7 de junio, 2011

 OJ-031-2011

 

Licenciada

Ana Lorena Cordero Barboza

Comisión Permanente de Juventud, Niñez y Adolescencia

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio CJNA-339-17484 de 2010. Memorial a través del cual se nos consulta el proyecto de Ley tramitado bajo el número de expediente 17.484 denominado “Ley Orgánica del Ministerio del Deporte y la Recreación”, publicado en el Diario Oficial N.° 169 de 31 de agosto de junio de 2009.

 

A efecto de dar respuesta satisfactoria a su consulta, se analizará en primer lugar, aspectos generales sobre el régimen jurídico de la intervención pública en materia del Deporte. Luego nos referiremos al alcance de la reforma propuesta. Sin embargo, de previo, conviene realizar algunas consideraciones en punto a la atención de las consultas legislativas por parte de esta Procuraduría General.

 

 

I.                               EN ORDEN A LA ATENCIÓN DE CONSULTAS PLANTEADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

 

Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Sobre la materia, se ha apuntado que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley. Al respecto, conviene citar lo expresado en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:

 

“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)

En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público  presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados.”

 

Así las cosas, es el interés público el que justifica el ejercicio de la función consultiva en relación con los proyectos de Ley que se presenten en la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica OJ-003-2008 ya citada, se indicó que la labor de asesoramiento de esta Procuraduría debe responder al interés público:

 

“(…)la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).

La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:

“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l’intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie de l’intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.

 

En el caso que nos ocupa, el interés público que reviste la consulta es evidente, pues se nos pide extender nuestro criterio jurídico sobre un proyecto de Ley que eventualmente crearía un nuevo Ministerio. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para los señores y señoras diputadas.

 

 

II.                            ASPECTOS GENERALES DE LA INTERVENCION PÚBLICA EN MATERIA DE DEPORTE Y RECREACION.

 

La intervención de las autoridades públicas en materia de deporte y recreación física data desde principios del siglo XX. Efectivamente, aún en las primeras décadas de esa centuria, diversas municipalidades habrían aprobado sendas partidas presupuestarias para subsidiar la organización y funcionamiento de clubes deportivos dentro del territorio de su respectivo cantón o para la construcción de instalaciones deportivas vecinales. (Ver Urbina, Chester. Historia del Deporte en Costa Rica. EUNA, Heredia, 2001, p. 147)

 

No obstante lo anterior, ya mediante Ley N.° 3 de 19 de setiembre de 1940, se creó la Dirección General de Educación Física, adscrita a la entonces Secretaría de Educación Pública e integrada por un Director General y un Consejo Consultivo. (Art. 6 de la Ley N.° 3)

 

De acuerdo con su Ley de creación, la denominada Dirección General de Educación Física habría tenido competencias en materia de educación física, la administración y desarrollo de la infraestructura deportiva pública, y la asistencia y regulación de las entonces incipientes asociaciones deportivas de aficionados. (Art. 7 de la Ley N.°3)

En todo caso importa subrayar que al amparo de la Ley N.° 3 la actividad deportiva debía constituir “una atención preferente del Estado” y por tanto, debía estar sometida a su regulación y supervisión. Asimismo, debe acotarse que, por disposición expresa de los numerales 3 y 4 de la Ley N.° 3, el ámbito de actuación de la Dirección General comprendía tanto la práctica deportiva escolar como la realizada por las asociaciones de aficionados.

 

Posteriormente, la Ley N.° 1667 de 30 de octubre de 1953 reorganizó la Dirección General, transformándola en la Dirección General de Deportes, pero siempre adscrita al Ministerio de Educación. Al respecto, cabe apuntar que a esa Dirección se le otorgaron competencias para la fiscalización de las Federaciones, Clubes, Asociaciones, Ligas, Juntas, Comisiones y demás organizaciones deportivas que hubiesen sido constituidas y que funcionasen en el país. (Artículo 3 de la Ley N.° 1667.)

 

En el año de 1966, nuevamente se reformó la Dirección General de Deportes, de tal forma que se le otorgó una remozada estructura orgánica (Ley N.° 3656 de 6 de enero de 1966). En este punto, debe resaltarse que entre los órganos que integraban la Dirección, se creó un Consejo Nacional de Deportes con relevantes atribuciones en materia de regulación de las asociaciones deportivas. Importa señalar que el Consejo habría estado conformado por siete miembros, a saber su presidente, el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes y luego seis miembros más cuyo nombramiento era de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo. El artículo 13 de la Ley N.° 3656, sin embargo, le otorgaba a las asociaciones, federaciones o entidades deportivas de escala nacional un derecho a representarse en el Consejo con voz pero sin voto.

 

Otro tema de interés que debe subrayarse es la personificación presupuestaria que los numerales 9 y 15 de la Ley N.° 3656 le concedieron en su momento a la Dirección General de Deportes. (Al respecto ver el dictamen de la Procuraduría General C-75-1998 de 23 de abril de 1998)

 

      Luego,  se debe reseñar que mediante la Ley N.° 7800 de 29 de abril de 1998 (LICODER), se constituyó el Instituto Costarricense del Deporte y Recreación como una institución semiautónoma del Estado (Art. 1 LICODER)

 

 

De acuerdo con la Ley N.° 7800, el ICODER disfruta de importantes competencias en materia de promoción y regulación del deporte. Particularmente, el ICODER posee atribuciones en materia de promoción de la recreación, el fomento del Deporte de Alta Competición, la regulación de las federaciones y asociaciones deportivas y recreativas y sociedades anónimas deportivas, amén de gozar de competencias en materia de planificación de la infraestructura deportiva. Asimismo, al ICODER se encuentra adscrito el Tribunal de Conflictos Deportivos.

 

Es decir que el ICODER se configura como una administración pública moderna con competencias en materia de estimulación, garantía, prestación y orientación del deporte nacional. (Sobre las funciones típicas del aparato público del deporte puede verse REAL FERRER, GABRIEL. DERECHO PUBLICO DEL DEPORTE. Civitas. Madrid. 1991. P. 164)

 

En cuanto a su estructura orgánica, debe destacarse que el artículo 4 dispone, que el Instituto está integrado por un Congreso Nacional del Deporte y la Recreación, un Consejo Nacional y un Director Nacional como órgano ejecutivo subordinado del Consejo y superior administrativo. (Artículos 12, 13 y 14 LICODER)

Corresponde al Consejo Nacional ejercer la condición de órgano superior jerárquico del Instituto (Artículo 11 LICODER) y el Congreso ha sido conceptualizado como una “instancia consultiva”. (Artículo 5 LICODER).

 

El Consejo, sin embargo, es un órgano colegiado con fuerte participación de funcionarios del Poder Ejecutivo, a pesar de que acoge en su seno a un representante de las federaciones o asociaciones deportivas de representación nacional, un representante de las Universidades y uno de los Comités Cantonales de Deportes. (Artículo 8 LICODER)

 

      En este sentido, debe advertirse que la estructura orgánica del ICODER responde, entonces, a una administración de participación, tendencia marcada en el Derecho Público del Deporte. (Al respecto, puede verse BASSOLS COMA, MARTIN. LA ADMINISTRACION DEPORTIVA. EVOLUCION Y POSIBLE CONFIGURACION. Comunicación a la Asamblea General del Deporte. En Revista de Administración Pública. Centro de Estudios Constitucionales. N.° 85, 1978. P. 383.)

 

 

 

Finalmente, es indispensable señalar que si bien la Ley N.° 7800 no ha creado el respectivo Ministerio del Deporte, lo cierto es que los artículos 5 y 8, ambos en sus incisos a), han previsto que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de su potestad de dirección política, designe un “ministro encargado del Deporte” para que integre tanto el Congreso Nacional de Deporte como el Consejo Nacional. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-23-2007 de 31 de enero de 2007:

 

“La segunda tesis, es diametralmente opuesta a la primera, pues señalaría que el inciso a) del artículo 8 de la Ley n.° 7800 no habla del ministro o viceministro de la cartera Cultura, Juventud y Deportes, tal y como sí lo hace con el de Educación y Salud, sino únicamente del ministro o viceministro que tenga a cargo la CARTERA DE DEPORTE.

En segundo término, no resultaría conforme a los hechos, dada la nueva realidad instituticional-administrativa que se creó a consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, el sostener la tesis que el ministros o viceministro que debe presidir el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación es el de la cartera de Juventud, Cultura y Deporte, pues si bien en el pasado existió un órgano administrativo en ese ministerio que tenía a cargo esa competencia (la Dirección General de Educación Física y Deportes), hoy no la tiene, precisamente porque la citada ley extinguió dicho órgano. Así las cosas, si bien el ministerio se denomina de Cultura, Juventud y Deportes, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, hoy en día solo tiene competencia en las dos primeras materias, no así en la última, pues la materia del deporte se le atribuyó a un ente descentralizado, cuya naturaleza es la de una institución semiautónoma. Prueba de lo que se viene afirmando, sería el hecho de que originalmente en el proyecto de ley que constituyó la génesis de la Ley n.° 7800, el cual se tramitó en el expediente legislativo n.° 12.790, “Reforma a la Ley Orgánica de la Dirección General de Deportes”, presentado por varios diputados, en su numeral 12, sostenía que el Consejo Nacional de Deportes, la Educación Física y la Recreación estaba integrado por el ministro de Cultura, Juventud y Deportes o su representante, quien lo presidiría (véanse los folios n.° 18 y 695 del citado expediente); situación que cambia radicalmente cuando la Comisión Especial aprueba, sin discusión, una moción presentada conforme al artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa de texto sustitutivo, la que le da la redacción actual al numeral que estamos comentado (véase el folio n.° 905 y el acta n.° 8 de 23 de abril de 1998 de la citada comisión). Ergo, si la intención del legislador hubiese sido que ese ministro o su representante fuese el presidente del máximo órgano del ICODER habría mantenido la redacción anterior. Empero, al optar por otra solución, lo que hizo, ni más ni menos, fue otorgarle una potestad discrecional al presidente de la República para que este determine si quien va a fungir como ministro o viceministro del Deporte ese el de Cultura y Juventud u otro, siempre y cuando, en este último caso, resulte razonable y proporcional su cartera con la materia del deporte, tal y como ocurre con el Decreto Ejecutivo n.° 30461-S-MIDEPLAN de 9 de mayo del 2002 que inserta al INCODER dentro del Sector Salud, tesis que se ha seguido en el Decreto Ejecutivo 33151-MP de 8 de mayo del 2006, pues la tendencia en el mundo actual es visualizar el deporte como un componente esencial de la medicina preventiva.

Adicionalmente, esta postura sostendría que habría un problema de técnica legislativa en el precepto legal que habla de ministro o viceministro que tenga a cargo “la cartera del Deporte”, pues al pasar la materia del deporte a una institución semiautónoma y al extinguirse por mandato expreso la Dirección General de Educación Física y Deporte (artículo 108 de la Ley n.° 7800), no hay ninguna cartera ministerial que tenga a cargo esta materia, es decir, revisando ministerio por ministerio el operador jurídico no encontraría dentro de la Administración Pública central un órgano del Poder Ejecutivo que se le haya asignado esta materia, por lo que resulta un contrasentido hablar en los términos que lo hizo el legislador  cuando estaba sustrayéndole, precisamente, dicha competencia al Poder Ejecutivo y asignándosela a un ente descentralizado. Error que también incurre el acuerdo n.° 001-P de 8 de mayo del 2006, al hablar del “encargado del Sector Deportes de la Cartera de Cultura, Juventud y Deportes”.

Más todavía, quien se decante por esta posición, indicaría que no solo el numeral 2 de la Ley n.° 4877 fue derogado parcialmente en forma tácita, sino que también la Ley General de la Administración Pública en su numeral 23, inciso m, pues al extinguirse la citada Dirección y al pasar la materia de deporte al nuevo ente, hoy en día esa cartera ministerial se reduce a la de cultura y juventud. Si antes era de deportes esa cartera ministerial por mandato expreso de la Ley n.° 4877, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 7800, por derogatoria tácita, ya no lo es.

Así las cosas, sostendría, quien abogue por esta tesis, que la competencia del Poder Ejecutivo, en materia de deportes, se limitaría a una función integrativa del máximo órgano del ICODER, así como a la de dirección política. En este caso, y para superar la contradicción que habría en la ley a que se ha hecho referencia atrás, en el punto que nos atañe, el Poder Ejecutivo estaría en la obligación de nombrar un ministro o viceministro de Deportes, cuya única función sería el ser miembro del órgano colegiado del ente semiautónomo y presidirlo, ya que si no fuese así, el órgano no podría integrarse y, consecuentemente, ejercer la función que el ordenamiento jurídico le asigna. Bastaría, en este caso, que el Poder Ejecutivo nombrara al citado funcionario en la materia de deportes sin que necesariamente tenga que formar parte de la Cartera de Cultura y Juventud, aunque tampoco sería contrario al ordenamiento jurídico que fuese el jerarca o viceministro de esa cartera.

Por último, señalaría esta segunda posición, que el argumento del desequilibrio que presentaría en la representación de los distintos ministerios no sería de recibo, pues dicha representación no estaría en función de cada una de esas carteras  ministeriales, sino en relación con el Poder Ejecutivo como un todo, por lo que lo importante, desde la óptica del legislador, es que el órgano fundamental del Estado tenga en el máximo órgano del ICODER tres representantes. Además, el equilibrio estaría en función de la representación estatal  y de la sociedad civil, por lo que el análisis, en este punto, debería estar dirigido a precisar si se le alterna o no, lo que, en el caso que nos ocupa, sería evidente que no, pues el Poder Ejecutivo mantendría siempre sus tres representantes.

Puestas las dos posiciones en balanza, la Procuraduría General de la República se inclina por la segunda por varias razones. En primer lugar, resulta cierto que la cartera del Deporte no existe como tal dentro del Poder Ejecutivo, ya que no existe ningún órgano dentro de él que tenga esa competencia. En segundo término, también es un hecho constatable que la materia del deporte le fue atribuida por mandato legal expresó a una institución semiautónoma. También resulta cierto, que la Ley n.° 7800 no habla del ministro o viceministro de Cultura, Juventud y Deportes, sino de la cartera del Deporte.

Por otra parte, las competencias del Poder Ejecutivo (presidente de la República y el Consejo de Gobierno), en materia del deporte, quedaron reducidas a una labor integrativa del máximo órgano del ICODER y a la función de dirección política en esta materia, todo lo cual implica que, tanto la Ley n.° 4788, en su numeral 2, como la Ley n.° 6226, en su artículo 23, inciso m), quedaron derogados, parcialmente, en forma tácita.”

 

 

III.                         ALCANCE DE LA REFORMA PROPUESTA.

 

El objeto del proyecto de Ley que se dictamina es la creación del Ministerio del Deporte y Recreación y de los viceministerios del Deporte y Recreación.

La principal función de este Ministerio es el ejercicio de una potestad de rectoría o dirección en materia de la política pública del Deporte.

 

En efecto, resulta claro que el Ministerio del Deporte que se pretende crear a través del proyecto de Ley N.° 17484 vendría a saciar la posibilidad prevista en la LICODER en relación con la necesidad de que exista un Ministro Rector del Deporte.

 

Así las cosas, se debe entender que el principal objeto del proyecto de Ley consiste en establecer un Ministerio de Gobierno para despachar los asuntos relacionados con la política pública en materia del Deporte. Esto conforme con el artículo 141 CPCR.

 

Sin embargo, debe indicarse que el artículo 3 del proyecto le otorga al Ministerio una potestad para el  ejercicio del poder de dirección en relación con el Instituto Costarricense del Deporte y con cualquier otro ente de la administración descentralizada con competencias en materia de deporte – excepción hecha de las municipalidades -.

 

No puede desconocerse que la potestad de dirección es indudablemente una competencia del Poder Ejecutivo. Esta potestad se encuentra debidamente fijada en el numeral 140, inciso 8 de la Constitución.

 

“ARTÍCULO 140.-

Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno (…)

(…)8) Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas;”

           

 

La vigencia de este poder de dirección ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual ha admitido que en virtud de esa facultad, el Poder Ejecutivo puede establecer y fijar una política pública – condiciones generales de actuación – a la cual los entes descentralizados – autónomos y aún semiautónomos – deben atender. Por su relevancia transcribimos parcialmente el voto N.° 2276-1996 de las 14:54 horas  del 15 de mayo de 1996:

 

“IV.-Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo Central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (artículo 98.5)

De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo)." Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el legislador válidamente, -como se indicó

supra-, girar directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quien nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes -como parte de sus políticas de empleo en general-, que pongan límites a nombramientos en ciertos cargos, tanto en instituciones autónomas como en los Poderes de la República, que buscan evitar que se generen esos conflictos de interés, sin que pueda considerarse que se trata de una intromisión indebida (vgr. los parentescos). En consecuencia, considera la Sala, que debe rechazarse este extremo por el fondo.

Por tanto: En cuanto a la violación del trámite legislativo en la promulgación de la Ley 4646 de veinte de octubre de mil novecientos setenta, y de su artículo 7, estése a lo resuelto en la sentencia número 3329-95 de esta Sala. En lo restante, se rechaza por el fondo la acción.”

 

      En todo caso, cabe también advertir que este poder de dirección se encuentra también implícito en el actual texto del artículo 188 CPCR, el cual fue reformado  – por vía de una reforma parcial de la Constitución – en 1968 con la intención determinante de permitir una mayor coordinación entre las políticas del Poder Ejecutivo y la actuación de los entes descentralizados. Sobre este punto, resulta acertado citar las palabras del ex presidente TREJOS FERNANDEZ, impulsor de dicha reforma:

 

“Se debe revisar, con base en la experiencia adquirida en los últimos quince años y de manera efectivamente técnica, la administración pública costarricense, especialmente en cuanto concierne a su descentralización, con el objeto de establecer una adecuada coordinación de los organismos públicos que les permita desenvolver sus actividades armónicamente y con la mayor eficiencia. “TREJOS FERNANDEZ, JOSE JOAQUIEN. Discurso, 1968 En: OCHO AÑOS EN LA POLITICA COSTARRICENSE. IDEALES POLITICOS Y REALIDAD NACIONAL. Editorial Hombre y Sociedad. 1973)

 

Amén de lo anterior, cabe señalar que la jurisprudencia de la Procuraduría General se ha ocupado de examinar el alcance de la potestad de dirección que ejerce el Poder Ejecutivo en materia de políticas públicas. Sobre el punto, puede tenerse en consideración la reciente opinión jurídica OJ-28-2011 del 11 de mayo de 2011:

 

“En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos c1ases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no solo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.

Se sigue de lo expuesto que la creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas, planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos. La función de dirección es Constitucional y legal, aunque su ejercicio debe ser compatible con la autonomía de los entes. Se entiende que la autonomía es un límite a esta potestad en el tanto estemos ante entes autónomos. Caso contrario, se está ante un problema de legalidad. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado:

" ... la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez­ medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos reguladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad .... ". Resolución N° 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997.

            Asimismo, ha indicado que:

" ... El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos ... “Sala Constitucional, resolución N° 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.

Esa potestad de dirección ha sido reconocida por el legislador en los artículos 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública, pero también la ha otorgado en forma expresa para la materia presupuestaria. En efecto, la Ley General de la Administración Pública  faculta al Presidente de la República  para dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública   central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública  descentralizada; en tanto que el artículo 27 señala que corresponde al Poder Ejecutivo, Presidente y Ministro de Ramo, dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

A esta potestad de dirección, se une lo establecido en el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República   y Presupuestos Públicos. Se autoriza al Poder Ejecutivo para emitir directrices en materia presupuestaria, incluido lo atinente a las inversiones y a la materia salarial y para ese fin, se otorga competencia a la Autoridad Presupuestaria para que las formule. La definición de 10 presupuestario abarca los lineamientos de la deuda pública, la inversión pública  incluida la financiera, la programación y evaluación estratégica, el gasto presupuestario.

Reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional señalan la conformidad de la potestad de dirección respecto de la autonomía Constitucional. Lo que no excluye que pueda discutirse si el ejercicio de esa potestad es conforme con lo dispuesto Constitucionalmente. Para que dicha conformidad pueda afirmarse se requiere que el Poder Ejecutivo se sujete a los límites propios de la potestad. Es por ello que resulta inconstitucional no solo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De la jurisprudencia Constitucional interesan, para nuestros efectos, los siguientes principios:

• La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, " más o menos discrecionales".
• Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.  
• El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por 10 que debe ser general en su contenido y ámbito.
• De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas 0 a categorías genéricas de ellas.
• No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.  
• En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.
• La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001 y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002).
• Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión.”
•  

Ergo, debe advertirse que, de acuerdo con el proyecto de Ley, la creación del Ministerio del Deporte responde a la necesidad de garantizar al Poder Ejecutivo un ejercicio eficiente de su potestad de dirección en materia de política pública de deporte y recreación. Queda conceptualizado entonces como un Ministerio Rector.

 

        La connotación rectora del Ministerio del Deporte queda remarcada, de todas maneras, por dos detalles de la mayor relevancia. El primero, que corresponde al Ministro del Deporte presidir el Consejo Nacional del Deporte, y segundo, que de acuerdo con el proyecto de Ley, el Congreso de Deporte – órgano consultivo – pasaría a formar parte de la estructura del nuevo Ministerio, ya no del ICODER – Título V del Proyecto de Ley -.

 

        Finalmente, conviene referirse a dos aspectos del proyecto de Ley. El primero relacionado con el régimen de exoneraciones que se prevé en el capítulo único de su título III y luego en relación con la posibilidad que se otorga al Poder Ejecutivo de crear sociedades anónimas o fundaciones instrumentales.

 

        Con respecto al primer tema. Resulta indudable que en virtud de la potestad prevista en el inciso 13 del numeral 121 constitucional, la Asamblea Legislativa goza del poder tributario, el cual le habilita para establecer impuestos nacionales, y por supuesto correlativamente las correspondientes exoneraciones. El alcance de esta potestad ha sido examinado por el Tribunal Constitucional en su sentencia N.° 6941-1996 de las 9:30 horas del 20 de diciembre de 1996:

 

“IV. CONCLUSION. Con fundamento en las anteriores consideraciones, cabe reiterar que no resulta inconstitucional, por violación de los artículos 46 y 50 constitucionales, la derogatoria ordenada en virtud del artículo 36 impugnado, por cuanto, en virtud de la potestad tributaria que se le ha reconocido al Estado a nivel constitucional, la Asamblea Legislativa resulta competente para establecer los impuestos y contribuciones nacionales que estime convenientes para las finanzas públicas -artículo 121 inciso 13) de la Carta Fundamental-; potestad que también comprende la facultad de imponer exoneraciones o derogarlas. En este sentido cabe señalar que es, en virtud de este principio, que el Estado puede modificar su régimen tributario en beneficio del interés público, mediante el procedimiento legislativo creado al efecto, sea, mediante ley ordinaria, y además, que no existe ninguna norma o principio constitucional que asegure un derecho a un régimen jurídico determinado, es decir, no puede alegarse un derecho a la _inmodificabilidad_ de un régimen jurídico. (En un sentido similar: voto N.° 5918-2001 de las 15:30 del 3 de julio de 2001)”

 

Sin embargo, conviene advertir que la exoneración prevista en el numerales 18 del proyecto de Ley vendría a sumar a las exoneraciones previstas ya en la LICODER.

 

            Efectivamente, un examen sumario de la LICODER evidencia que actualmente  la Ley prevé el disfrute de determinadas exoneraciones, a saber: la exoneración a favor del Comité Olímpico Nacional de los impuestos por la adquisición de implementos y artículos deportivos, la exoneración de los impuestos territoriales a favor del Comité Olímpico y de las federaciones y asociaciones deportivas (artículo 30 LICODER), exoneración a favor de las asociaciones y federaciones deportivas, amén de las sociedades anónimas deportivas del pago de impuestos por la importación y venta de letreros, pantallas electrónicas y similares (artículo 101 LICODER), exoneración del pago de impuestos sobre espectáculos públicos por actividades que realicen las sociedades anónimas deportivas, las asociaciones y federaciones deportivas reconocidas por el Consejo Nacional de Deporte (artículo 100 LICODER) y exoneración de los impuestos de salida (artículo 34 LICODER).

 

            Ahora bien, el proyecto de Ley prevé un régimen de exoneración adicional a los ya previstos en la Ley del ICODER. Específicamente se trataría de una exoneración a favor del Comité Olímpico, las federaciones y asociaciones Deportivas de interés público, y que los relevaría del deber de pagar impuestos por las compras naciones e internaciones de implementos, equipos, materiales didácticos para el estímulo y fomento del deporte y la recreación (Artículo 18 del proyecto de Ley).

 

            De todas formas conviene también subrayar que el proyecto de Ley prevé en sus artículos 20 y 19 la creación de exoneraciones ya existentes, sea las establecidas en los artículos 34 y 100 de la Ley del ICODER. Esto sería, entonces, redundante.

 

            Por supuesto, este Órgano Asesor entiende que la aprobación del proyecto de Ley introduciría cambios en el régimen hoy vigente en el numeral 100 LICODER. Particularmente, en el caso de la exoneración de los impuestos sobre espectáculos públicos, las cuales ya no sería autorizada por el ICODER sino por el Ministerio del Deporte. Sin embargo, razones de seguridad jurídica  recomendarían realizar una reforma puntual del artículo 100 LICODER en lugar del acudir al expediente de crear nuevamente la exoneración en otra Ley, pues dicha técnica podría crear incertidumbre.

 

            Finalmente, debe advertirse que en sus artículos 21 y 22, el proyecto de Ley autorizaría al Ministerio para constituir una fundación o una sociedad anónima deportiva para la venta de servicios y espacios publicitarios en las instalaciones deportivas bajo su administración.

 

“ARTÍCULO 21.- Venta de servicios o de espacios publicitarios

El Ministerio del Deporte y la Recreación y el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación quedan habilitados y autorizados para la venta de servicios o de espacios publicitarios que sea posible ofrecer en las instalaciones bajo su administración. Para mejorar y agilizar la venta de servicios y de espacios publicitarios, o para el manejo de fondos por donaciones o cooperación técnica, el Ministerio queda también habilitado para crear una Fundación o una Sociedad Anónima Deportiva, por medio de la cual también el ICODER en cuentas separadas podrá canalizar dichos recursos.

ARTÍCULO 22.- Inversiones

Los fondos generados y administrados por la Fundación o Sociedad Anónima Deportiva deberán ser invertidos en primera instancia en la misma instalación deportiva que los generó, con el fin de mantenerlas en buen estado, desarrollarlas y si es posible lograr su auto-sostenibilidad económica. Encaso de que se presenten excedentes, estos deberán ser invertidos exclusivamente en programas o entes relacionados con el Deporte y la Recreación indicados y autorizados por el Ministerio del Deporte y la Recreación o por el Instituto de Deporte y la Recreación según corresponda. Lo mismo aplica para recursos provenientes de donaciones o de cooperación técnica.”

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha sido consistente en señalar que efectivamente la constitución de sociedades anónimas o fundaciones por parte de entes públicos requiere autorización expresa prevista en la Ley. No obstante, es también importante convenir en que esa misma jurisprudencia ha sido clara en señalar que dicha autorización debe tener siempre por objeto la satisfacción de un interés público superior. En todo caso se ha insistido en que la creación de dichas sociedades debe ser consistente con el marco competencial del ente constituyente. Esto para que su eventual creación sea razonable. Al respecto, transcribimos en lo conducente el dictamen C-188-1999 de 23 de setiembre de 1999:

 

 

“II.-SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE UNA PERSONA JURIDICA PUBLICA CONSTITUYA UNA FUNDACION

Para determinar si es posible que una persona jurídica pública constituya una fundación, es necesario tener presente y analizar los alcances de la normativa y principios que están involucrados en el tema.

Así, la disposición que de manera inicial debe ser interpretada y aplicada en la especie lo es precisamente el artículo segundo de la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973 antes citada, el cual dispone que "el fundador puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera".

Nótese que dicho numeral es claro y expreso en el sentido de que la persona que pretenda constituirse en fundador de una fundación, lo puede ser tanto una persona física como jurídica, nacional o extranjera, por lo que es viable afirmar que una persona jurídica de carácter público puede constituir este tipo particular de entidades privadas, en el tanto y en el cuanto esté actuando dentro del campo o ámbito propio de competencia legal que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a dicha entidad pública en particular, sea, que se le esté autorizando o que exista una norma legal que lo habilite para llevar a cabo lo expresado supra. “

 

            En el mismo sentido, pero específicamente sobre sociedades anónimas, puede verse el dictamen C-183-1999 de 16 de setiembre de 1999.

 

            Lo anterior es importante tomarlo en consideración, pues examinado el proyecto de Ley no se distingue que dicha propuesta le atribuya competencias al Ministerio del Deporte para administrar o gestionar las instalaciones deportivas públicas – Por el contrario, las competencias en materia de instalaciones deportivas pertenecen al ICODER (Título VIII LICODER) - por lo cual no se comprendería la razonabilidad de habilitar al futuro Ministerio para crear una fundación o una sociedad anónima deportiva.

 

 

 

 

IV.                       CONCLUSIÓN:

 

Con fundamento en lo anterior esta Procuraduría concluye que el proyecto de Ley crea un Ministerio cuya función principal es facilitar un ejercicio más eficiente de la potestad de rectoría del Poder Ejecutivo en materia de la política pública del Deporte.

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

Joa/cna