienes a Uniones o Federaciones de Asociaciones de Desarrollo Comunal-.


 


V.-       CONCLUSIONES


 


A.- Para que la conducta  a desplegar por la corporación municipal, sea válida y eficaz, necesariamente, debe someterse al principio de legalidad.


 


B.- la donación es un acto de liberalidad que conlleva el traspaso de un bien, independientemente de su naturaleza, de una persona a otra, sea esta física o jurídica. En tratándose de la Administración Pública ese acto de liberalidad, encuentra su límite infranqueable en el principio de legalidad y en consecuencia, de no existir una norma que autorice la realización de tal conducta, esta se encontraría irremediablemente vedada.    


 


            C.- El canon 19 de la ley número 3859, constituye una autorización genérica y no especial, para que los entes territoriales puedan donar y en consecuencia no puede entenderse como una norma habilitante para que las Municipalidades realicen tal conducta, respecto de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, ya que,  no cumple con el requisito de especialidad que exige el ordenamiento jurídico –canon 62 del Código Municipal-.


 


D.- El gobierno local se encuentra facultado para donar sus bienes, únicamente, en presencia de dos supuestos, ante la existencia de una ley especial o de forma directa cuando se trate de la Administración Pública, ya sea central o descentralizada, en el tanto y en cuanto, estas se encuentren posibilitadas, en igual sentido, para donar al ente territorial y este aprueba tal conducta mediante dos terceras partes del Concejo.


 


E.- Las Uniones y Federación de Asociaciones de Desarrollo Comunal son sujetos de derecho privado y por ende, no se encuentran subsumidas en el primer supuesto exigido por la norma para ser objeto de donación  por parte del gobierno local - formar parte de la Administración Pública, central o descentralizada -.


 


F.- No existe en el ordenamiento jurídico una norma especial que autorice al ente territorial para donarle  a las Uniones y Federaciones de Asociaciones de Desarrollo Comunal y aún pensando en la individualidad que mantienen las Asociaciones que las conforman, como ya se dijo, el ordinal 19 de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad no cumple con el requerimiento de especialidad que exige el ordenamiento jurídico para autorizar el acto de liberalidad que nos ocupa, respecto de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, y por ende, con muchas más razón, el canon dicho resulta insuficiente respecto de las Uniones y Fundaciones objeto de consulta.


 


En consecuencia, la Municipalidad se encuentra impedida legalmente para proceder con la conducta dicha – donar bienes a Uniones o Federaciones de Asociaciones de Desarrollo Comunal-.


 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.


 


Sin otro particular, con toda consideración.


 


Laura Araya Rojas


Procuradora


Área de Derecho Público


 


LAR/meml


 


 




[1]  Procuraduría General de la República, dictamen C-295-2009,  del 22 de octubre del 2009. 


[2] Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica número OJ-096-2007 del 26 de septiembre 2007.


[3] Procuraduría General de la República, dictamen número C-138-2009 del 18 de mayo, 2009.


[4] Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, pág. 39


[5] Sala Constitucional de la Corte Suprema De Justicia, voto número 9993-2000 de las catorce horas con cincuenta y dos minutos del ocho de noviembre del dos mil.-