13 de julio de 2011

C-168-2011

Señora

Doris Viales Viales

Secretaria

Concejo Municipal de Santa Cruz

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio N° SM-0537-2011 del 7 de junio de 2011, en el que se solicita nuestro dictamen favorable acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión otorgada a favor de Paseo Mar y Cielo S.A. en Playa Prieta, por no existir un plan regulador costero aprobado en el sector.

I. Antecedentes

De la documentación enviada se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

1. El 6 de febrero de 2004, Paseo Mar y Cielo S.A. solicitó a la Municipalidad de Santa Cruz una concesión sobre el terreno descrito por el plano catastrado N° G-934467-2004, ubicado entre en Playa Potrero y Playa Prieta.

2. Después de realizarse la inspección ocular del terreno y publicarse el edicto correspondiente, el 14 de diciembre de 2004 el Concejo Municipal aprobó la concesión solicitada y el 4 de enero de 2005 se suscribió el contrato respectivo entre la Municipalidad de Santa Cruz y Paseo Mar y Cielo S.A.

3. El Instituto Costarricense de Turismo, mediante el oficio N° DCO-143-2005 del 8 de febrero de 2005, indicó que en el sector concesionado a Paseo Mar y Cielo S.A. no existe plan regulador costero y por tanto, devolvió el legajo correspondiente a la Municipalidad de Santa Cruz, sin aprobar la concesión.

4. El 29 de marzo de 2005, mediante el oficio SM-278-10-2005, se comunicó el acuerdo del Concejo Municipal tomado en sesión ordinaria N° 10-2005, artículo 6, inciso 01, celebrada el 8 de marzo de 2005, en el que se dispuso solicitar al Alcalde y a la Asesoría Legal instruir el procedimiento y elaborar la resolución administrativa de anulación del acuerdo municipal que otorgó la concesión a Paseo Mar y Cielo S.A.

5. A través del oficio N° SM-1505-Ord.50-2010 del 21 de diciembre de 2010, se comunica el acuerdo del Concejo Municipal, tomado en sesión ordinaria N° 50-2010, según el cual se aprobó una moción presentada con el fin de que se nombrara un órgano director para anular la concesión otorgada a paseo Mar y Cielo S.A.

6. A través del oficio N° SM-517-Ord.21-2011 del 30 de mayo de 2011, se comunica a esta Procuraduría el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria N° 21-2011, artículo 6 , inciso 2, el 24 de mayo del año en curso, según el cual se dispuso: “…a los efectos de que el Concejo proceda a iniciar el trámite para anular el Contrato de Concesión otorgado a favor de Paseo Mar y Cielo S.A. por la nulidad absoluta apuntada, se acuerda remitir el correspondiente expediente a la Procuraduría General de la República, para que se obtenga el correspondiente dictamen de acuerdo con lo que ordena el artículo 173 de la Ley de Administración Pública.” (Se añade el énfasis).

II. Sobre la potestad de la administración pública de anular sus actos en vía administrativa. Formalidades

            Es abundante la jurisprudencia administrativa y judicial en cuanto a la excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 de la LGAP, que permite la anulación de los actos declarativos de derechos y absolutamente nulos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, cuando la nulidad absoluta que los afecta es evidente y manifiesta.

            Al respecto, la Sala Constitucional ha dicho:

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

            De conformidad con lo anterior y con el fin de evitar abusos en el ejercicio de esa excepcional potestad, el artículo 173 comentado establece los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración para evitar la invalidez del acto anulatorio, a saber:

A. Necesidad de instaurar un procedimiento administrativo ordinario

La exigencia de llevar a cabo un procedimiento administrativo ordinario para anular los actos que poseen una nulidad absoluta evidente y manifiesta, se encuentra expuesta en el artículo inciso 3) del artículo de cita, que al efecto dispone:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

            Ese deber inexcusable de la Administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de la LGAP permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso. A su vez, ese procedimiento garantiza a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto al que finalmente adopte.

            Como parte del procedimiento a seguir, el inciso 1) del artículo 173 dispone que debe obtenerse el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República, cuando se trate de materia presupuestaria o de contratación administrativa. Sobre el particular, hemos indicado:

“…el papel de la Procuraduría General de la República en estos casos cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen N° C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

            Así las cosas, si la función de la Procuraduría consiste en verificar que la nulidad acusada sea evidente y manifiesta, y constatar el cumplimiento de los requisitos formales, es evidente que el procedimiento administrativo debe haberse llevado a cabo previamente, pues sería imposible rendir un criterio vinculante sobre un trámite que aún no se ha realizado.

            Es por lo anterior que con nuestra jurisprudencia administrativa se ha definido que la intervención de este órgano superior consultivo debe ser previa al acto final que declare la nulidad absoluta y posterior al procedimiento administrativo ordinario gestionado al efecto. Es decir, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable exigido.

Así, una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento[1] (en ese sentido, pueden observarse los dictámenes C-109-2005 del 14 de marzo de 2005, C-455-2006 del 10 de noviembre de 2006, C-223-2007 del 5 de julio de 2007, C-129-2011 del 13 de junio de 2011, entre otros). 

Ahora bien, en el caso de la concesión otorgada a favor de Paseo Mar y Cielo S.A., se constata que no se ha dictado el acto inicial del procedimiento administrativo. Antes bien, el Concejo Municipal ha tomado varios acuerdos relacionados con el asunto, pero en ninguno se ha dado inicio al procedimiento ni se ha nombrado al órgano director (ver antecedentes Nos. 4 y 5), e incluso, en el acuerdo adoptado en sesión ordinaria No. 21-2011, artículo 6, inciso 2, del 24 de mayo del año en curso (antecedente No. 6), se dispuso remitir el expediente a esta Procuraduría “…a los efectos de que el Concejo proceda a iniciar el trámite para anular el Contrato de Concesión otorgado a favor de Paseo Mar y Cielo S.A.”  

Consecuentemente, al no existir un procedimiento previo, nos resulta imposible rendir el criterio favorable solicitado. Retomando lo señalado líneas arriba, esta gestión podrá ser atendida una vez que el procedimiento administrativo haya sido instruido[2] y el asunto vuelva a ser remitido a esta Procuraduría.

B. Caducidad

            Otro aspecto a considerar es el relacionado con el plazo de caducidad con que cuenta la Administración para ejercitar la potestad dispuesta en el artículo 173 comentado.

En ese sentido, conviene indicar que antes del 1° de enero de 2008 –fecha en la que entró en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo- el plazo de caducidad que disponía el inciso 5) del artículo 173 era de cuatro años, contados a partir de la emisión del acto que se pretendía anular. Luego, con la reforma introducida a dicho artículo, en el inciso 4) se establece un plazo de un año, contado también a partir de la adopción del acto.

Así, este órgano superior consultivo ha determinado que para anular en vía administrativa los actos dictados antes del 1° de enero de 2008, el plazo de caducidad que opera es el de cuatro años. Mientras que si se trata de actos emitidos con posterioridad a esa fecha, el plazo a aplicar es el de un año (en ese sentido, véanse los dictámenes Nos. C-059-2009 del 23 de febrero de 2009, C-113-2009 del 30 de abril de 2009, C-011-2011 del 21 de enero de 2011, C-124-2011 del 9 de junio de 2011, entre otros).

Entonces, tomando en cuenta que el 14 de diciembre de 2004 el Concejo Municipal aprobó la concesión solicitada y que el 4 de enero de 2005 se suscribió el contrato respectivo (ver antecedente No. 2), es claro que el plazo de caducidad que aplicaría en este caso es el de cuatro años. No obstante, a pesar de que evidentemente ese plazo ha transcurrido, es de advertir que nos encontramos frente a la posible nulidad absoluta de un acto que permitió el uso privativo de un bien de dominio público, y por tanto, como se verá, los plazos de caducidad para su eventual anulación, no aplican.

En efecto, con fundamento en la imprescriptibilidad e inalienabilidad de los bienes de dominio público, no es posible admitir que el transcurso del tiempo convalide un acto administrativo que, de manera ilegítima, ha otorgado algún derecho subjetivo a un particular sobre un bien de este tipo. En ese sentido, hemos dispuesto que:

“…la convalidación del acto administrativo de adjudicación a un particular de un bien demanial, por vencimiento de los plazos para anularlo, implicaría admitir que es posible el cambio de titularidad del bien a favor de un sujeto de derecho privado, lo cual es contradictorio con el carácter inalienable que tienen estos bienes y que para el caso de la zona fronteriza, estableció la ley de tierras y colonización en su artículo 7. A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP.”  (Dictamen No. C-346-2004 del 25 de noviembre de 2004).

            Según lo dicho, aunque en esta ocasión no entremos a valorar la legitimidad de la concesión que se pretende anular, la Municipalidad de Santa Cruz no se encuentra sujeta a ningún plazo de caducidad para revisarla oficiosamente, pues nos encontramos frente a un acto que otorga un derecho real administrativo sobre una porción de la zona marítimo terrestre, ante lo cual, hemos mantenido el mismo criterio comentado (en ese sentido puede consultarse el dictamen No. C-200-2005 del 23 de mayo de 2005 y la opinión jurídica No. OJ-39-2007 del 8 de mayo de 2007).

C. Conformación del expediente administrativo

Por último, vista la documentación remitida como expediente administrativo, es necesario señalar que de la interpretación de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se extrae que otro de los requisitos formales para ejercer la potestad anulatoria de los actos declaratorios de derecho en sede administrativa, es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento desarrollado al efecto.

Lo anterior, en virtud de que, un expediente que no cumpla dichas formalidades, dificulta su manejo y estudio por parte de la Administración, de este órgano asesor y de los administrados involucrados.

III. Conclusión

Con fundamento en todo lo expuesto y por no existir un procedimiento administrativo previo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión sobre la zona marítimo terrestre otorgada a Paseo Mar y Cielo S.A., esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable requerido.

De Usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez                              Elizabeth León Rodríguez

 Procuradora                                          Abogada de Procuraduría

HMU