11 de julio de 2011

C-160-2011

Señora

Emma C. Zúñiga Valverde

Secretaria Junta Directiva

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número 8513-38-11, de fecha 21 de mayo de 2011 -recibido el 23 del mismo mes y año-, por medio del cual, conforme a lo acordado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en el artículo 38 de la sesión Nº 8513, celebrada el 16 de junio de 2011, previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de ascenso en propiedad del funcionario XXX, cédula de identidad número XXX, en la plaza número 02204, a partir del 27 de mayo de 2006; materializado en la acción de personal Nº 0904381 de 6 de abril de 2006, en razón de haberse omitido la aplicación de la normativa institucional relacionada con los nombramientos en propiedad en ese caso; todo esto conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP).

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida al efecto, se logra fácilmente colegir que en este caso ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.

I.- Antecedentes

De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

1)      Por acción de personal Nº 0904381 de 6 de abril de 2006, se nombra en propiedad al funcionario XXX, cédula de identidad número XXX, en la plaza número 02204, a partir del 27 de mayo de 2006 (Folio 5).

2)      Mediante oficio Nº 17595 de fecha 5 de mayo de 2008, el señor Jorge A. Hernández Castañeda, Auditor Interno, remite a la Gerencia Médica el informe de Auditoría ASS-060-R-2008, que es “Estudio Especial sobre el procedimiento seguido para el nombramiento en propiedad en la plaza 02204, de profesional 2, Área de Salud de Santo Domingo Dr. Hugo Fonseca Arce, Heredia”; en el que recomienda abrir un procedimiento administrativo anulatorio.

3)      Mediante Artículo 7 de la sesión Nº 8395, celebrada el 5 de noviembre de 2009, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social acuerda solicitar al Centro para la Instrucción de Procedimientos Administrativos, la apertura del procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el acto de nombramiento en propiedad del funcionario XXX en la plaza 02204, materializado en la acción de personal Nº 0904381 de 6 de abril de 2006 (Folios del 1 al 4).

4)      Por oficio CIPA Nº 2752-09, de fecha 26 de noviembre de 2009, la Directora a.i. del Centro para la Instrucción de Procedimientos Administrativos designó a tres funcionarios del CIPA como órgano director (Folio 69).

5)      Mediante resolución de las 13:00 hrs. del 30 de noviembre de 2009, se inició el procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y se convocó al funcionario XXX a comparecencia oral y privada a las 08:30 hrs. del 2 de marzo de 2010 (Folios del 72 al 89).

6)      El auto de apertura fue debidamente notificado al interesado el día 2 de diciembre de 2009 (Folio 91).

7)      Mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2009, la parte investigada formuló recursos de revocatoria con apelación en subsidio; confirió poder especial y señaló lugar para notificaciones (Folios del 92 al 98).

8)      Por resolución de las 11:00 hrs. del 10 de diciembre de 2009, el órgano director rechazó el recurso de revocatoria y elevó a la Junta Directiva la apelación (Folios del 106 al 111 y del 119 al 120).

9)      Por artículo 11 de la sesión Nº 8446 celebrada el 13 de mayo de 2010, la Junta Directiva declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto (Folios del 841 al 847).

10)   Mediante resolución de las 09:00 hrs. del 26 de mayo de 2010 se convocó a comparecencia oral y privada para el 9 de julio de 2010 (Folios del 848 al 850).

11)  La comparecencia oral y privada se inició a las 08:30 hrs. del 9 de julio de 2010 y declaró receso a las 10:58 hrs.; señalándose su continuación a las 08:30 hrs. del 9 de agosto de 2010 (Folios del 852 al 861).

12)  Por resolución de las 13:30 hrs. del 5 de agosto de 2010, el órgano director dejó sin efecto la convocatoria a continuación de la comparecencia (Folios del 866 al 871)

13)  Por resolución de las 10:15 hrs. del 21 de diciembre de 2010, el órgano director comunica cambio ordenado en su integración y convocó a continuar comparecencia a las 08:30 hrs. del 26 de enero de 2011 (Folios del 880 al 882).

14)  Mediante resolución de las 09:42 hrs. del 6 de junio de 2011, el órgano director rinde su informe de conclusiones y se remite a la Junta Directiva de la Caja (Folios del 900 al 925 y oficio CIPA Nº 1261-11 de fecha 7 de junio de 2011 sin foliar).

15)  Por escrito de fecha de recibido 10 de junio de 2011, el apoderado de la parte formula excepción de caducidad y/o prescripción (documentos sin foliar contenido al final del expediente).

II.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.

Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009 002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009  005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009 018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010 ) .

Ahora bien, considerando, por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010,  C-046-2011 de 28 de febrero de 2011, C-124-2011 de 9 de junio de 2011, C-125-2011 de 9 de junio de 2011 y C-127-2011 de 10 de junio de 2011), debemos indicar que en el presente caso, siendo que el acto que se pretende anular administrativamente (acción de personal Nº 0904381 de fecha 6 de abril de 2006, es de fecha anterior al 1° de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el plazo de caducidad por aplicar era el cuatrienal (4 años). Por lo que es ostensible que a la fecha habría caducado la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquellos actos cuya validez aquí se cuestiona. Y por tanto dicho acto se torna intangible.

Si en este caso, contrario a lo expuesto sobre el innegable advenimiento del plazo cuatrienal de caducidad de la potestad anulatoria administrativa establecido legalmente antes de enero de 2008, el órgano director que instruyó el procedimiento afirma en su informe “no vinculante” (art. 303 LGAP) que dicha potestad anulatoria administrativa no está caduca, lo procedente es que la Junta Directiva se separe de aquel informe, mediante resolución motivada con mención sucinta al menos de sus fundamentos (art. 136 inciso c, LGAP) y archive el expediente.

Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto.

III.- Consideraciones sobre la  debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.

Finalmente, consideramos oportuno recordar que es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y  C-046-2011 op. cit.). 

Conclusiones

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, porque ha operado irremediablemente el plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR   

LGBH/gvv