10 de junio de 2011

C-127-2011

Licenciado

Wilson Vega Elizondo

Presidente de Órgano Director

Procedimiento Disciplinario

División Capital Humano

Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número 5318-0137-2011, de fecha 26 de mayo de 2011 -recibido el 27 del mismo mes y año-, por medio del cual, según se infiere, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal Nºs 20021210980 y 20011210989, de fechas 10 y 4 de diciembre de 2002, mediante las cuales se les concedió a los servidores XXX, cédula XXX, y XXX, cédula XXX, el pago de un 65% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión (art. 34 de la Ley General de Control Interno, Nº 8292 de 31 de julio de 2002), sin que ostenten un título profesional que los haga legítimos acreedores de dicho pago.

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, se logra colegir que el procedimiento administrativo ordinario anulatorio en sede administrativa ha sido iniciado por un órgano incompetente y en todo caso, ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.

I.- Antecedentes

De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:

1)      Mediante oficio 0020-207-2009, de fecha 17 de diciembre de 2009, el Auditor General del ICE, con base en la nota 0150-2025-2009, de fecha 9 de diciembre del mismo año suscrito por el Gerente General, le solicita al Director de la División de Capital Humano del ICE que proceda a iniciar un procedimiento administrativo para comprobar la presunta ilegalidad del pago que, por concepto de prohibición, han venido recibiendo los funcionarios XXX y XXX (Folios del 1 al  2).

2)      Por oficio 5304-0939-2009, de fecha 18 de diciembre de 2009, la División de Capital Humano y Subgerencia Administrativa institucional le remite la aludida solicitud de apertura de procedimiento administrativo a la Coordinadora del Área Procedimiento Disciplinario (Folio 3).

3)      Constan la documentación recabada en investigación e informes efectuados por la Procuraduría de la Ética Pública ante denuncia DEP-077-2009 contra XXX y XXX (Folios del 4 al 211).

4)      Al ser las 08:00 horas del 6 de enero de 2010, la Gerencia General del ICE conforma órgano director colegiado en el cual se delega la instrucción de procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal Nºs 20021210980 y 20011210989, correspondientes a los funcionarios XXX y XXX (Folio 272)

5)      Por resolución Nº PA-064-2009, de las 13:30 horas del 15 de enero de 2010, el órgano director decreta la apertura del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal Nºs 20021210980 y 20011210989, correspondientes a los funcionarios XXX y XXX y se cita a comparecencia a las 08:30 hrs. del 18 de febrero de 2010 (Folios del 273 al 279).

6)      Se citaron a ambos funcionarios el día 15 de enero de 2010 (Folios del 230 al 231).

7)      El funcionario XXX se opone por escrito a la apertura del procedimiento administrativo y opone las excepciones de incompetencia y caducidad (Folios del 299 al 308).

8)      El funcionario XXX se opone por escrito a la apertura del procedimiento administrativo y opone las excepciones de incompetencia y caducidad (Folios del 316 al 329).

9)      Por oficio 01182, el Lic. Sergio Vega García de la División Jurídica de la Contraloría General  le solicita al órgano director dictar como medida cautelar la suspensión del pago de los sobresueldos por concepto de prohibición de ambos funcionarios (Folios del 330 al 332).

10)   Por resolución de las 08:30 horas del 17 de febrero de 2010, el órgano director confiere audiencia a las partes del oficio 01182 de la Contraloría General y suspende la comparecencia programada; la cual traslada a las 08:30 horas del 24 de marzo de 2010 (Folios del 350 al 351).

11)   Por resolución de las 13:30 horas del 19 de febrero de 2010, el órgano director rechaza la excepción de incompetencia promovida por las partes y reserva la excepción de caducidad para la resolución final (Folios del 358 al 361).

12)   Por oficios 5318-040-2010, de fecha 10 de febrero de 2010 y 5304-0118-2010, de fecha 15 de febrero de 2010, el órgano director y el Jefe de División capital Humano, Subgerencia Administrativa, ordenan ejecución de medida cautelar solicitada por la Contraloría General (Folios del 366 al 370).

13)   Los funcionarios  XXX y XXX formulan recursos ordinarios y nulidad concomitante contra la medida cautelar ejecutada (Folios del 372 al 377).

14)   Mediante resolución de las 08:05 horas del 17 de marzo de 2010, la Jefatura de Capital Humano, Subgerencia Administrativa, declara con lugar la revocatoria y anula la cautelar impuesta (Folios del 388 al 391).

15)   Por resolución de las 15: 05 hrs. del 22 de marzo de 2010, el órgano director suspende nuevamente la comparecencia programada para el 24 de marzo de 2010 y queda por definir nueva fecha (Folio 393).

16)  Por oficio 5304-0260-2010, de fecha 23 de marzo de 2010,  la Jefatura de Capital Humano, Subgerencia Administrativa, solicita al auditor General anular las acciones de suspensión de pago del rubro de prohibición y reintegrar los montos retenidos desde el 17 de febrero a la fecha (Folio 400 al 401).

17)  Por oficio Nº 02779, el Lic. Sergio Vega García de la División Jurídica de la Contraloría General  le solicita nuevamente  al órgano director dictar como medida cautelar la suspensión del pago de los sobresueldos por concepto de prohibición de ambos funcionarios (Folios del 403 al 405).

18)  Por resolución de las 14:00 hrs. del 7 de abril de 2010, la Gerencia General declara con lugar la apelación interpuesta por las partes y anula la cautelar impuesta (Folios del 413 al 419).

19)  Por resolución de las 07:00 hrs. del 7 de mayo de 2010, el órgano director concede audiencia a las partes sobre la cautelar solicitada por la Contraloría General (Folios del 421 al 422).

20)  Los funcionarios XXX y XXX se oponen a la cautelar solicitada (Folios del 429 al 432).

21)  Por resolución de las 13:30 hrs. del 7 de julio de 2010, el órgano director dicta como medida cautelar la suspensión del pago de prohibición del funcionario XXX únicamente, porque  XXX se jubiló desde enero de 2010 y señala fecha para comparecencia el día 9 de julio de 2010 (Folios del 435 al 445).

22)  Por resolución de las 14:00 hrs. del 19 de agosto de 2010, el Gerente General decreta la medida cautelar solicitada por la Contraloría General hasta tanto no se dicte resolución final (Folios del 493 al 498).

23)   Por resolución de las 08:00 hrs. del 17 de setiembre de 2010, el órgano director le confiere una vez más audiencia a las partes sobre la cautelar ordenada y señala las 08:30 hrs. del 27 de setiembre de 2010 para efectuar la segunda parte de la comparecencia (Folios del 503 al 504).

24)  Por resolución de las 10:00 hrs. del 13 de enero de 2011, el órgano director da por hechas las conclusiones de los investigados y confiere audiencia de ellas a la Contraloría General (Folio 537).

25)  Por oficio Nº 00241, la Contraloría General atiende la audiencia conferida (Folios del 540 al 547).

26)  Por resolución de las 10:30 hrs. del 13 de abril de 2011, el órgano director emite su informe y recomendación de acto final, y pese a que concluye que en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, contradictoriamente recomienda “retirar” el pago por concepto de prohibición al señor XXX a partir de la imposición de la medida cautelar. Con respecto al señor XXX no recomienda lo mismo, pues éste se pensionó desde enero de 2010 (sin foliar pues fueron adjuntos en sobre cerrado al oficio  número 5318-0137-2011, por el que se requiere el dictamen favorable de la Procuraduría General).

II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor).

Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

Hacemos esta aclaración porque según consta en el oficio número 5318-0137-2011, de fecha 26 de mayo de 2011, fue el presidente del órgano director designado al efecto, y no el órgano decisor competente, quien remite este asunto a la Procuraduría General y requiere el dictamen favorable de rigor.

III.- Es el Consejo Directivo del ICE, y no el Gerente General, el competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno de ese instituto.

Refiriéndose a los únicos órganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos declaratorios, el artículo 173.2 de la LGAP, en lo que interesa dispone: “(…) Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (…)”. 

            De la lectura del numeral citado y considerando que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la LGAP), en relación con el jerarca administrativo de los entes públicos o Poderes del Estado, sin lugar a dudas, el antes llamado “máximo jerarca” de la institución, hoy denominado  “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, es el competente al efecto.

            Y en el caso específico del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), es su Consejo Directivo al que la ley le otorga la “administración superior del instituto” (art. 10 de la Ley Nº 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas).

            Por consiguiente, de conformidad con la normativa legal vigente, somos del criterio de que el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno del Instituto Costarricense de Electricidad, es su Consejo Directivo y no su Gerente General.

IV.- Vicios insustanciales por incompetencia en razón del grado y la convalidación de actuaciones administrativas.

Según indicamos, de conformidad con la normativa legal vigente, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno del Instituto Costarricense de Electricidad, es su Consejo Directivo y no su Gerente General.

Y si partimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, es lógico suponer que existe un vicio de nulidad por incompetencia en razón del grado, en el sujeto u órgano que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio y delegó su instrucción.

 No obstante, según lo ha determinado recientemente la Procuraduría General, el vicio por la incompetencia en razón del grado –que alude la posición de los órganos en línea jerárquica directa e inmediata, como ocurre también en este caso-, constituye una infracción insustancial que genera entonces una nulidad relativa (arts. 64, 67, 129, 158.1, 164 párrafo segundo, 167 y 168 de la LGAP), no absoluta, y por ende, resulta excepcionalmente convalidable; esto mediante un acto nuevo del órgano jerárquico competente que contenga mención del vicio aludido y la de su corrección, conforme lo prevé el artículo 187 de la LGAP y cuyos efectos son retroactivos a la fecha de las actuaciones convalidadas (dictamen C-079-2011 de 6 de abril de 2011. En sentido similar puede consultarse el dictamen C- 48-2010 de 22 de marzo de 2010 y la resolución Nº 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Así categorizada en este caso específico el vicio por incompetencia aludido, resultaría jurídicamente factible y por demás procedente, la convalidación de las actuaciones relativamente nulas, por vicio relativo originario en la competencia en razón del grado, hechas por la Gerencia General.

No obstante, debe saber el Consejo Directivo del ICE que, aún cuando esta solución remedial esté justificada por razones de seguridad y estabilidad que pretenden la satisfacción y realización del interés público, con plena garantía y respeto de los derechos e intereses de los administrados, lo cierto es que irremediablemente ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.

V.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.

Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009 002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009  005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009 018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

Ahora bien, considerando, por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010 y C-046-2011 de 28 de febrero de 2011), debemos indicar que en el presente caso, siendo que los  actos que se pretenden anular administrativamente (acciones de personal Nºs 20021210980 de XXX y 20011210989 de XXX) son de fechas 10 y 4 de diciembre de 2002, respectivamente, y por tanto, anteriores al 1° de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el plazo de caducidad por aplicar era el cuatrienal (4 años). Por lo que es ostensible que a la fecha habría caducado la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquellos actos cuya validez aquí se cuestiona.

Si en este caso, contrario a lo expuesto sobre el innegable advenimiento del plazo cuatrienal de caducidad de la potestad anulatoria administrativa establecido legalmente antes de enero de 2008, el órgano director que instruyó el procedimiento afirma en su informe “no vinculante” (art. 303 LGAP) que dicha potestad anulatoria administrativa no está caduca, lo procedente es que el Consejo Directivo se separe de aquel informe, mediante resolución motivada con mención sucinta al menos de sus fundamentos (art. 136 inciso c, LGAP) y archive el expediente.

Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto.

VI.- Provisionalidad de las medidas cautelares administrativas.

            Ya sea como acto de aseguramiento de actuaciones procesales o como proceso independiente [1], la medida cautelar posee ciertas características que la doctrina generalizada ha reconocido (instrumentalidad o accesoriedad, provisionalidad, urgencia, funcionalidad, etc.). Y nos interesa mencionar especialmente su provisionalidad; adjetivo que alude a su claro efecto temporal, y sujeto a lo que en definitiva, por acto final, se resuelva al respecto; resolución que para todo efecto la sustituirá. Desde este punto de vista podría entenderse como parte de la instrumentalidad que también le es propia.

            Por ello, debe procurarse que toda medida cautelar, incluida la suspensión temporal de la eficacia de un acto administrativo, tenga un claro efecto temporal (ratione temporis) que no permita enervar el deber impostergable de la Administración de resolver oportunamente y en definitiva, y por acto final, el reclamo planteado; de lo contrario aplicaría el viejo y conocido aforismo de “giustizia ritardata, giuztizia denegata”, que los ingleses traducen como “justice delayed is justice denied”, que no es más que “justicia retardada, es justicia denegada”.

VII.- Consideraciones sobre la  debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.

Finalmente, consideramos oportuno recordar que es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y  C-046-2011 op. cit.). 

Conclusiones

             De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión ha sido iniciada por un órgano incompetente y porque ha operado irremediablemente el plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR   

LGBH/gvv

C.c: Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad.

Licda. Lissy Dorado Vargas, Procuradora de la Ética Pública.

Licdo. Sergio Mena García, Gerente Asociado, División Jurídica de la Contraloría General de la República.