5 de mayo, 2011

OJ-027-2011

 

Señores

Danilo Cubero C

Diputado Partido ML

Manrique Oviedo G

Diputado PAC

Víctor Emilio Granados C

Diputado PASE

Justo Orozco A.

Diputado PRC

Rodolfo Sotomayor A

Diputado PUSC

DIPUTADOS A LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

Estimados señores Diputados:

 

Nos referimos a su atento oficio (sin número) de 17 de marzo del presente año, por medio del cual remiten información digital respecto de la cooperación financiera no reembolsable suministrada por el Banco Centroamericano de Integración Económica al Estado costarricense. Señalan Uds. que de dicha documentación se evidencia que la contratación de consultores fue realizada por el Ministerio de la Presidencia y no por el BCIE como se expresaba en los convenios. Agrega que tanto la Contraloría como esta Procuraduría sostuvieron que al contratar el BCIE no se estaba ante fondos públicos. Agregan que los pagos fueron cancelados en fechas decididas por el entonces Ministro de la Presidencia y no de acuerdo con las disposiciones del convenio o los términos de referencia. Por lo que consideran que los bienes y servicios ingresaron a la Hacienda Pública y les eran aplicables controles de eficiencia y racionalidad entre otros.

 

            Entiende la Procuraduría que el interés de poner a la Procuraduría en conocimiento de esa información es el de que emita un criterio jurídico sobre lo actuado por el Ministerio de la Presidencia y por el BCIE. Por ende, un criterio sobre las contrataciones efectivamente realizadas. Por lo que solicita que le informemos las gestiones que se disponga a “la luz de la nueva evidencia”. Dado lo cual, consideramos que lo primero que debe establecerse es el alcance de la función consultiva que el legislador ha confiado a este Órgano.

 

A-. INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURIA PARA ANALIZAR LAS CONTRATACIONES EFECTUADAS

 

            Mediante oficio N. 195-ASE-2008 de 9 de julio de 2008, señores Diputados a la Asamblea Legislativa por el  Partido Acción Ciudadana solicitaron el criterio de la Procuraduría General sobre la “legalidad de las donaciones del BCIE y la República de China y cómo se han administrado y ejecutado estos recursos”. Lo que comprendía la determinación de la legalidad de los programas de la Administración Públicas financiados con las donaciones así como la naturaleza de los recursos presentes. Así como la regularidad jurídica del procedimiento seguido para la ejecución de los recursos y programas creados al efecto.

 

            Ante lo cual, la Procuraduría señaló su incompetencia para emitir un pronunciamiento sobre los programas indicados y en particular sobre la ejecución de los recursos de mérito. Claramente se indicó que “Dicha competencia corresponde a la Contraloría General de la República. La Procuraduría se pronuncia sólo por vía general respecto de la naturaleza que pueden tener los recursos donados”. Sobre este punto se añadió que la Contraloría había asumido el conocimiento de diversos contratos suscritos al amparo de los programas denominaos “fortalecimiento del liderazgo y procesos de toma de decisiones” y “gobernabilidad y reforma del Estado como herramienta de desarrollo”

 

            Reiterando constante jurisprudencia administrativa en orden a la función consultiva, se manifestó que la Procuraduría no era competente para conocer de situaciones, casos o asuntos concretos. La función consultiva se ejerce por vía general, salvo los supuestos establecidos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. La Procuraduría solo conoce de asuntos concretos en vía judicial y en su caso en los supuestos que establece la Ley en materia de ética en la función pública. Agregó al respecto la OJ-067-2008:

 

“La función consultiva implica interpretar el ordenamiento jurídico, no determinar cómo se ha formulado o desarrollado un programa concreto o bien, los contratos que en ejecución de ese programa han sido suscritos. El análisis de la legalidad de los programas de mérito excede el  ámbito de la función consultiva, según lo indicado.  En efecto, puede considerarse que enmarca como un asunto concreto, con el agravante de que se tiene conocimiento de que esos programas están siendo objeto de análisis por parte de la Contraloría General de la República. Un análisis que, en todo caso, ya ha realizado el Órgano de Control sobre el contrato de fideicomiso supra citado”.

            Puesto que las normas legales que definen la competencia de la Procuraduría General de la República y, en su caso, de la Contraloría no han sido modificadas, se sigue como lógica consecuencia que la Institución no puede entrar a pronunciarse ahora sobre los contratos suscritos y ejecutados. Contratos que, por demás, constituyen actuaciones concretas, susceptibles de control por la Contraloría General de la República, en virtud de su Ley Orgánica y de la Ley General de Control Interno.

 

            La Procuraduría considera importante, empero, referirse a los elementos que deben estar presentes de acuerdo con lo expresado en la Opinión Jurídica 067-2008. Para lo cual nos permitimos hacer una referencia a dicho pronunciamiento.

 

 

A-.  CRITERIO SOBRE  LA DONACION OTORGADA POR EL BCIE AL GOBIERNO DE COSTA RICA

 

En dicho oficio, la Procuraduría se refirió a la naturaleza jurídica del Banco Centroamericano de Integración Económica, un ente con personalidad jurídica internacional, derivada de su Convenio Constitutivo, aprobado por Costa Rica mediante la Ley N. 3152 de 6 de agosto de 1963. Por lo tanto, un ente con independencia oponible al Estado costarricense. De lo que se deriva que los recursos del Banco no pueden ser considerados fondos públicos parte de la Hacienda Pública costarricense. Lo anterior, a tenor de las definiciones de “hacienda pública” y fondos públicos contenidas en los artículos 8 y 9, respectivamente, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por una parte y del artículo 29 del Convenio Constitutivo del BCIE, por otra parte.

 

            En orden al régimen de la cooperación no reembolsable se indicó que el Banco está facultado para otorgar una cooperación financiera no reembolsable, en el tanto en que esta se enmarque dentro de los objetivos de la integración económica y social y el desarrollo de la Región Centroamericana. Cooperación que puede aceptar y recibir el Estado costarricense sin requerir autorización legislativa financiera, a condición de que la donación no le imponga asumir obligaciones financieras o de otro tipo.

 

            Ahora bien, para establecer la naturaleza de lo donado, la Procuraduría General partió de una información suministrada por la Contraloría General de la República. Dicha información comprendía, entre otros documentos, copia de la comunicación sobre la decisión del Directorio del BCIE de otorgar la cooperación financiera no reembolsable, el Convenio de Cooperación Financiera no Reembolsable entre el BCIE y la República de Costa Rica y carta del Presidente de la República y del Ministro de la Presidencia de 31 de octubre de 2006 al representante de Costa Rica ante el BCIE, así como la respuesta de este representante al Poder Ejecutivo por oficio DIRCR-030-2006 de 31 de octubre.

 

            Interesa recalcar que es a partir de estos elementos jurídicos que la Procuraduría desarrolla su criterio. Y ello por cuanto estos documentos determinan el marco de la cooperación financiera no reembolsable del BCIE al Gobierno de la República. En consecuencia, cualquier análisis que se realice debe tomar en cuenta lo allí establecido o previsto.

 

De acuerdo con dichos documentos, tenemos que el Directorio del Banco Centroamericano de Integración Económica, mediante resolución N. DI-3/2008  autorizó el otorgamiento de una cooperación financiera no reembolsable para las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica. Los organismos ejecutores serían las Presidencias de esas Repúblicas o los Gobernadores titulares del BCIE de tales países, organismo ejecutor que tendría como contraparte en todos los asuntos relacionados con la cooperación a las gerencias regionales del BICIE en sus respectivos países.

 

             La cooperación sería por el monto de cinco millones de dólares, lo que permitía otorgar un millón a cada país. El destino de la cooperación sería el financiamiento de proyectos y programas del sector público de asistencia técnica y de desarrollo económico o social, definidos por cada Estado, pero en concordancia con los planes estratégicos del Banco.

 

            Es con base en dicho Acuerdo del Directorio del BCIE que el Banco y el Gobierno de la República de Costa Rica suscribieron el 23 de octubre de 2006 un “Convenio de Cooperación Financiera no reembolsable”, por un monto de hasta un millón de dólares moneda de los Estados Unidos de América. Allí se designó como Organismo Ejecutor al Ministerio de la Presidencia, que tendría como contraparte a la Gerencia Regional del BCIE en Costa Rica. La cooperación se otorga para financiar proyectos y programas de asistencia técnica y desarrollo económico y social.

 

            La Procuraduría, como se indicó, fue llamada a pronunciarse sobre la naturaleza de la donación. Para lo cual debía definir si el objeto de la donación era un bien material, un servicio, valores o bien, dinero en efectivo. Asimismo, determinar si lo donado constituía un fondo público en los términos del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

             En relación con lo cual en la Opinión Jurídica de mérito se hizo referencia a la distinción anteriormente realizada por la jurisprudencia administrativa entre la donación de bienes y servicios y la donación de dinero. Al efecto, conforme esa jurisprudencia, se indicó que cuando se dona un servicio o un bien que es contratado por el donante, que paga a quien presta el servicio, los recursos financieros con que se contrata o paga el servicio o bien donado no pueden ser considerados recursos de fuente costarricense, por ende no serían fondos públicos ni se someterían al régimen jurídico correspondiente. Esos recursos se regirían por las normas propias del donante, con base en las cuales se establece la naturaleza de los fondos. No obstante, el bien o servicio donado a un ente público costarricense pasa a formar parte de la Hacienda Pública a partir de que la donación sea eficaz. Y esa integración a la Hacienda Pública puede provenir de que el bien pase a ser patrimonio público a partir de la donación o bien, porque respecto de él puedan ejercerse las potestades propias de la Hacienda Pública. Se puso como ejemplo la donación de un vehículo, de un estudio técnico, un estudio de factibilidad de un proyecto, una asesoría o un puente.

 

Se agregó que una situación distinta se produce cuando se donan recursos financieros. En efecto, a partir de que la donación se hace efectiva, se está en presencia de fondos públicos que deben ingresar a la caja única para, en su momento, ser presupuestados. Lo que permitirá una administración con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales establecidas para la administración de fondos públicos.

 

A partir de esa distinción, se entró a considerar lo acordado entre las Partes respecto de la donación. Elementos esenciales para ese análisis son lo resuelto por el Directorio y el Convenio suscrito entre el BCIE y el Gobierno de la República. El Directorio del Banco  dispuso  como una de las condiciones de la Cooperación:

 

“Los desembolsos de los recursos se efectuarán de conformidad con el plan de inversión y con el cronograma de actividades que presente cada Estado fundador, los cuales se podrán hacer efectivos a las entidades gubernamentales encargadas de la ejecución de los programas o proyectos, o bien en forma directa a los proveedores de los bienes y servicios o a los beneficios de los recursos, cuando así lo soliciten los países para facilitar su ejecución. En todo caso, la Administración del Banco velará porque los recursos desembolsados se destinen a cumplir con los propósitos establecidos en cada solicitud”. 

 

Cláusula de la que se hizo eco la Sección 2.5, en su punto 3 del Convenio de Cooperación suscrito entre el BCIE y el Gobierno. Allí se estableció que los recursos podrían hacerse “efectivos” a la entidad gubernamental encargada de la ejecución del programa o proyecto o “bien en forma directa a los proveedores de los bienes y servicios o a los beneficiarios de los recursos”:

 

“Los desembolsos de los recursos de esta Cooperación Financiera no Reembolsable se efectuarán de conformidad con el plan de inversión y el cronograma de actividades que presente el Beneficiario, los cuales se podrán hacer efectivos a las entidades gubernamentales encargadas de la ejecución de los programas o proyectos, o bien en forma directa a los proveedores de los bienes y servicios o a los beneficiarios de los recursos, cuando así lo solicite el Beneficiario para facilitar su ejecución. En todo caso, la Administración del Banco velará porque los recursos desembolsados se destinen a cubrir los propósitos establecidos en cada solicitud”.

 

            En la Opinión Jurídica OJ-067-2008 de cita se indicó expresamente que esa cláusula “no tiene, en criterio de la Procuraduría General, la claridad que hubiese deseado, antes bien es equívoca”.

 

            A partir de estas claúsulas, se estableció que el desembolso podría tener lugar de tres formas distintas, correspondiendo al beneficiario seleccionar la correspondiente:

 

1-.  Los recursos financieros se transferirían directamente a las entidades ejecutantes, lo anterior de acuerdo con el plan de inversión y cronograma de actividades. Posibilidad que estaba sujeta a que de previo el Beneficiario hubiera presentado al Banco un proyecto o programa de asistencia técnica y de desarrollo económico o social, y este fuera aprobado por el BCIE. El cumplimiento de estos requisitos determinaba la eficacia de la donación. |

 

            Al transferirse los recursos al beneficiario, este debía ingresarlos a la caja única del Estado, para ser presupuestados y ejecutados conforme lo dispone el ordenamiento jurídico. La regulación es la propia de una donación de dinero. Los recursos serían fondos públicos desde la eficacia de la donación.

 

            Se señaló que esa forma de desembolso encontraba apoyo en diversas disposiciones del Convenio de cooperación. Entre ellas el establecimiento de un procedimiento para el trámite de las solicitudes de desembolso, la obligación del Organismo Ejecutor de presentar informes sobre la liquidación de gastos de las actividades realizadas.

 

2-.       La segunda forma de desembolso que se deriva de lo acordado permitía que el Gobierno solicitara que los recursos no se le girarán directamente, sino que se pagara directamente al proveedor de los bienes y servicios. Proveedor que el Organismo Ejecutor habría contratado con los fondos de la donación. Supuesto bajo el cual, la ejecución del gasto estaría a cargo del Organismo Ejecutor. La participación del Banco estaría referida al giro de los recursos, ya que tendría que efectuar el pago a favor de terceros por cuenta del beneficiario. En este supuesto se estaría ante una donación de recursos pero con una particularidad en orden al pago.

 

Agregó la Procuraduría que esa forma de pago es usualmente utilizada por los organismos financieros internacionales, tanto en tratándose de contratos de préstamo como de donaciones. Así, el supuesto de varios convenios de préstamo o de cooperación no reembolsable aprobados por ley.

 

3-.       Lo acordado permitía considerar una tercera forma de desembolso: se indicó al respecto en la OJ-067-2008:

 

“cabría interpretar que el Banco mantiene la titularidad de los recursos para adquirir bienes y servicios. El Banco transferirá no recursos financieros sino estos recursos expresados en bienes y servicios. Para ello, el Banco procede a contratar los proveedores de los bienes y servicios requeridos por los proyectos o programas financiados. En cuyo caso lo donado no serían los recursos financieros, sino los servicios o bienes que el Banco hubiere contratado para el programa con los fondos en cuestión. Consecuentemente, los recursos financieros –cuya titularidad mantendría el Banco- serían gestionados conforme las propias normas del donante. El desembolso operaría así cuando los fondos son transferidos no al beneficiario u organismo ejecutor, sino al proveedor de servicios o bienes”.

 

            La Procuraduría retuvo esta interpretación partiendo de que una de las reglas de interpretación válidas tanto para los acuerdos internacionales como para los contratos corrientes, es la práctica seguida posteriormente por las partes, práctica que manifestaría el sentido que estas le hayan dado a lo acordado. La interpretación del acuerdo por la vía de la práctica es importante en virtud de las cartas que se cruzaron entre el Poder Ejecutivo y el Director del BCIE por Costa Rica el 31 de octubre de 2006. En esa fecha el señor Presidente de la República y el Ministro de la Presidencia comunicaron al Director por Costa Rica ante el Banco Centroamericano de Integración Económica que:

 

“Con relación a la Cooperación Financiera no Reembolsable aprobada por la resolución DI-163/2006 del BCIE, cuyo Convenio ha sido recientemente firmado, me permito indicar, que de conformidad a la cláusula I, Sección 2.5, Numeral 3, de dicho Convenio; solicito sea el Banco Centroamericano de Integración Económica el que contrate a los proveedores de bienes y servicios para esta asistencia técnica por el monto dispuesto”.

 

            Mediante oficio DIRCR-030/2006 de misma fecha, el Director por Costa Rica ante el Banco comunicó al señor Presidente de la República y al Ministro de la Presidencia que:

 

“Doy respuesta a su nota de hoy referente a la Cooperación Financiera no Reembolsable.

Al respecto les informo que los desembolsos de los recursos se ejecutarán conforme al Convenio vigente.

La Gerencia Regional en Costa Rica del BCIE, como contraparte de todos los asuntos relacionados con la cooperación acordada, contratará los proveedores de bienes y servicios que requiera el Beneficiario, para los programas aceptados, conforme a los planes estratégicos del Banco, para facilitar su ejecución.

Asimismo, el Banco efectuará el pago en forma directa a los proveedores seleccionados conforme a los términos del Convenio indicado”.

 

Por lo que se considera que a pocos días de suscrito el Convenio de Cooperación Financiera no Reembolsable, que es de fecha  23 de octubre del mismo año, las partes concurren en que el Banco proceda a contratar los bienes y servicios que se requieran para los programas aceptados, con lo cual interpretan que la sección 2.5, numeral 3 del Convenio posibilita que sea el BCIE el que contrate a los proveedores de bienes y servicios y ello con sus propios recursos. En consecuencia, el Banco no sólo se compromete a pagar en forma directa a los proveedores seleccionados sino que procederá a contratar los bienes y servicios que los programas aceptados requieran. El desembolso no consistirá en recursos financieros sino en los bienes y servicios que el Banco llegare a contratar en el marco del proyecto o programa aprobado.

           

            Por lo que  la donación no se haría efectiva en las cuentas del Gobierno de la República y, consecuentemente, el Gobierno recibirá como donación los bienes y servicios requeridos por los proyectos o programas aprobados. Ergo, no habrá fondos públicos que presupuestar y gestionar con base en las normas constitucionales y legales de Costa Rica.  Pero sí bienes o servicios que una vez donados se califican de fondos públicos. Como tales estarían sujetos a las normas propias de la Hacienda Pública, incluidas las que establecen los controles internos y externos, ya fueren de legalidad, contables, financiero y de eficiencia, a efecto de controlar la utilidad y racionalidad de las decisiones en orden a esos bienes y su ejecución.

 

            Si bien la Procuraduría resulta incompetente para analizar la ejecución de lo acordado y, por ende, entrar a determinar si en la práctica los contratos fueron suscritos y ejecutados como se deriva de lo convenido en el Convenio de cooperación financiera y el cruce de cartas, en cuestión, considera necesario establecer algunas consecuencias que se derivan de la interpretación retenida.

 

 

C-. LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO Y EL BANCO

 

            De conformidad con la Opinión Jurídica OJ-067-2008, se puede considerar que se está en presencia de una donación de bienes y servicios y no de recursos financieros, en el tanto en que estén presentes determinados elementos:

 

1-     El Banco Centroamericano de Integración Económica en ejercicio de su capacidad contractual y como titular de los recursos financieros contrata los bienes y servicios que serán luego donados al Estado. Eso significa necesariamente que el BCIE es parte contratante, ya que será quien adquiera esos bienes y servicios. El Banco, parte contratante, tendrá como cocontratante a la persona física o jurídica que haya escogido para que preste el servicio o venda el bien requerido. Puede que para esa selección cuente con el criterio del organismo ejecutor, pero la decisión debe ser del Banco.

2-     En consonancia con lo anterior, se sigue que el Banco selecciona esa parte cocontratante. Más aún, esa selección se debe realizar de conformidad con los procedimientos que al interno del Banco regulan la adquisición de bienes y servicios. En consecuencia, con base en las reglas relativa a la materia de contratación del Banco.

3-     El Banco debía determinar cuál era el objeto del contrato. Contrataba para adquirir un bien o un determinado servicio, los cuales tenían que estar en relación con el proyecto o programa que previamente había aprobado. Conforme se indicó en el acápite de la OJ-067-2008, ese objeto que sería donado al Gobierno debía tender a “ la satisfacción de las necesidades públicas y ser destinados, en forma exclusiva, al fin público que justifica la aceptación de la donación”.  

       Dada esa relación con el fin público, se comprende que en la determinación del objeto se recabe el criterio del Beneficiario, lo que no significa que el Banco pierda facultades para realizar esa determinación.

Por consiguiente, ese criterio del Beneficiario tendría que ser expresado antes de que el Banco tomara sus decisiones y, obviamente, no lo podía vincular.

4-     El Banco sujeto que contrata determina con la otra parte contratante el precio por el cual adquiría el bien o servicio. Precio que en su momento tendrá que pagar con sus recursos. En igual forma, debía ser el Banco con la otra parte quien definiera las modalidades y fechas de pago.

5-     La condición de parte le permitía al Banco fijar el plazo de la contratación, en su caso la prórroga del contrato celebrado. Así como las demás condiciones del contrato.

6-     El Banco no solo participa en la formación del contrato, sino que también es el competente para modificar el contrato suscrito, en su caso concurrir con la otra parte a rescindir el contrato. Al contrato celebrado por el Banco no le podía poner término anticipadamente otra persona u organismo distinto del propio Banco.

7-     Consecuentemente, finiquitar un contrato era función del Banco.

8-     EL BCIE, entidad contratante tiene facultades de fiscalizar la ejecución del contrato y puede solicitar los informes que considere necesarios.

9-     Puesto que los recursos que se ejecutan son del Banco, el pago correspondiente está sujeto a las prescripciones internas de dicho Ente. La orden de pago debía provenir del Banco.

10- Evidentemente, ningún contrato podía ser ejecutado si no había sido celebrado por el Banco. Este llevaba registros de las Partes contratantes no porque tenía que pagar, sino porque el Banco era el que contrataba.

 

            Conforme lo externado por la Procuraduría y a efecto de considerar que efectivamente se estaba ante una donación de bienes y servicios, tiene que respetarse lo anterior. Por lo que resultaba excluido que un organismo público costarricense compareciera a contratar el bien o servicio, determinando el objeto, precio y plazo de la contratación o bien, seleccionando a la otra parte. Así, como tampoco se podía considerar que la orden de pago proviniera de un funcionario ajeno al Banco. Ergo, el organismo ejecutor no podía ser ni adoptar la posición de parte contratante. Lo anterior en virtud de que el Banco y el Gobierno de la República en el Convenio de Cooperación y particularmente en el cruce de cartas convinieron que el primero contrataría los proveedores de bienes y servicios, a través de su Gerencia Regional en Costa Rica.  Por lo que la celebración de contratos y toda forma de ejecución del gasto correspondían al Banco que actuaba por el funcionario que había indicado en el oficio de 31 de octubre de 2006. A la luz de lo convenido entre las partes y retenido por la Procuraduría en el momento de dar su criterio, el Banco no era un mero agente pagador de decisiones adoptadas por el Organismo ejecutor.

 

 

CONCLUSION:

 

            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-     resulta incompetente para referirse a la legalidad de los contratos suscritos en ejecución del Convenio de Cooperación Financiera no Reembolsable entre el Gobierno de la República y el Banco Centroamericano de Integración Económica.

2-     De conformidad con lo allí convenido y el cruce de cartas entre el Poder Ejecutivo y el Banco, correspondía a este contratar los proveedores de bienes y servicios que serían donados al Gobierno de Costa Rica.

3-     Esto es seleccionar la otra parte contratante y negociar con ella los otros elementos esenciales del contrato, incluido el objeto y precio, así como las demás condiciones de la contratación.

4-     Ese objeto del contrato debía satisfacer los fines públicos que justificaban solicitar y aceptar la donación en los términos definidos por el Banco. 

 

 

De los señores Diputados, muy atentamente:

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel                                        Dra. Magda I. Rojas Chaves

Procuradora General                                                     Procuradora General Adjunta

 

 

ALBE/MIRCH/gtg