02 de mayo de 2011

C-098-2011

Señora

Eithel Hidalgo Méndez

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Palmares

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio SCM-241-2011, de fecha 5 de abril de 2011 –recibido el día 14 del mismo mes y año-, por el que se nos comunica formalmente el acuerdo ACM-06-49-11, adoptado por el Concejo Municipal de Palmares en sesión ordinaria Nº 49. Cap. IV. Art. 7, celebrada el 4 de abril de 2011,  que tiene por objeto obtener nuestro dictamen favorable de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos DE-1119-05 de 18 de octubre de 2005, DE-1274-06 y DE-1275-06, ambos de 15 de diciembre de 2006, así como del DE-0803-08 de 4 de noviembre de 2008, emitidos todos por el Alcalde Municipal,  y por los que se reconoció y ordenó el pago del plus salarial por concepto de  prohibición al ejercicio profesional a favor de los servidores XXX, cédula de identidad XXX, XXX, cédula de identidad XXX, XXX, cédula de identidad XXX y XXX, cédula de identidad XXX, respectivamente.

Lamentablemente, debemos indicarle desde ya que no podemos acceder a su petición, pues tal y como se analizará a continuación, en el caso de los servidores XXX, XXX y  XXX, ha operado sobradamente el plazo fatal de la caducidad de la potestad anulatoria administrativa. Mientras que en el caso del funcionario XXX, con vista de los antecedes del expediente conformado al efecto, no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

I.- Antecedentes:

De los documentos que conforman los dos tomos del expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto, se logran extraer los siguientes hechos de interés:

1)      Mediante oficio 10455 (DAGJ-1333-2008 de 8 de octubre de 2008), la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República le ordena al Alcalde de la Municipalidad de Palmares verificar si a lo interno de esa corporación territorial, el otorgamiento del plus salarial por concepto de prohibición al ejercicio profesional, se ajusta o no a los criterio y parámetros fijados por el ordenamiento jurídico (Folios del 2 al 11).

2)      Por informe 04-2008 de 15 de diciembre de 2008, la Auditoría Municipal le remite información al Alcalde para que realice investigación relacionada con el pago de prohibición a funcionarios municipales (se menciona a folio 48).

3)      Mediante oficio DE-0335-09 de 16 de abril de 2009, el Alcalde municipal le solicita a la Asesoría Legal de la corporación, realizar un estudio jurídico para determinar los puestos que a lo interno están sujetos al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión y adicionalmente establecer la procedencia o no del pago que por ese mismo concepto se le venía haciendo al Encargado de Cobros y al Administrador Tributario (Folio 12).

4)      Por oficio 166-2009 de 29 de setiembre de 2009, el Asesor Legal en cumplimiento de lo solicitado en el oficio DE-0335-09, le remitió al Alcalde el estudio respectivo de los puestos que resultan cubiertos por el régimen de prohibición y los que no lo están por incumplir algún requisito, como lo son el Administrador Tributario, Encargado de Cobros, el Encargado de Patentes y  Asistente de la Auditoría Interna. Y recomienda para esos casos la apertura de los procedimientos administrativos correspondientes (Folios del 15 al 19).

5)      Que por acuerdo ACMOI-180-09, de fecha 13 de octubre de 2009, el Concejo municipal nombró un órgano director para aplicar lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) en relación con el pago de prohibiciones a funcionarios municipales que no cumplen con los requisitos legales para ello. Sin embargo, por razones que el propio Concejo municipal desconoce, dicho órgano nunca inició labores (según se menciona a folio 21).

6)      Por acuerdo ACM-24-12-10, tomado por el Concejo municipal de Palmares en sesión ordinaria Nº 12, Cap. VII, Art. 12, celebrada el 19 de julio de 2010, se le solicita al Alcalde que coordine con autoridades del IFAM la integración de un profesional en derecho en el órgano director que ese Concejo debe nombrar y que remita el expediente administrativo del pago de prohibiciones, debidamente certificado (Folios del 20 al 21).

7)      La Municipalidad de Palmares realizó contratación directa de menor cuantía 2010-CD-000100-OPMP para contratar los servicios de un abogado a título de órgano director del procedimiento administrativo para la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que reconocieron el pago de la prohibición a determinados funcionarios. La adjudicación recayó en el Dr. César Hines Céspedes; confirmada en el acuerdo ACM-08-32-10 de la sesión ordinaria Nº 32, Cap. IV, Art. 7 del 6 de diciembre de 2010 (Según se indica a folio 48 y como consta a folios 1 y 38).

8)      Por resolución Nº UNO de las 10:00 horas del 24 de enero de 2011, el órgano director realiza el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario tendente a investigar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos DE-1119-05 de 18 de octubre de 2005, DE-1274-06 y DE-1275-06, ambos de 15 de diciembre de 2006, así como del DE-0803-08 de 4 de noviembre de 2008, emitidos todos por el Alcalde Municipal,  y por los que se reconoció y ordenó el pago del plus salarial por concepto de  prohibición al ejercicio profesional a favor de los servidores XXX, cédula de identidad XXX, XXX, cédula de identidad XXX, XXX, cédula de identidad XXX y XXX, cédula de identidad XXX, respectivamente. Y cita a comparecencia oral y privada el día  21 de  febrero de 2011 (Folios del 46 al 48).

9)      XXX, XXX y XXX fueron notificados personalmente el día 25 de enero de 2011. Mientras que XXX lo fue el día 26 de enero de 2011 (Folio del 42 al 45).

10)  Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2011, la servidora XXX formula recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario y aduce adicionalmente la caducidad de la potestad anulatoria administrativa (Folios del 49 al 51).

11)  Por oficio de fecha 26 de enero de 2011, el servidor XXX recurre ante el Concejo Municipal (Folio 63).

12)  Mediante escrito de fecha 27 de enero de 2011, el servidor XXX formula recurso de apelación en contra del auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario y aduce adicionalmente la caducidad de la potestad anulatoria administrativa (Folios del 55 al 57).

13)  Mediante escrito de fecha 28 de enero de 2011, el servidor XXX formula recurso de apelación en contra del auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario y aduce adicionalmente la caducidad de la potestad anulatoria administrativa (Folios del 52 al 54).

14)  Por resolución Nº DOS de las 10:00 horas del 31 de enero de 2011, que fuera debidamente notificada a las partes involucradas, el órgano director rechaza los recursos de revocatoria interpuestos y por los recursos de apelación emplaza a las partes ante el superior para que expresen sus agravios y señala como nueva fecha para celebrar la comparecencia oral y privada el 23 de febrero de 2011 (Folios del 58 al 61).

15)  Según consta en el Oficio SCM-097-2011, de fecha 17 de febrero de 2011, por acuerdo ACM-04-41-11, tomado por el Concejo Municipal en sesión ordinaria Nº 41, Cap. III, Art. 6, celebrada el 7 de febrero de 2011, se rechaza la apelación interpuesta por el servidor XXX (Folio 64).

16)  Según consta en el Oficios SCM-098-2011, SCM-099-2011 y SCM-100-2011, todos de fecha 17 de febrero de 2011, por acuerdo ACM-05-41-11, tomado por el Concejo Municipal en sesión ordinaria Nº 41, Cap. III, Art. 6, celebrada el 7 de febrero de 2011, se rechaza la apelación interpuesta por los servidores  XXX, XXX  y XXX (Folios del 65 al 67).

17)  La comparecencia oral y privada se celebró a las 11.10 horas del 23 de febrero de 2011, con la presencia de todas  las partes involucradas; algunas de las cuales se hicieron acompañar de sus abogados. Todos tuvieron la oportunidad de ofrecer prueba, de obtener su admisión y trámite cuando se estimó pertinente y relevante; de ampliar su defensa inicial, de proponer alternativas y de formular conclusiones (Folios del 131 al 136).

18)  Según consta en el Oficios SCM-132-2011 y SCM-133-2011, ambos de fecha 08 de marzo de 2011, por acuerdo ACM-18-45-11, tomado por el Concejo Municipal en sesión ordinaria Nº 45, Cap. IV, Art. 6, celebrada el 7 de marzo de 2011, se rechaza la apelación interpuesta por el abogado de los servidores XXX y XXX, por el rechazo de prueba testimonial, por ser este un asunto de puro derecho (Folios del 139 al 142).

19)  El 14 de marzo de 2011, el órgano director unipersonal rinde ante el Concejo municipal su informe sobre el procedimiento administrativo ordinario tramitado al efecto, en el que determina que en los casos de los servidores municipales XXX, XXX y XXX, ha acaecido la caducidad en su favor, por lo que la Administración está impedida de declarar la nulidad por esta vía. Y que en el caso del servidor municipal XXX la administración cuenta con un plazo indefinido para anular mientras los efectos del acto perduren (Folios del 143 al 150).

20)  Según consta en el oficio SCM-213-2011, de fecha 1 de abril de 2011, por acuerdo ACM-13-47-11, tomado por el Concejo municipal de Palmares en sesión ordinaria Nº 47, Cap. VI. Art. 6, celebrada el 21 de marzo de 2011, se le pide al órgano director ampliar su informe (Folios del 152 al 153).

21)  Mediante escrito de fecha 4 de abril de 2011, el órgano director reitera que en los casos de los servidores municipales XXX, XXX y XXX, ha acaecido sobradamente el plazo de caducidad en su favor, por lo que la Administración está impedida de declarar la nulidad por esta vía. Y que en el caso del servidor municipal XXX la administración cuenta con un plazo indefinido para anular mientras los efectos del acto perduren (Folios del 154 al 155).

22)  Por oficio SCM-241-2011, de fecha 5 de abril de 2011 –recibido el día 14 del mismo mes y año-, se nos comunica formalmente el acuerdo ACM-06-49-11, adoptado por el Concejo Municipal de Palmares en sesión ordinaria Nº 49. Cap. IV. Art. 7, celebrada el 4 de abril de 2011,  que tiene por objeto obtener nuestro dictamen favorable de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos DE-1119-05 de 18 de octubre de 2005, DE-1274-06 y DE-1275-06, ambos de 15 de diciembre de 2006, así como del DE-0803-08 de 4 de noviembre de 2008, emitidos todos por el Alcalde Municipal,  y por los que se reconoció y ordenó el pago del plus salarial por concepto de  prohibición al ejercicio profesional a favor de los servidores XXX, cédula de identidad XXX, XXX, cédula de identidad XXX, XXX, cédula de identidad XXX y XXX, cédula de identidad XXX, respectivamente.

II.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa en los casos de los servidores municipales XXX, XXX y XXX.

Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem)(Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010 ).

Ahora bien, considerando, por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en el dictamen C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010), debemos indicar que en el presente caso, siendo que algunos de los actos administrativos declaratorios que se pretende anular administrativamente, y en concreto los materializados en los oficios DE-1119-05 de 18 de octubre de 2005, DE-1274-06 y DE-1275-06, ambos de 15 de diciembre de 2006,  son de fechas anteriores al 1° de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el plazo de caducidad por aplicar en esos casos era el cuatrienal (4 años). Por lo que es ostensible que a la fecha actual habría caducado sobradamente la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquellos tres actos cuya validez aquí se cuestiona y que derivaron derechos ahora intangibles a favor de los servidores municipales XXX, XXX y XXX.

III.- Caso del servidor municipal XXX.

Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa ( art . 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) .

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004 , 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, la Administración debió valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

Ahora bien, en el caso del servidor municipal XXX, quien ocupa el puesto de asistente de auditoría, mediante oficio DE-0803-08 de 4 de noviembre de 2008, emitido por el Alcalde Municipal,  se le reconoció y ordenó el pago a su favor del plus salarial por concepto de  prohibición al ejercicio profesional con base en lo dispuesto por la Ley General de Control Interno - Nº 8292 de 31 de julio de 2002-. Y según aduce la Administración consultante, si bien el señor XXX ostenta el título de bachiller en contaduría y está incorporado al Colegio de Profesionales en Ciencias económicas, y ello es suficiente para ocupar un puesto atinente a su preparación, lo cierto es que al ser bachiller no puede ejercer realmente una profesión liberal, pues no está incoporado, como Licenciado, al Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica. Y que con ello incumple con uno de los requisitos exigidos por la normativa existente para el pago de la prohibición al ejercicio profesional.

Todo ello lejos de acreditar la existencia de un vicio grave y grosero, de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto de la normativa vigente, como de las interpretaciones que de ella ha efectuado la propia Contraloría General de la República (oficio 10553 –DAGJ-1124-2007 de fecha 10 de setiembre de 2007- y oficio 02465 –DJ-0985 de fecha 15 de marzo de 2010- que constan aportados al expediente administrativo); lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica  que resulta por demás incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP. 

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto de inscripción por parte del CONESUP, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Concejo municipal en este caso-; todo esto en el entendido de que como el acto de inscripción que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.

Conclusiones:

En primer lugar, con fundamento en lo expuesto, por haber operado la caducidad para el ejercicio oportuno y legítimo de la potestad anulatoria del artículo 173 LGAP, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado en los casos de los servidores municipales XXX, XXX y XXX.

En segundo término, esta Procuraduría devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del reconocimiento y pago de la prohibición que hiciera el Alcalde municipal a favor  del servidor XXX,  fundamentalmente, porque no se aprecia en ese caso la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto concreto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso el Concejo Municipal-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular en el caso del servidor XXX es de fecha posterior al 1 de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren.

Y en tercer lugar, devolvemos el asunto junto con las 155 copias certificadas que fueron remitidas al efecto y que conforman el expediente administrativo tramitado en estos casos.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv